2) усмотрение при освобождении (буквальное применение нормы при нетипичных обстоятельствах конкретного случая могло бы в виде исключения привести к результату, противоположному цели закона);

3) усмотрение экспертов;

4) усмотрение в планировании;

5) усмотрение менеджмента.

При этом административное усмотрение осуществляется как при непосредственной реализации права, так и при правоприменении, в рамках

как позитивных, так и защитных правоотношений. Однако в отличие от судебного усмотрения административное не должно применяться в комбинации правоприменительных защитных правоотношений. Ограничение прав граждан, наложение ответственности, принудительных мер защиты (мер восстановления права) со стороны органов управления должны осуществляться в условиях бесспорности. Субъекты, имеющие свой, особый профессиональный интерес в соответствующих отношениях, могут обратить возможность усмотрения к удовлетворению собственного (не обязательного личного) интереса. Будучи небеспристрастными, они не должны решать по своему усмотрению вопросы, имеющие столь важное значение для личного статуса граждан и положения юридических лиц.

Политическое усмотрение, осуществляемое субъектами верховной власти в государстве, есть выражение политической воли, через которую проявляется сущность государства во всей своей полноте. Высшие органы государственной власти, являясь органами первичной компетенции, выражают ее непосредственно и независимо от других органов.

Общим обоснованием широкого использования политического усмотрения в конституционном праве является то, что осуществление власти субъектами верховной власти носит преимущественно единичный неповторимый характер. Принятие всякого закона, заключение международного договора, объявление войны или мира - все это неповторимые в своем основании и содержании действия.

Отношения, в которых другим субъектом является субъект, представленный в единственном числе (иной представитель верховной власти в государстве, народ, конкретное иностранное государство, международная организация или ее орган), и которые не имеют заданной повторяемости в неизменном или, по крайней мере, похожем виде, по необходимости не могут быть урегулированы с использованием обычных правовых норм.

Усмотрениевысшихоргановгосударственнойвласти(главы

государства, парламента, правительства) не связано законом, и, следовательно, действие или решение, основанное на политическом усмотрении, не подлежит обжалованию. Это не исключает возможности обжалование в рамках конституционного судопроизводства. Однако природа его отлична от обжалования действий и решений, основанных на судебном или административном усмотрении. Обоснованность действий и решений, основанных на политическом усмотрении, не подвергается проверке - только конституционность. Гарантией от личного произвола, несправедливого или недальновидного решения здесь служит механизм сдержек и противовесов, также являющийся проявлением политического усмотрения, но уже как ответная мера и со стороны другого субъекта верховной власти.

Политическое усмотрение подразделяется на типы, соответствующие видам органов верховной власти: парламентское усмотрение, правительственное, усмотрение главы государства. Существуют некоторые закономерности отнесения вопросов к ведению указанных органов и должностных лиц, отмеченные еще авторами теории разделения властей. Вопросы долгого замысла и воплощения, вопросы, требующие волевого единства, верной государственной интенции, вопросы, для решения которых требуется организационный дар, знание хозяйственных и социальных законов, не могут находиться в ведении парламента.

В то же время вопросы, обсуждение которых требует открытой дискуссии, в которых должно быть явлено общественное одобрение, общее согласие или, по крайней мере, согласие большинства, должны решаться с участием органа народного представительства. Эти закономерности в значительной мере корректируются, если парламент представляет собой не столько орган народного представительства, сколько орган партийного представительства. Наличие в парламенте партийного большинства налагает отпечаток на его природу. Из органа, не имеющего волевого центра, органа, в отношении которого невозможно персонализировать ответственность, он преобразуется в орган партийной власти, в котором решение практически всех вопросов подчинено партийной дисциплине и который способен принимать решения, не свойственные парламенту непартийному, например решения организационного характера (назначение и смещение с должности должностных лиц).

Российская модель устройства высших органов государственной власти характеризуется закреплением самой широкой сферы политического усмотрения за Президентом РФ. С учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных при толковании статьи 111 Конституции РФ, назначение Председателя Правительства РФ производится исключительно по усмотрению Президента РФ. Решение вопросов политической ответственности Правительства РФ, формирования глав субъектов РФ и их ответственности носит такой же характер. Широкую сферу действия по усмотрению можно увидеть и в том, что компетенция Президента РФ четко не определена. Конституционным Судом РФ подтверждено существование у него так называемых подразумеваемых (скрытых) полномочий.

В соответствии с правовой позицией Суда в случаях, когда порядок деятельности Президента РФ Конституцией не детализирован, а также в отношении полномочий, не перечисленных в статьях 83-89 Конституции Российской Федерации, их общие рамки определяются принципом разделения властей (статье 10 Конституции) и требованием статье 90 (ч. 3) Конституции, согласно которому указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции и законам

Российской Федерации. Этими примерами далеко не исчерпывается область дискреции Президента РФ, однако в них начало усмотрения выражено ярче всего, поскольку решениям Президента РФ не противопоставляются возможности иных высших органов государственной власти по воспрепятствованию, предотвращению вступления их в силу.

Дать оценку данной особенности, пребывая в рамках чистого юридического анализа, довольно сложно. Дело в том, что распределение политического усмотрения между высшими органами государственной власти в значительной мере зависит от политического выбора, политической идеи, лежащей в основе национальной государственной формы. Поэтому вопросы распределения политического усмотрения между высшими органами государственной власти требуют особого, своего рода художественного восприятия, основанного на понимании своеобразия национальной культуры. Эта задача стоит за рамками настоящего исследования и еще ждет своего исследования.

В целом высказанные соображения относительно природы конституционныхотношений,соответствующихсудебному, административному и политическому усмотрению, являются только предварительными. В них скорее можно увидеть постановку проблемы, нежели ее решение. В них только предугадываются пути, по которым должно вестись исследование такой масштабной категории, каковой является категория усмотрения в конституционном праве.

2. Значение правовых усмотрений в конституционном праве и процессе

2.1 Значение конституционно-правовых усмотрений в публичных конституционных отношениях

Конституционным правоотношениям как самостоятельной научной и правовой категории всегда уделялось большое внимание в юридической литературе. И хотя достижения в исследовании общетеоретических и отраслевых аспектов правоотношений очевидны, проблема формирования категориального аппарата публичных правоотношений по-прежнему остается актуальной. конституционный усмотрение правоприменительный власть

Анализ существующей научной литературы и законодательства по проблеме позволяет выделить две основные группы особенностей конституционно-правовых отношений как самостоятельного вида публичных правоотношений. В первую группу необходимо отнести те из них, которые свойственны собственно правоотношениям как специфической форме социального взаимодействия субъектов права с целью реализации законных интересов, ведь всякое правоотношение, по мнению Е.И. Козловой, есть результат урегулированности правовой нормой общественного отношения.

Итак, во-первых, конституционно-правовые отношения возникают, прекращаются или изменяются только на основе правовых норм, которые

непосредственнопорождают(вызываюткжизни)правоотношенияи реализуются через них.

Во-вторых, субъекты конституционно-правовых отношений взаимно связаны между собой юридическими правами и обязанностями, которые в правовой науке называют субъективными. Эта двусторонняя связь и есть правоотношение, в рамках которого с правом одной стороны корреспондирует (соотносится) обязанность другой, и наоборот.

В-третьих, конституционно-правовые отношения носят волевой характер: 1) потому, что через нормы права в них отражается государственная воля; 2) в силу того, что даже и при наличии юридической нормы правоотношение не может автоматически появиться и затем функционировать без волеизъявления его участников, по крайней мере одного из них - необходим волевой акт, дающий начало явлению.

В-четвертых, конституционно-правовые отношения так же, как и правовые отношения в целом, охраняются государством: их участники имеют возможность обратиться в суд или другие компетентные органы за защитой своих прав и законных интересов - именно государство участвует в правоотношениях как гарант тех правомочий и обязанностей, которыми наделены субъекты конкретных правоотношений и в случае необходимости государство применяет принудительные меры государственно-властного характера для охраны конституционно-правовых отношений.

В-пятых, конституционно-правовые отношения отличаются индивидуализированностью субъектов, строгой определенностью их взаимного поведения, персонификацией прав и обязанностей.

В-шестых, возникновению конституционно-правовых отношений обычно предшествует юридический факт как реальное жизненное событие, с возникновением которого у людей появляются определенные юридические права или соответствующие обязанности. В научной литературе основанием возникновения конституционно-правовых отношений, так же как и правоотношений в целом, являются юридические факты.

Однако в последние годы учеными юристам активно обсуждается идея правовых состояний как самостоятельного вида оснований возникновения конституционных правоотношений. Совсем особое место в перечне оснований возникновения конституционно-правовых отношений занимают конституционные деликты, являющиеся основанием возникновения правоотношений по конституционно-правовой ответственности. В этой плоскости вопрос об основаниях возникновения конституционно-правовых отношений становится еще более дискуссионным: ведь основанием конституционно-правовой ответственности Президента РФ в виде досрочного прекращения полномочий может быть не только его отставка или отрешение от должности, но и стойкая неспособность по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия или отрешения от должности. Но ведь «стойкая неспособность исполнять обязанности» является именно правовым состоянием, а не конституционно-правовым деликтом. С учетом неоднозначности данной позиции в рамках проводимого исследования мы не будем останавливаться на ее анализе подробнее.

Вторая группа особенностей конституционно-правовых отношений является специфичной - свойственной именно данной категории правоотношений, основанной на их качественной обособленности и неповторимости. Группа выделена нами по итогам системного научного анализа основных источников по теме исследования. В числе особенностей конституционно-правовых отношений как самостоятельного вида публичных правоотношений этой группы следующие. Во-первых, особенностью конституционно-правовых отношений являются основания их возникновения. Во-вторых, особенностью конституционно-правовых отношений является их содержание, обусловленное предметом конституционного права. В-третьих, конституционные правоотношения имеют особый субъектный состав. В-четвертых, конституционные правоотношения имеют особый объект правового регулирования. В-пятых, конституционные правоотношения отличает особое правовое регулирование - большая часть российского правового поля «отдана» правовой регламентации именно этого вида публичных правоотношений. В-шестых, конституционно-правовые отношения имеют особый механизм реализации. В-седьмых, являясь нормативной базой, фундаментом всей системы правовых отношений в государстве, конституционно-правовые отношения окрашивают в конституционные тона правовые отношения всех без исключения отраслей российского права, соответственно, влияют на все без исключения отрасли российского права. В-восьмых, регламентируя общечеловеческие ценности конституционно-правовые отношения более других подвержены влиянию, воздействию со стороны норм международного права (а в некоторых случаях и со стороны норм национального права других государств).

По мнению В.О. Лучина, в силу того, что «конституционные нормы реализуются обычно не изолированно, а в составе связки, блока, многоступенчато, возникает сложное переплетение конституционных и иных правоотношений». Иллюстрируя данное положение, автор приводит следующий пример: так, в соответствии со ст. 41 Конституции РФ, представляющей каждому право на труд, между государством и гражданами складываются конституционные правоотношения: когда государство принимает на себя обязательство обеспечить гражданам возможность трудиться в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, с вознаграждением за труд без какой-либо дискриминации и не ниже установленного законом минимального размера оплаты труда. Гражданин вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать себе род деятельности и профессии, однако для реализации данной нормы необходимо продолжение, развитие конституционных правоотношений на отраслевом уровне. Причем исключается автоматизм в возникновении трудовых правоотношений, для этого необходимы юридические факты (например, заключение трудового договора), с наступлением которых конституционные правоотношения дополняются отраслевыми, а граждане обретают социальные блага.

Конституционно-правовые отношения как самостоятельный вид публичных правоотношений имеют особенности по содержанию, субъектному составу, организационно-правовой форме и иным критериям, каждый из которых является предметом самостоятельного научного анализа.

Как отмечает Л.А. Шарнина: «В конституционном праве действие механизма правового регулирования может отклоняться от классической схемы, порой траекторию действия предсказать невозможно с учетом зависимости ее от наличных социально-политических условий».

Эти отличия обусловлены следующими обстоятельствами:

Во-первых, в конституционном праве детерминационные связи между первичными юридическими средствами ослаблены: содержание реальной политической практики не находится в жесткой обусловливающей связи с конституционными нормами. Регулирующий центр смещен с правовых норм в сторону актов реализации (правоприменения). Это что значительная часть устанавливаемых конституционными нормами границ властвования носит условный характер. В результате содержание индивидуальных конституционно-правовых связей остается неопределенным, а реализация правомочий осуществляется на основе свободы усмотрения органов власти и должностных лиц.

Так, полномочие Государственной Думы принимать законы с точки зрения содержательных и формальных параметров конституционными нормами практически не определено. Конкретизация полномочия состоит лишь в закреплении некоторых процедурных правил их принятия и установлении требования о соответствии их Конституции. Вследствие чего, Государственная Дума сама решает, когда ей принимать законы, какие именно и какого содержания.

Во-вторых, конституционное право располагает особым метаюридическим средством правового воздействия, которое в случае обращения к нему занимает основное положение в механизме правового регулирования, а не фоновое, какое отводится метаюридическим средствам в классической схеме. Этим особым инструментом является придание нормативности фактическому властвованию.

О нормативной силе фактических отношений господства писал Г. Еллинек. Он указывал, что на этом основании происходит возникновение новых государственных властей, прекращение государств, а также коренное изменение государственного строя. «Превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обусловливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть».

Чтобы понять действие этого юридического средства, достаточно обратить внимание на то, что действительная жизнь государства даже в период, далекий от социальных и политических потрясений, не имеет полного тождества с конституционными предписаниями. Это различие обозначается в конституционном праве через противопоставление формальной (писаной) и материальной (фактической) конституции. Подобная практика несовпадения реальной жизни государства с конституционными предписаниями связана с правовой презумпцией: существующий социальный факт является правомерным, пока не будет доказано обратное. Фактическое обладание верховной властью в государстве само по себе служит законным основанием для любого по своему содержанию и характеру властвования. То есть фактическому властвованию уже присуща нормативная сила. Оно состоит в издании органами власти предписаний, не основанных на конституционных нормах, либо исключении действия некоторых из них как политически невозможных при условии наличиясанкциинародногоправосознания,состоящейвпризнаниии принятии как должного обращенных к гражданам велений.

В-третьих, положение юридических средств в механизме конституционно-правового регулирования, последовательность их действия меняются с учетом особой связи основных и вспомогательных конституционных отношений. Это связано с тем, что в ряду вспомогательных находятся отношения, определяющие порядок создания правовых норм. В результате каждая правовая норма создается по предписаниям какой-либо другой нормы, а правовая система функционирует по принципу последовательного выведения действия каждой нормы из нормы более высокой ступени. Ступенчатость правовой системы опровергает классическую схему действия права, согласно которой на одном конце находится оформление права в качестве обобщенных правовых предписаний, а на противоположном конце - применение права в форме индивидуальных актов. Применение правовой нормы может быть связано с созданием права.

В составе общественных отношений, составляющих предмет конституционного права, к основным относятся отношения, содержанием которых являются обязанности граждан, а также лиц, находящихся в иной политико-правовой связи с государством (иностранцев), повиноваться государственной власти и права государства на их повиновение, а также отношения, содержанием которых являются обязанности государства по отношению к гражданам и лицам, находящимся с государством в иной политико-правовой связи (иностранцам), и их основные права по отношению к государству. Вспомогательные отношения указывают на то, кто именно должен повиноваться и кому. Первому вопросу посвящены отношения, непосредственным объектом которых является территория государства, а также отношения - состояния в гражданстве или отношения пребывания (проживания) лица, не имеющего гражданства, на территории государства. Второму вопросу посвящены отношения, определяющие организацию верховной власти в государстве (организацию тех органов власти, которые непосредственноинезависимоотдругихоргановвыражаютволю государства).

В-четвертых, в механизме действия права допускается возвращение к стадии правотворчества как после возникновения индивидуальных правовых связей, так и после того, как их субъекты уже приступили к реализации права. Причем конституционно-правовые предписания могут быть изменены теми субъектами, чьи действия они призваны ограничивать, иначе говоря, одной из сторон индивидуальных правовых связей.

Как заметил В.М. Гессен, «современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права». Из этой двойственности функций, в основе которой лежит обособление властей, можно сделать вывод, что государство связывается правом не вообще, а только когда оно выступает в лице своей подзаконной власти: правительственной и судебной. Для законотворчества положительное право практически не ставит границ.

В-пятых, индивидуальное правовое регулирование, состоящее в разрешении конкретных ситуаций на основании норм права с элементом свободного усмотрения, в сфере деятельности органов власти, наделенных первичной компетенцией, принципиально отличается от традиционного индивидуального регулирования.

Главным критерием разграничения правового и индивидуального регулирования, как установили В.В. Глазырин и В.И. Никитинский, является следующее правило: «общие свойства объектов правового воздействия, существенные для правового регулирования данного вида общественных отношений, должны найти отражение в норме права (как правиле общего действия)», индивидуальные характеристики объектов отражаются на уровне индивидуального регулирования.

Под индивидуальным правовым регулированием, по справедливому замечанию И.А. Минникес, следует понимать «такое правовое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке, направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, осуществляется путем совершения односторонних правомерных юридически значимых действий или заключения договоров либо властной правоприменительной деятельностью уполномоченных субъектов, в процессе которой создаются индивидуальные правовые акты».

В.В. Ершов отмечает, что индивидуальное регулирование является «компенсаторным» юридическим средством, призванным осуществлять

«внутреннее саморегулирование» в дополнение к «внешнему», правовому регулированию общественных отношений и в рамках (пределах), установленных принципами и нормами права.

Однако в конституционном праве индивидуальное регулирование зачастую не имеет формальных отличий от нормативного правового регулирования. Правовая персонификация в виде учета индивидуальных особенностей субъекта, столь важная при переходе от нормативного правового регулирования к индивидуальному, зачастую невозможна, поскольку большинство субъектов конституционного права (высшие органы власти, народ) изначально представлены в единственном числе. Как правило, конституционное индивидуальное регулирование направлено на конкретизацию норм права и, по сути, является правотворчеством.

В связи с этим в классическую последовательность стадий механизма правового регулирования и соответствующих им средств индивидуальное регулирование встраивается не в виде заключительного юридического средства, а в виде вспомогательной цепочки, усложняющей общий порядок действия права.

Питающим центром всех перечисленных особенностей механизма конституционно-правового регулирования, связанных с отклонением от классической схемы действия первичных средств юридического воздействия и существующих между ними детерминационных связей, является усмотрение органов верховной власти и высших должностных лиц.

Усмотрение, заложенное в содержании конституционных норм, является причиной ослабленности детерминационных связей между первичными юридическими средствами. Эта ослабленность, или, иначе говоря, несвязанность актов реализации жесткими правовыми рамками, допускает раскрытие правореализационного регулирующего потенциала в такой полноте, при которой возможно полное замещение действия правовой нормы фактическим властвованием, например при силовой отмене правовых установлений и фактическом их неисполнении. Так же ярко, но с меньшей силой проявляется регулирующая сила усмотрения при циклическом использовании в механизме правового регулирования правотворчества, а также при включении в него дополнительных цепочек, связанных с индивидуальным по форме, но нормативным по содержанию регулированием. Но и тогда, когда нет дополнительных элементов в составе механизма правового регулирования и он работает по схеме: правовая норма

- правоотношение - акт реализации (правоприменения), усмотрение выступает средством упорядочивания общественных отношений, регулирующая сила которого сравнима с силой правовых норм.

Сама жизнь поставляет его внутрь правовой ткани как замещение или восполнение классических словесно-формализованных правил поведения, санкционированных государством, правоотношений и индивидуальных актов. Усмотрение, состоящее в повелевающем упорядочивающем воздействии на конкретные общественные отношения, является вынужденной мерой, вызванной слабостью традиционных нормативных средств, их невозможностью прямо и исчерпывающим образом формализовать отношения.

Только юридические требования, состоящие в запрете определенных действий или в необходимости предоставления какой-либо вещи или пользования ею, могут быть сформулированы вполне ясно и конкретно. Требования же, относящиеся к «содеянию», в особенности связанные с предоставлением определенного блага, не могут быть четко описаны. Пределом для них выступает относительность законов человеческого мышления: невозможно сформулировать такие правила поведения, которые абсолютно для всех были бы конкретными и воспринимались однозначно. Другим пределом для традиционных нормативных средств является неопределяемость целей правового воздействия. В конституционно-правовых нормах к юридическому началу, связанному с вопросами пользы и удовлетворения физических потребностей, присоединяется нравственное начало, практически не поддающееся формализации. Каждая из целей, вытекающих из него (обеспечение мирного сожительства, забота о немощных и нуждающихся в помощи, пресечение развращающих влияний, пагубно влияющих на душевное здоровье человека и др.), выходит на предельные категории любви и справедливости, которые открываются в духе, а не рассудочно-мыслительным путем.

В 70 - 80-х годы прошлого века отдельные ученые обосновывали возможность использования в праве исключительно абсолютно определенных норм права. Среди них можно назвать Е.Г. Мартынчика, который предлагал заменить оценочные нормы обширными перечнями положений, раскрывающими их содержание. Он указывал, что «реальное выполнение судом второй инстанции обязанностей по выявлению и устранению всех нарушений норм УПК возможно будет лишь тогда, когда в самом законе исчерпывающе, а не примерно будут закреплены существенные нарушения норм, УПК которые независимо от усмотрения судей влекут отмену приговора». Несмотря на то, что в основе этих утверждений лежат гуманистические идеи, согласиться с ними невозможно ввиду практической невыполнимости.

В каждом жизненном случае необходимо учитывать наличные обстоятельства, оценивать затраты, возможные последствия и множество других факторов. На орган власти или должностное лицо возлагается обязанность принять решение, адекватное ситуации, приспособить общее нормативное предписание к особенностям единичного случая и отношения. Иначе говоря, в отсутствие исчерпывающей общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего поведения применительно к конкретному случаю.

При этом следует указать, что усмотрение органов верховной власти и должностных лиц, произвольно меняющее классическую схему действия механизма правового регулирования, все же подчиняется его общим закономерностям действия. Для того чтобы производить собственное упорядочивающее воздействие на общественные отношения усмотрению необходимо пройти те же стадии: получить начало в правовых нормах и завершить свое действие в актах реализации (правоприменения).

Правовые нормы, допускающие «действие по усмотрению», в теории права принято называть относительно определенными. Для них характерна неконкретность одного из элементов нормы: гипотезы, диспозиции или санкции, или сразу нескольких элементов. Или нет исчерпывающих указаний об условиях действия правила поведения, или не раскрыто содержание полномочий властного субъекта, или четко не сформулированы составы правонарушений и соответствующие им юридические санкции.

Различиевхарактереотношений,подлежащихрегулированию, множественность технико-юридических средств, позволяющих обозначить общиеграницыдискреции,позволяютиспользоватьразличныевиды относительно определенных норм, допускающих «действие по усмотрению». Они могут не связывать орган власти или лицо, замещающее властную должность,каким-либорегламентированнымвариантомповедения,не устанавливать условий и формализованных границ усмотрения. Такие нормы такиназываются-нормы,допускающиеусмотрениебезусловийи пределов(илидискреционныенормы).Книмотносятсянормы, закрепляющие компетенцию властного субъекта через предметы ведения или функции,анеконкретныеполномочия(неопределеннаядиспозиция). Следует отметить, что термины «усматривает», «по усмотрению» в данных нормахиспользуютсякрайнередко.Зачастуютермин«усмотрение» используется в значении «по своему выбору» и используется применительно к гражданам и юридическим лицам, когда в содержании их субъективного права имеются вариативные правомочия. Одним из немногих примеров является ст. 27 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г.

№ 1-ФКЗ, в которой установлено, что в случае, если Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации усматривает в решениях или действиях (бездействии) государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица нарушение прав и свобод граждан, то он обязан направить им свое заключение, содержащее рекомендации относительно возможных и необходимых мер восстановления прав и свобод74. В указанной статье подчеркивается, что установление факта нарушения прав и свобод гражданина осуществляется по усмотрению Уполномоченного, а не в соответствии с требованиями доказывания, которые предъявляются к правоохранительным органам, органам прокуратуры или суда.

Конституционно-правовые усмотрения в публичных конституционных отношениях имеют большое значение, так как они в той или иной степени присутствуют в деятельности практически всех органов и должностных лиц, наделенных государственно-властными полномочиями. В связи с этим могут влиять на значительный круг лиц, по отношении которых могут применяться действия по усмотрению.

2.2 Конституционно-правовое усмотрение в конституционном процессе

Несмотря на достаточно большое количество работ, посвященных усмотрению и его ограничениям, теоретическая разработка указанной категории применительно к конституционному судопроизводству (процессу) до настоящего времени практически не производилась.

Согласно положениям статьи 1 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»: «Конституционный Суд Российской Федерации - судебный орган конституционного контроля, основной целью создания которого является обеспечение высшей юридической силы Конституции Российской Федерации».

Таким образом, Конституционный Суд РФ является федеральным органом государственной власти. Как любому органу государственной власти федерального уровня Конституционному Суду РФ присущи следующие признаки: создается и действует от имени государства; порядок его создания и деятельности определяется Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательным актом; обладает собственной компетенцией; характеризуется организационной обособленностью и самостоятельностью; является составной частью (звеном) государственного аппарата, единой системы органов государственной власти Российской Федерации; наделен властными полномочиями, то есть принимает обязательные к исполнению решения, которые при необходимости подкрепляются принудительной силой государства

Анализ норм части 2 статьи, статьи Конституции РФ и статьей 1, 3 (и других) Федерального конституционного закона, а также практики реализации полномочий Конституционного Суда РФ позволяет прийти к очевидному выводу, что содержание его деятельности главным образом выражается в осуществлении конституционного нормоконтроля и официального толкования Конституции РФ. В связи с этим можно отметить, что содержание деятельности Конституционного Суда, как правило, связано с процессом конкретизации им конституционных положений, что, в свою очередь, не может осуществляться без применения усмотрения.

В качестве признаков (свойств) усмотрения, как было установлено в предыдущей главе настоящего иследования, называются следующие: 1) «установленность»законом; 2) реализацияпубличныморганом, должностнымлицом,обладающимвластью; 3)использованиеегопри осуществлении правоприменения; 4) соблюдение процессуальной формы; свобода (правомочие) выбора решения; наличие пределов, ограничений указаннойсвободы(правомочия)выбора;5) интеллектуально-волевая деятельность «усмотрителя»; 6) достижение оптимального результата при рассмотрении правового вопроса; 7) мотивированность выносимого решения. Представляется довольно важным, проанализировать присутствуют ли указанныепризнакиусмотрениявпроцессуальнойдеятельности Конституционного Суда РФ и в случае если они присутствуют, рассмотреть их особенности.

Так, можно говорить о том что, что судьи КС РФ являются должностными лицами (а сам Суд - органом публичной власти), которые при рассмотрении дел и вынесении решений, в том числе при применении усмотрения, реализуют государственные властные полномочия.

Другие выделяемые признаки усмотрения требуют более подробного рассмотрения.

1) «Установленность» усмотрения законом.

Частью первой статьи 29 Федерального конституционного закона 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» определено, что судьи Конституционного Суда Российской Федерации независимы и руководствуются при осуществлении своих полномочий только Конституцией Российской Федерации и Федеральным конституционным законом. То есть, условно можно говорить о том, что Конституция РФ является для КС РФ материальным правом, а Федеральный конституционный закон - процессуальным.

Что же можно сказать о допустимости (и/или «предусмотренности») указанными правовыми актами усмотрения при их применении? С учетом точки зрения, что возможность усмотрения должна быть прямо «заложена» в самой норме, ответ на данный вопрос представляется далеко не очевидным. Конечно, нельзя не обратить внимание, что подобные положения содержатся и в Федеральном конституционном законе (например, в части первой статьи 47: решение может быть принято и на следующий, и на тридцатый день), и в Конституции РФ (например, в статье 117).

Вместе с тем, если нормы Федерального конституционного закона непосредственно обращены к судьям КС РФ, то усмотрение, закрепленное в нормах Конституции РФ, «предоставлено» иным органам и должностным лицам.

Следует ли на основании этого сделать вывод, что Суд может решать по усмотрению только процессуальные вопросы?!Автор настоящей статьи полагает, что едва ли: сам заложенный в Федеральном конституционном законе механизм рассмотрения обращений в КС РФ (наличие неопределенности, предусмотренной ст. 36, и ее «преодоление» судьями при разрешении спора) ориентирует как раз на отрицательный ответ на поставленный вопрос.

Подобной позиции в целом придерживаются и другие исследователи. Так, по мнению С.А.Кажлаева, усмотрение может «проявляться в правомочии Конституционного Суда создавать свои правовые позиции исходя из общих принципов права, духа и буквы Основного закона, начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали». А. В. Молотов считает, что «проверяя правовой акт на его соответствие Конституции, судьи, в силу имеющейся неопределенности положений Конституции, осуществляют их толкование и тем самым используют судейской усмотрение».

Заметим, однако, что процитированные авторы фактически отказываются от признака строгой заданности усмотрения правовой нормой.

2) Использование усмотрения при осуществлении правоприменения.

Как правило, в правовой теории категории «правоприменитель» и «суд» соотносятся как общая и частная: вторая воспринимается в качестве одной из разновидностей первой, либо между ними вообще ставится знак тождества.

Данная позиция основана на классическом понимании (в континентальной правовой семье) главной функции суда как органа, призванного разрешить спор путем установления фактических обстоятельств дела, то есть спорных отношений, и применения к ним действующих норм права (закона в широком смысле). Вместе с тем в силу положений частей третьей и четвертой статьи 3 Федерального конституционного закона Суд решает исключительно вопросы права и при осуществлении конституционного судопроизводства должен воздерживаться от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.

С одной стороны, можно, конечно, придерживаться юридической фикции, что под фактическими обстоятельствами в конституционном процессе, которые определяет сам КС РФ, подразумеваются оспариваемые правовой акт либо полномочие и/или наличие неопределенности в вопросе о соответствии их Конституции РФ, однако, выглядит она весьма сомнительной.

С другой стороны, трудно отрицать тот факт, что, решая вопросы права, Суд применяет нормы Конституции РФ. На наш взгляд, проблема заключается в двойственной природе КС РФ, а именно, в том, что, согласно статье 1 Федерального конституционного закона, Конституционный Суд Российской Федерации - это одновременно и судебный орган, призванный разрешать споры иных лиц, и орган конституционного контроля, основным назначением которого является охрана Конституции РФ.

Соблюдение процессуальной формы

Казалось бы, данный признак не должен вызывать никаких сомнений и при использовании усмотрения судьями КС РФ.

Нисколько не оспаривая озвученный тезис по существу, автор полагает необходимым обратить внимание на то, что соблюдение процессуальной формы, на первый взгляд, находится в некотором противоречии с признаком интеллектуально-волевой деятельности «усмотрителя»: очевидно, что выработка лучшего решения правового вопроса может осуществляться судьями 24 часа в сутки, а не только в ходе судебного заседания и при обсуждении проекта итогового акта Суда в совещательной комнате.

Здесь следует обратить внимание на два момента: во-первых, на существование научного диспута о соотношении объективного и субъективного моментов при осуществлении усмотрения, что уже было отмечено ранее; а во-вторых, на то, что указанные признаки можно рассматривать как разноплоскостные, первый из которых характеризует юридическое состояние, а второй - процесс «рождения» решения лицом, осуществляющим усмотрение.

Интеллектуально-волевая деятельность «усмотрителя»

Помимо вышеизложенного в отношении данного признака имеет смысл отметить еще как минимум один аспект.

Частью третьей ст. 29 Федерального конституционного закона предусмотрено, что решения и другие акты Конституционного Суда Российской Федерации выражают соответствующую Конституции Российской Федерации правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий.

Естественно, правовые позиции судей КС РФ и Суда в целом могут не совпадать. Следовательно, усмотрение, заложенное в правовой позиции судьи может не найти воплощения в решении Суда, и наоборот. Понятно, что проблема выработки решения, основанного на усмотрении, коллегиальным органом (составом суда) не является уникальной для Конституционного Суда Российской Федерации, а носит межотраслевой характер. Вместе с тем применительно к КС РФ она усложняется как двойственной природой (статусом)самогоСуда,такиспецификой(фундаментальностью, многогранностью, неоднозначностью) рассматриваемых им вопросов.

Свобода (правомочие) выбора решения и ее пределы

Не вступая в полемику, можно или нельзя считать свободой возможность выбора судьями решения по своему усмотрению, априори ограниченного определенными рамками, в отношении КС РФ необходимо, на наш взгляд, обратить внимание на следующее.

В последнее время в правовой науке в качестве заслуживающей особого внимания стала серьезно развиваться концепция т.н. «живой» конституции, то есть конституции, которая представляет собой не застывший текст, с годами приобретающий черты «окаменелости», а развивается сообразно изменениям общества и государства путем нормативно- доктринального толкования ее положений Конституционным Судом Российской Федерации.

Эта концепция, как следствие, ставит вопрос о некоторой иллюзорности пределов усмотрения (особенно рамок закона) и, таким образом, о необходимости соответствующих теоретических разработок.

Вместе с тем надлежит сделать оговорку, что рассмотрение данной проблемы в целом (и вообще ее существование) возможно только в том случае, если «установленность» усмотрения законом понимается в широком смысле, не предполагающем обязательного наличия прямого указания на это в правовой норме.

Достижение оптимального результата при рассмотрении правового вопроса

Подобный признак усмотрения, на первый взгляд, также едва ли может подвергаться сомнению. Однако, по нашему мнению, он имеет черты неопределенности.

Применительно к сфере конституционной юстиции это осложняется не только неоднозначностью критерия оптимальности, например: субъекта (человека, социальной группы, нации, общества, государства или его частей), времени (на сегодня либо на будущее время), идеологических установок, политической целесообразности и т.д.; но и характером самих рассматриваемых Судом вопросов, которые зачастую крайне политизированы и идеологизированы, что, в свою очередь, несмотря на прямые предписания части третьей статьи 3 и части третьей статьи 29 Федерального конституционного закона, не может не повлечь соответствующей реакции судей.

Мотивированность выносимого решения

Согласно положениям пунктов 7-9 части первой статьи Федерального конституционного закона в решении Конституционного Суда Российской Федерации, излагаемом в виде отдельного документа, в зависимости от характера рассматриваемого вопроса должны содержаться в том числе следующие сведения: фактические и иные обстоятельства, установленные Судом; нормы Конституции Российской Федерации и Федерального конституционного закона, которыми он руководствовался; доводы в пользу принятого КС РФ решения, а при необходимости также доводы, опровергающие утверждения сторон.

Следует обратить внимание, что в Федеральном конституционном законе речь идет об обязательной мотивировке только решений, излагаемых в виде отдельного документа, а обоснование большинства процессуальных решений (как правило, промежуточных), отражаемых в протокольной форме, не требуется.

Так, качестве органа государственной власти Конституционный Суд представляет собой часть организационно-правового механизма формирования и выражения воли народа, так как в соответствии с ч. 2 ст.3 Конституции Российской Федерации народ осуществляет свою власть не только непосредственно, но и через органы государственной власти.

Конституционный Суд РФ является судом, входящим в единую судебную систему России и олицетворяющим судебную власть - одну из ветвей государственной власти, осуществляющей именем Российской Федерации основную функцию - правосудие. Судебную власть осуществляют исключительно суды посредством конституционного, административного, гражданского и уголовного судопроизводства в установленном законом процессуальном порядке.

Органы судебной власти реализуют следующие функции: осуществление правосудия; осуществление судебного контроля; толкование; удостоверение фактов, имеющих юридическое значение; разъяснение законодательства на основе изучения и обобщения судебной практики; осуществление права законодательной инициативы. Выделяют и другие функции судебной власти - судебный надзор (исправление судебных ошибок вышестоящими судами), ведение судебной статистики, судебное управление (руководство деятельностью судов), санкционирование ограничения основных прав граждан (при аресте, обыске, заключении под стражу, прослушивании телефонных разговоров и т.д.), нормообразование (восполнение законодательных пробелов) и др.

Осуществление правосудия - основная функция судебной власти, связанная с защитой конституционного строя, нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов граждан, их объединений, других участников правоотношений, укреплением законности и правопорядка, предупреждением правонарушений, обеспечением социальной справедливости. Под правосудием понимается совершаемая в процессуальном порядке правоприменительная деятельность суда по рассмотрению и разрешению конституционно-правовых, экономических, гражданских, административных и уголовных дел. Деятельность суда по отправлению правосудия связана с установлением достоверности фактов, применением законов и вынесением судебных актов, обязательных для граждан и других органов власти. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П отмечается, что, с одной стороны, никакой иной орган не может принимать на себя функцию отправления правосудия, а с другой - что на суд не может быть возложено выполнение каких бы то ни было функций, не согласующихся с его положением органа правосудия.

Конституционное правосудие представляет собой наивысшую форму судебной защиты, поскольку Конституционный Суд РФ обеспечивает верховенство Конституции Российской Федерации на всей территории России и единство правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, практики.

Особое место Конституционного Суда РФ в системе государственной власти обусловлено его компетенцией. Конституционный Суд является специализированнымсудебныморганом,осуществляющим конституционный судебный контроль, в особой процедуре признавая законы и некоторые иные акты соответствующими или не соответствующими Конституции РФ. Как справедливо указывает С.Э. Несмеянова, конституционный контрольпредполагаетосуществление квалифицированных проверок правотворческой деятельности государственных органов и должностных лиц с целью установления ее полного соответствия закрепленным в Основном Законе нормам. Играя важную роль в укреплении конституционной законности, он является средством предупреждения нарушений Конституции Российской Федерации. Конституционный контроль как самостоятельная форма государственной деятельности является важным звеном в становлении правового государства в Росси.

Конституционный контроль направлен на обеспечение конституционной законности, поддержание единства федеративного государства, гарантирование прав и свобод личности, развитие политических, экономических, социальных и духовных основ российского конституционного государства. Контроль за соблюдением Конституции Российской Федерации осуществляют в той или иной мере все органы публичной власти, включая и органы местного самоуправления, но только Конституционный Суд РФ осуществляет конституционный контроль на всей территории Российской Федерации. Не случайно Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин определяет Конституционный Суд России как высший орган России по защите конституционного строя82. Тем самым подразумевается, что защиту конституционного строя Российской Федерации осуществляют и другие суды, а также иные органы государственной власти, и только Конституционный Суд РФ является высшим органом по защите конституционного строя Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 118 Конституции РФ Конституционный Суд РФ осуществляет правосудие (судебную власть) посредством конституционного судопроизводства. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (в ред. от ред. от 14.12.2015 № 7-ФКЗ) «О Конституционном Суде Российской Федерации»называет Конституционный Суд РФ судебным органом конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющим судебную власть посредством конституционного судопроизводства (ст. 1). Контроль в отношении правовых актов, действий (бездействия) органов власти, должностных лиц осуществляют все суды, и только Конституционный Суд РФ в особой процессуальной форме проверяет деятельность органов и должностных лиц на соответствие Конституции РФ, обеспечивая тем самым конституционный правопорядок и формирование в России правового государства.

Основными целями деятельности Конституционного Суда РФ являются: защита основ конституционного строя; защита основных прав и свобод человека и гражданина; обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории России. По мнению В.Д. Зорькина: «Конституционный Суд РФ - это высший арбитр в спорах между ветвями российской власти, а также между властью и обществом, между властью и гражданином. Кроме того, Конституционный Суд РФ - это высший арбитр в коллизиях российского законодательства с международными и зарубежными правовыми стандартами».

В триаде властей Конституционный Суд занимает особое место, поскольку выступает гарантом сложившегося их равновесия, арбитром между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти, призванным постоянно приспосабливать возрастающую государственную структуру к конституционным требованиям, чтобы каждая из ветвей выполняла свою компетенцию и не вторгалась в чужую. В задачу Конституционного Суда РФ входит не только рассмотрение конкретных дел, касающихся разделения властей, но и определение степени вторжения одной ветви власти в другую и установление того, в какой мере это вмешательство препятствует совместной деятельности органов публичной власти и эффективному функционированию системы власти в целом.

Никто, кроме Конституционного Суда РФ, не вправе проверять конституционность нормативных актов органов государственной власти непосредственно с точки зрения установленного Конституцией РФ разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную (ст.86 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Так, Конституционный Суд РФ, признав не соответствующим Конституции Российской Федерации положение Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ (так называемого Закона о монетизации льгот), изменившее механизм правового регулирования порядка обеспечения жильем судей, нуждающихся в улучшении жилищных условий, отметил, что законодатель не может передать Правительству РФ не определенные по объему полномочия, а