Адвокатура незалежної України

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Адвокатура незалежної України

Адвокатура незалежної України розпочала свій шлях не з нуля. Попри зневажливе ставлення до адвокатури як до інституту, який радянська система змушена була терпіти перед міжнародною спільнотою, наперекір процесуальним обмеженням адвоката в радянському судочинстві, а може, і завдяки останнім, у тоталітарній державі виросло і загартувалося у процесуальних баталіях покоління юристів досить високого рівня.

60-90-ті роки XX ст. стали періодом перегляду кримінально-процесуальних стандартів у напрямі лібералізації положень щодо повноважень адвоката-захисника на попередньому слідстві та в судочинстві. А з середини 70-х років з адвокатом як процесуальною фігурою змушені були всерйоз рахуватись слідчі та судові органи.

І хоча прокуратура де-факто залишалась головним наглядачем від партії в судочинстві, і саме на неї покладалось розслідування найбільш небезпечних, на погляд КПРС, кримінальних справ, а судова система, як і раніше, повністю контролювалась єдиною правлячою партією, суди іноді (з дозволу тієї ж партійної верхівки) переступали табу щодо ідеалізації позиції прокурора в судовому процесі, і не останню роль в таких незапланованих кроках відігравали саме адвокати.

Більше того, останні десятиріччя минулого століття ситуація склалась таким чином, що негласним осередком юридичної думки в районних центрах, як правило, вважалася саме юридична консультація. І зовсім не тому, що там працювали найрозумніші. Справа у тому, що сама система позбавляла суддів та слідчих самостійності у прийнятті професійних рішень а відтак - і самовдосконалюватися. Слідчий та судця діяли під пильним наглядом прокурора району. Останній же, будучи за партійною номенклатурою обов'язково членом бюро райкому партії, міг діяти самостійно лише в певному діапазоні, не переступаючи меж партійної дозволеності.

Все це з роками перетворювало навіть розумних людей на слухняних виконавців партійної волі. Така заангажованість притупляла бажання мислити творчо і самостійно.

Державний обвинувач (як правило, помічник прокурора) приходив у судове засідання з категоричним наказом вимагати певної міри покарання і не міг відступити від вказівки прокурора, не порадившись з ним. Це нерідко призводило до того, що державний обвинувач, який брав участь у судовому процесі кілька днів, місяць чи більше, вочевидь впевнившись у тому що справа зліплена бездарно, неякісно і практично розвалилася на очах учасників судового засідання та аудиторії, у своєму судовому виступі вимагав наказ прокурор, ніби судового засідання і зовсім не було.

Нерідко і сам державний обвинувач, прекрасно оцінюючи своє безглузде становище, безпомічно розводив руками, мовляв, що вдієш, так наказано...

Серед цієї сірої та покірної маси юридичних чиновників, які добровільно обрали свій шлях служіння Феміді, адвокатура була острівцем вільної думки, незалежної від партійних вказівок. Це давало адвокатам змогу відкрито боротися на теренах кримінального судочинства, відстоюючи права підзахисного аж до найвищих судових інстанцій і часто доволі успішно.

Приклад. Сігал Дмитро Захарович, інвалід війни, у шестидесяті роки минулого століття працював продавцем господарських товарів в одному з донецьких магазинів. Після одного з гучних Пленумів ЦК КПРС, який в черговий раз вирішив "посилити боротьбу зі злочинністю", народ, як водиться, крикнув - "одобрямс", а правоохоронці кинулись боротися з тими, на кого "розсердилася" КПРС. Цього разу вона знову "розсердилась" на Бронштейнів, Рабіновичів та інших "небезпечних злочинців". На цій хвилі і була порушена справа про крадіжки соціалістичного майна в особливо значних розмірах на Дніпропетровській лакофарбовій фабриці. До кримінальної відповідальності було притягнуто більше сотні людей. Справа містилася в більш як шестистах томах. З-поміж інших, було притягнуто до відповідальності та засуджено до 15 років позбавлення волі Д. З. Сігала.

Ця справа цікава тим, що вона є майже хрестоматійною щодо єзуїтського використання лиховісного положення Кримінально-процесуального кодексу про право суду повертати справу на додаткове попереднє слідство.

До мене як до адвоката з проханням взятися за цю справу звернулися родичі засудженого, який відбув 7 років у радянських таборах. Фактично я брався за справу без усякої надії на успіх, бо всі строки оскарження минули, а пил давності густо покрив усі огріхи слідства.

Ознайомившись зі справою, я не повірив власним очам. Із шестисот томів справи я віднайшов неповних 6-7 аркушів, де лише у свідченнях завідувача складу фабрики мимохіть згадувалось прізвище засудженого. Жодного прямого доказу провини Д. З. Сігала у викраденні соцвласності у справі не було. Двічі суди розглядали скаргу нещасної, скаліченої війною людини. Двічі судді не знаходили провини в діях останнього і відправляли справу на додаткове попереднє слідство, але жоден суддя не наважився звільнити Д. З. Сігала з-під варти. І двічі слідчі, не виконавши жодної слідчої дії, направляли справу до суду. Третій склад суду не витримав прокурорського натиску, махнув рукою на власну совість і засудив Д. З. Сігала до 15 років позбавлення волі.

Пройшовши всі офіційні інстанції, адвокат потрапив на прийом до тодішнього голови Верховного Суду В. Г. Зайчука. Досить уважно вислухавши мене, він запитав: "Ви хоч розумієте, чого від мене вимагаєте? Шістсот томів справи, 7 років засуджений відбуває покарання, а ви стверджуєте, що він невинен!". Я відповів, що готовий нести відповідальність за кожне слово своєї скарги. На скарзі з'явилась резолюція: "витребувати". Так справу було витребувано, а згодом і з'явився протест голови Верховного Суду. Всі рішення судів щодо Д. З. Сігала були скасовані, а справу знову ж таки було направлено на додаткове розслідування. Цього разу слідчий змушений був припинити справу за відсутністю доказів про наявність у діях Д. З. Сігала ознак злочину. Людині, якій довелося без вини втратити 7років життя, інваліду Великої Вітчизняної війни, згідно з радянськими законами, виплатили заробітну платню за два місяці, і ніхто перед ним не вибачився за допущені помилки, і нікого не було покарано. Закон ретельно оберігав правоохоронців від свого ж народу. Д. З. Сігал помер через 8 місяців після звільнення його з-під варти

Приклад. У другій половині 70х років минулого століття в одному з великих обласних центрів України була сфабрикована кримінальна справа проти К. Відому через свою публічну професію у великому місті жінку звинуватили у вбивстві власної матері. Слідчий районної прокуратури, грубо порушуючи закон і всі етичні правила слідства, взяв підозрювану під варту, а вже потім, щоб виправдати свої дії, сфальсифікував докази, підганяючи їх під власну версію обвинувачення. Ганебну роль у цій справі відіграли судові медики, які, на догоду слідчому, підганяли свої висновки під позицію слідства.

Під тиском прокуратури районний суд засудив К. за вбивство власної матері до 10 років позбавлення волі. Це було не тільки суворе та незаслужене кримінальне покарання. За людиною, як страшна химера, прикута до неї судовим вироком, невідступно котилася похмура слава матеревбивці. Останнє було страшнішим за вирок суду. Це був суд власних дітей і близьких, це була професійна смерть людини, що належала до публічної сфери і гуманної професії.

Стійкість та мужність самої засудженої, віра в неї її близьких і надзвичайна наполегливість адвоката, з одного боку, безліч відвертих безглуздостей та прогалин у слідстві, ретельно зібраних адвокатом - з іншого, попри відвертий опір обласної прокуратури, змусили прокурора України в порядку судового нагляду внести протест, наслідком якого було скасування вироку районного суду і всіх інших судових інстанцій та направлення справи, як тоді водилося і як це було до введення нового КПК в незалежній Україні, на додаткове розслідування.

Слідчий прокуратури, для проформи, допитав як свідків медиків, що фігурували у справі й раніше, та підтвердив попередню кваліфікацію дій обвинувачуваної- ст. 94 КК У PCP, а прокурор направив справу до суду. Під час розгляду справи у новому складі суддів, де прокуратура відчайдушно відстоювала свою попередню позицію, неймовірними зусиллями адвокату вдалося переломити хід справи. З К. було знято обвинувачення у вбивстві, і вона була звільнена з-під варти в судовій залі. К. незаконно перебувала під вартою 2 роки і б місяців. Нікого не було покарано, а слідчий отримав підвищення по службі. Але це вже було поза райками повноважень адвоката.

Резюме. Ми ще будемо не раз звертатися до теми "Адвокат - судовий експерт". Але уже на цьому етапі слід акцентувати увагу на тому, що адвокат, взявшись за справу, позбавлений права приймати на віру висновок будь-якої експертизи, якщо вона працює на обвинувачення. Коли ж він не відчуває себе здатним перевірити експертні висновки, краще за справу не братись.

Про судовий розгляд справи і роботу адвоката в суді йтиметься далі в § 31 Адвокат-захисник в суді.

Часто відбувалися виступи адвокатів і проти сваволі місцевих партійних керівників. Районні судді що як правило були рядовими членами КПРС, не знаходили у собі мужності суперечити волі партійного можновладця. Не ризикував цього робити і прокурор. Адвокати зважувалися вступати в таке небезпечне протиборство і нерідко перемагали.

Приклад. У часи існування колективних сільських господарств (колгоспів) головою колгоспу призначався комуніст, який твердо проводив політику партії на селі. Йому не обов'язково було мати відповідну освіту чи досвід роботи. Виконуючи волю партії, ці люди розорювали, розвалювали колгоспи, а іноді і пропивали їх. Потім їх виганяли, але вже було пізно.

У 80-ті роки минулого століття після розвалу одного з таких господарств Добропільського району Донецької області в райкомі вирішили направити туди головою комуніста Пивовар І. 3., що ефективно працював у іншому господарстві.

Останній погодився і за три роки підняв розвалене господарство, зумів вивести його з хронічних боржників, дати надію людям. І тоді гарне господарство знадобилося іншому ставленику райкому. П. викликали до райкому, де перший секретар запропонував йому перейти в інше господарство. П. категорично відмовився це зробити.

Тоді секретар райкому викликав прокурора району і начальника міліції та поставив перед ними завдання перевірити роботу П. і знайти факти беззаконня, власне, посадити.

Так виникла справа про розкрадання колгоспного майна, а на лаві підсудних опинилися 4 бригадири і завідувач птахоферми.

У цій справі мені довелося здійснювати захист П. Не вдаючись у подробиці справи, слід зазначити, її безглуздість та надуманість були такими очевидними, що державний обвинувач змушений був відмовитись від обвинувачення за статтею 84 ч. 2 "розкрадання колгоспного майна у значних розмірах".

Проте суддя (до речі, молода вагітна жінка), бажаючи догодити районному начальству, засудила П. до шести років позбавлення волі, а 4 бригадирів, людей що все життя віддали важкій сільській праці та які утримували багатодітні сім % засудила до 4 років позбавлення волі.

Адвокати оскаржили вирок в Донецькому обласному суді. Незважаючи на категоричні дзвінки з партійних кабінетів з вимогами залишити вирок без змін, судова колегія змінила вирок і, відкинувши обвинувачення у розкраданні, обрала для П. покарання у вигляді двох років позбавлення волі умовно, а для інших - до одного року умовно. Виправдувальних вироків тоді не практикували.

В усякому разі, на момент падіння Радянської імперії адвокатура за своєю освіченістю, партійною незаангажованістю, дисциплінованістю, бойовитістю та скромністю являла собою чи не найелітнішу частину радянських юристів. На кінець 80х адвокатура вже не сприймалась як штрафний загін, куди скидали увесь непотріб, якого позбавлялись правоохоронні органи. З'явилися перші складності з працевлаштуванням в адвокатуру.

У ці часи основу адвокатури становили обласні колегії адвокатів. Приватної адвокатури, зрозуміло, за радянських часів бути не могло. Колегії адвокатів об'єднували всі районні юридичні консультації певної області, що були основною робочою ланкою в системі адвокатури, її опорним осередком.

Колегії адвокатів несли на собі тягар безоплатної допомоги майже в усіх справах за призначенням слідчих органів та судів. Де-юре влада визнавала, що праця адвокатів з обслуговування потреб слідчих та судів повинна оплачуватися державою. Існували певні нормативні акти, що передбачали спеціальні бюджетні асигнування на оплату праці адвокатів. Однак за 30 років роботи адвокатом я не пам'ятаю жодної справи, яка б була компенсована державою у такий спосіб.

Природно, що забезпечення справ за призначенням було (як, до речі, й до ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") постійною проблемою завідувача юридичної консультації. Водночас не можна було допустити навіть і думки про те, щоб залишити без уваги хоча б один запит слідчого чи судці. Такий випадок однозначно розцінювався як надзвичайний.

Керівництво обласною колегією адвокатів здійснювалося президією, яка обиралася загальними зборами адвокатів області. Вибирались також комісії з якості роботи, з етичних вимог. Слід зазначити, що колегії адвокатів висували досить жорсткі вимоги до якості роботи адвокатів. Планові перевірки колегій проводилися регулярно, але передбачались і позапланові перевірки якості. Інтенсивно працювали і комісії з етичних питань.

Отже, радянська система залишила незалежній Україні досить цінну спадщину у вигляді добре організованої, загартованої у протистоянні із всевладною прокуратурою, дисциплінованої та високоетичної адвокатури.

Адвокати, з яких складалась радянська адвокатура, не були розбещені в питаннях гонорарної практики. На той час існували певні розцінки за надання юридичної допомоги, за межі яких адвокат не міг виходити. Але жодна людина, що відвідала адвоката, не покинула юридичну консультацію без належної допомоги. Мораль адвоката радянської школи, поза всякими сумнівами, була на кілька порядків вищою порівняно за мораль нинішніх адвокатів, а особливо - приватних.

Безумовно, було б несправедливим ідеалізувати радянську адвокатуру в цілому. В численному адвокатському стані, як і у всякому іншому зрізі суспільства, завжди знайдеться місце і для людей непорядних, нечесних, але, коли такі персонажі є винятками, це тільки підкреслює загальний висновок.

Слід відмітити, що, попри всі ідеологічні табу щодо дореволюційної присяжної адвокатури, істинним представникам радянської адвокатури вдалось відродити та зберегти кращі традиції і етичні настанови своїх попередників, відкинуті офіційною компартійною хвилею у перші роки радянської державності. Це і неприпустимість розірвання угоди за ініціативою адвоката через мотиви "антисоціальної бридливості", і підпорядкування позиції захисту державним інтересам на шкоду інтересам підзахисного і т. ін.

2. Міжнародний фактор розбудови української адвокатури

Ставлення державної влади до адвокатури і преси - це безпомилковий тест на демократичність та законоповагу, що дає чітке уявлення про істинні цінності, продекларовані і визнані владою. Історія неодноразово підтверджувала: сильна незалежна адвокатура, так само як і незалежна преса, несумісна з будь-яким тоталітарним чи авторитарним режимом. Сама суть адвокатської професії прирікає її на відкриту і непримиренну боротьбу з протизаконням, звідки б воно не походило, у тому числі і з провладним правовим нігілізмом.

Рішучий поворот міжнародної громадськості в післявоєнний період до таких цінностей, як особистість, її права, закріплення принципу поваги до прав людини в Статуті ООН дав сильний поштовх до розвитку відповідних інститутів і насамперед адвокатури.

Лібералізація кримінального процесу, особливо після прийняття Статуту ООН і Декларації про права людини, беззаперечно вплинула і на філософію адвокатської професії. Надання людині, що затримана за підозрою чи у зв'язку з обвинуваченням у скоєні злочину, права негайно скористатися послугами адвоката значно розширила можливості останнього і, отже, відповідальність як перед клієнтом, так і перед суспільством.

Останнє натомість змусило адвоката оволодівати такими якостями, як освіченість, висока культура, публічна сміливість, вузька та поглиблена спеціалізація, етичність.

На всьому пострадянському правовому просторі слова "адвокат", "адвокатура" вживалися у декількох значеннях. По-перше, слово "адвокат" окреслювало юридичну професію. Це юрист, який професійно займається наданням правової допомоги всіх видів, зокрема, здійснює захист чи представництво у суді та в інших державних органах в інтересах своїх довірителів. Під словом "адвокатура" мають на увазі корпус юристів.

Наше уявлення про адвокатуру, її функції та правовий статус відрізняється від західноєвропейського чи суто американського розуміння цього поняття. У багатьох країнах слово "адвокат" вживається для визначення та виокремлення саме адвокатів з численної армії повірених чи судових представників. Це викликано насамперед іншими за структурою та призначенням побудовами судових установ і процесуальних вимог, що відповідають певним правовим системам.

У західноєвропейських державах, які здебільшого сповідують романо-германську чи британсько-континентальну правові системи, максимально розвинений інститут представництва. Цього насамперед потребували динамічно прогресуючі приватне право, підприємництво та ринкова економіка.

Представництво не потребує спеціальної юридичної освіти чи правових знань. Представником може бути будь-яка особа, що користується довірою довірителя. Він може бути уповноваженим виконувати будь-які дії, що чиняться у багатьох сферах правовідносин.

Економічно розвинена демократична держава, безумовно, зацікавлена в наявності сильного корпусу юристів адвокатів, адже цей фактор є запорукою високої правосвідомості народу, мінімізації корупції та інших злочинних проявів. Тому держава сприяє створенню в країні такої організації адвокатури, яка б забезпечувала свободу і незалежність процесуального становище адвокатів, гідні умови їх праці, охорону їхньої честі і гідності.

У серпні 1990 р. у Нью-Йорку Восьмим Конгресом ООН приймаються "Основні положення про роль адвокатів", метою яких було створення морально-політичного впливу на правову політику держав учасниць щодо адвокатури.

Основні положення цього документа стали основою "Стандартів юридичної професії", прийнятих Міжнародною асоціацією юристів у вересні 1990 р. Обидва документа досить чітко визначають статус адвокатури як важливого соціально-правового інституту у відстоюванні прав і свобод людини.

Червоною ниткою через увесь документ проходить принцип про дотримання положень Статуту Організації Об'єднаних Націй про право всіх людей світу на створення умов, за яких законність буде дотримуватись, а повага до людини, її прав та свобод без розмежування за ознаками раси, статі, мови та релігії буде зростати.

Ця ідея відображена і в підходах міжнародної правової громадськості з питань допуску до адвокатської діяльності. У ст. 10 "Основних положень про роль адвокатів" йдеться про неприпустимість будь-якої дискримінації при допуску до адвокатської діяльності за ознаками раси, статі, етнічного походження, релігійних переконань, політичних та інших поглядів, наявності власності, місця народження, економічного чи іншого становища. Беззастережно підтримується настанова на те, що "... кожній людині, що має необхідну юридичну кваліфікацію, повинне бути надане право стати юристом і здійснювати юридичну практику без обмежень" (п. 1 "Стандартів" МАЮ).

Дотримуючись міжнародних принципів, Україна з перших же днів своєї незалежності обрала курс на зближення правової системи держави з європейським шляхом формування судової системи, правоохоронних органів, адвокатури. Кінцевою метою перетворень вбачається максимальне наближення українського законодавства до міжнародних стандартів і реорганізація правоохоронної системи з метою максимального гарантування прав людини в Україні.

28 квітня 1992 р. постановою Верховної Ради України було схвалено в основному Концепцію судово-правової реформи. Цим документом доручалося Кабінету Міністрів України, Комісії Верховної Ради України з питань законодавства і законності, Верховному Суду України протягом 1992 р. підготувати і подати на розгляд Верховної Ради України проекти законів про судоустрій та адвокатуру, про внесення змін і доповнень до Кримінально-процесуального і Цивільно-процесуального кодексів України щодо одноосібного судового розгляду кримінальних і цивільних справ, про судову перевірку законності арешту або утримання під арештом громадянина, забезпечення підозрюваному і обвинуваченому права на захист; продовжити інтенсивну роботу з підготовки Кримінально-процесуального, Цивільно-процесуального, Кримінального, Цивільного кодексів України, Кодексу про адміністративні правопорушення, Кодексу законів про працю, Господарського (торгового) кодексу України; підготувати пропозиції про створення при Верховній Раді України Інституту законодавства і правової реформи.

Кабінету Міністрів України до 1 січня 1993 р. доручалося: розробити і подати на розгляд Верховної Ради України відповідні нормативні акти з питань матеріально-технічного, житлово-побутового забезпечення суддів і слідчих, про забезпечення судів та правоохоронних органів приміщеннями, придатними для виконання їх функцій; у 1993 р. розпочати, а в 1994 р. завершити формування основ фінансування і матеріально-технічної бази, перехід на комп'ютерні системи ведення кодифікації правових актів.

Обґрунтовуючи концепцію, зважуючи умови і фактори, що впливають на необхідність проведення судово-правової реформи, у Постанові зазначалося: "Прийняття Декларації про державний суверенітет України і Акта проголошення незалежності України, а також реальне забезпечення прав і свобод громадян, затвердження верховенства закону зумовлюють необхідність проведення судово-правової реформи."

Необхідність судово-правової реформи була зумовлена і тим, що суди республіки, вся система юстиції і чинне законодавство, яке регулює діяльність правоохоронних органів, переживають глибоку кризу, викликану багатьма факторами, які негативно впливали на їхню діяльність. Суди не завжди надійно охороняли права і свободи людини, являли собою важливий інструмент командно-адміністративної системи і були змушені бути провідниками її волі. Суд не мав влади, а влада безконтрольно користувалась судом. Судово-правова реформа повинна привести судову систему, а також всі галузі права у відповідність із соціально-економічними та політичними змінами, що відбулись у суспільстві.

На жаль, сталося так, що протягом майже 10 років після прийняття Концепції реформа відбувалася досить мляво і несистемно. Про Концепцію було майже забуто, у всякому разі про неї ніхто не згадував. І лише з наближенням виборів Президента, з 2002 р., реформування набуло якогось стрибкового характеру при ігноруванні концептуальної поступовості етапів.

Створення різних правоохоронних структур випереджало законодавче обгрунтування їх необхідності. Так, в Україні з'явилося Національне бюро розслідування, створення якого було визнано неконституційним. Без будь-якої попередньої підготовки було створено і виділено з МВС Державну службу виконання кримінальних покарань. Не виправдовує себе у тому вигляді, як вона створена та діє, Державна виконавча служба і т ін.

Тим часом життя юридичної спільноти в Європі і в усьому світі не стояло на місці. У 1998 р. у Стразбурзі відбулося пленарне засідання 12 держав-учасниць, де було затверджено та прийнято Деонтологічний кодекс: Кодекс правил здійснення адвокатської діяльності адвокатів Європейського співтовариства.

Зрештою, сталися деякі зрушення законодавчого характеру. Так, було прийнято Закон України "Про внесення змін у Кримінально-процесуальний Кодекс України", прийнятий 27 червня 2001 р., який доповнив чинний КПК статтею 161 "Змагальність і диспозитивність", що цілком зрівнює у правах захисника з прокурором при розгляді кримінальної справи в суді. Доповнення ж до статті 61-1 цього ж закону чітко врегулювали питання відводу захисника від участі у справі. 7 січня 2002 р. був прийнятий Закон "Про судоустрій". Прийняті були й інші законодавчі акти такого ж напрямку. Але поспішність у їхній підготовці, брак фахівців юристів у Верховній Раді щоразу призводили до перегляду прийнятих законів чи внесення масштабних змін.

Водночас для задоволення потреб населення в юридичних послугах та забезпечення його доступною правовою допомогою в державі зроблено далеко не все. Європейське спрямування України потребує більш гнучкої та досконалої організації адвокатури з метою підвищення її доступності та якості обслуговування населення.

Близько п'яти років точилися мляві дискусії щодо розробки нового закону про адвокатуру, прийняття якого мало вирішити цю та багато інших проблем.

Непослідовністю та неузгодженістю дій гілок влади в Україні була створена штучна ситуація, яка негативно впливала на роботу існуючої асоційованої адвокатури України. Саме вона, будучи єдиним хранителем стабільності та етичних традицій у сфері судочинства, піддавалася дискримінаційним діям з боку держави.

На жаль, тенденція зверхнього та легковажного форсування судово-правової реформи не відійшла у минуле разом з командою попереднього Президента.

20 березня 2006 р. Президентом України підписано Указ "Про план заходів щодо вдосконалення судового устрою та забезпечення справедливого судочинства в Україні відповідно до європейських стандартів".

Першим пунктом (а їх усього 2) Президент зобов'язував Кабінет Міністрів затвердити План заходів на 2006 р. щодо вдосконалення судового устрою та забезпечення справедливого судочинства в Україні відповідно до європейських стандартів.

Одним із пунктів Плану заходів Президент вимагав: "З метою підвищення ефективності судового захисту: 1) забезпечити супроводження у Верховній Раді України проекту закону "Про адвокатуру" (нова редакція) щодо створення умов для надання якісної правової допомоги; 2) підготувати та подати в установленому порядку проект закону "Про безоплатну правову допомогу" з метою гарантування та ефективного забезпечення реалізації права на правову допомогу для найбільш незахищених верств населення". Доручена була ця справа Міністерству юстиції України та Міністерству фінансів України.

Ще тоді складалося враження, що до розробки Плану заходів не був залучений жодний професіонал від юриспруденції, якщо не брати до уваги міністра юстиції. Спроба створити ще одну державну структуру за рахунок і без того немічного бюджету - це не найкраще вирішення проблеми безплатної та якісної допомоги, адже примноження чиновницького апарату ніколи не слугувало поліпшенню стану населення.

3. Адвокатура в контексті судово-правової реформи в Україні

кримінальний адвокат судовий

Відстежуючи історичні шляхи виникнення і становлення нинішньої адвокатури, ми констатуємо, що своєю появою адвокатура, незалежно від часу та географії, зобов'язана перш за все утвердженню інституту судів. Саме в судах різних форм і видів, де вирішувалась доля людини, з часом виникала потреба в захисті від обвинувачення.

З розвитком виробництва і торгівлі для вирішення спорів виникли спеціалізовані суди, а відтак народився інститут представництва. Представництво і захист удосконалювали свою діяльність, підлаштовуючись, з одного боку, до насущних потреб населення, а з другого, до процесуальних норм судочинства.

Адвокатура віками була і залишається, передусім незмінною супутницею і помічницею судової системи. Зміни і реформи судової системи безпосередньо впливають, а нерідко і визначають адекватні зміни в організації та діяльності адвокатури. За будь-яких умов адвокатура залишається недержавною самостійною інституцією.

Судово-правова реформа в незалежній Україні, безумовно, багато в чому визначає характер змін у нинішній адвокатурі. Закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" наочно демонструє таку послідовність, підлаштовуючи адвокатуру під реформаторські Закони у сфері судочинства. Так, Закон України "Про безоплатну правову допомогу" та новий КПК заклали певні трансформації в інституті адвокатури, і нам належить проаналізувати, наскільки ці запрограмовані зміни відповідають інтересам адвокатури, та їхню адекватність чинному законодавству України та міжнародним стандартам щодо адвокатури, які офіційно сприйняті Україною.

Для цього нам доведеться вдатися до аналізу єдиної конституційної норми, де згадується адвокатура, - ст. 59 КУ "Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура".

Визначальні положення, встановлені цією конституційною нормою є такими:

1. Кожен має право на правову допомогу.

2. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.

3. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

4. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

У процесі судово-правової реформи при вирішенні питань, із забезпечення права на правову допомогу належало, не відхиляючись від конституційних настанов вирішити у законодавчому порядку:

1) механізм державного забезпечення права на правову допомогу кожного, хто її потребує;

2) механізм надання державою правової допомоги безоплатно у випадках, передбачених законом;

3) забезпечити кожному вільний вибір захисника своїх інтересів;

4) вирішуючи усі попередні питання, урахувати і пов'язати надання правової допомоги з адвокатурою, статус якої визначено п.4 ст. 59 КУ "Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура".

Приймаючи закони в руслі регулювання питання про правову допомогу з обов'язковим залученням до цієї справи адвокатури, законодавець зобов'язаний ураховувати офіційні тлумачення Конституційного Суду України щодо цього питання.

Зокрема, в офіційному тлумаченні частини першої статті 59, даному в Рішенні Конституційного Суду № 13-рп/2000 від 16.11.00, говориться: "... адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах" (частина друга статті 59 Конституції України);

Конституційний Суд характеризує адвокатуру як:

1) спеціально уповноважений, недержавний професійний правозахисний інститут;

2) однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення;

3) надання правової допомоги в судах та інших державних органах. Доступність якісної правової допомоги - нагальна вимога часу.

Це зобов'язує владу створити належні умови для ефективної реалізації конституційних вимог.

Ще не так давно в Україні наданням юридичних послуг та правової допомоги займалися створені ще за радянських часів юридичні консультації, територіально прив'язані до районів і об'єднані в обласні колегії адвокатів, так би мовити, - статусна адвокатура і приватний сектор, створений самостійними адвокатськими структурами та приватними адвокатами.

Між територіальною (статусною) та приватною адвокатурами складалися цілком природні конкурентні відносини, в яких перша була поставлена державою в гірші умови, а друга користувалась неписаними, але відчутними перевагами.

Саме на територіальні юридичні консультації лягав тягар надання правової допомоги у справах за призначенням слідчих та судів. У відсотках до загальної кількості кримінальних справ, забезпечуваних адвокатами районних ЮК, група справ за призначенням становили в середньому по Україні 12%. Більшість таких справ були, як правило, безплатними і забезпечувалися адвокатами юрконсультацій по інерції радянських часів. Як правило, безплатними тому, що нерідко суди за зверненням адвоката стягували із засудженого суму гонорару за здійснення захисту.

Подібна ситуація складалася і з обслуговуванням пільгових та незаможних верств населення, двері для яких відкриті лише в районних ЮК. З тією різницею, що ніколи адвокати не зверталися до суду за стягненням вартості виконаної роботи. Сьогодні можна з упевненістю констатувати, що весь цей час тягар надання правової допомоги збіднілим верствам населення лягав на юридичні консультації, які існували всупереч відсутності будь-якої політики держави щодо цього питання.

Ринок правових послуг вимагав регулювання з боку держави у вигляді закону, який створив би цивілізовані, сучасні, морально виважені та фінансово взаємовигідні правила у сфері цих незвичайних та непростих правовідносин між суб'єктами надання послуг та їхніми споживачами. Незвичайність згаданих правовідносин полягає у тому, що основна їх маса виникає і відбувається безпосередньо у сфері судочинства на всіх його стадіях.

Доступність правової допомоги гарантується наявністю мережі юридичних установ, здатної забезпечити населення країни доступною, всебічною та якісною юридичною допомогою. Природно, що термін "доступність" передбачає у тому числі і ціновий фактор.

В Україні, на жаль, не була панівною аксіома, що сильна адвокатура - це серйозний стабілізуючий фактор у суспільстві і державі. Реальна можливість громадянина звернутися до професійного адвоката і отримати правильне та вичерпне роз'яснення закону, а за необхідності і надійну кваліфіковану допомогу у відновленні порушених будь-ким, у тому числі і державою, прав є універсальним, випробуваним століттями інструментом стабілізації, без якого існування сучасного суспільства й істинно демократичної правової держави неможливе.

Правова держава, а Україна за визначенням ст. 1 Конституції України, є саме такою, зобов'язана гарантувати своїм громадянам право на доступну, якісну та дієву правову допомогу. Це можливо лише за таких умов:

а) налагодження системи підготовки достатньої кількості висококваліфікованих юристів;

б) створення сильної і незалежної, асоційованої на добровільних засадах та принципах повного самоврядування адвокатури;

в) реалізація забезпечення на законодавчому рівні, з одного боку, конституційного права кожної людини на своєчасну та якісну правову допомогу, з другого-заборона будь-яких спроб з боку службових осіб ставати на перешкоді чіткого виконання адвокатом чи іншою уповноваженою на те особою своїх обов'язків щодо надання правової допомоги.

Щодо налагодження якісної підготовки достатньої кількості юристів, то це турбота Міністерства науки та освіти.

Невідкладною ж вимогою сьогодення щодо повного вирішення проблеми повного забезпечення населення доступною, якісною та дієвою правовою допомогою є те, що організаційна модель адвокатури має бути узгодженою з менталітетом народу, його соціальними досягненнями та можливостями і водночас саме вона, адвокатура, мусить бути на крок попереду від свого суспільства, вказуючи і виборюючи йому шлях поваги і довіри до Конституції та законів України.

Вирішення питання про забезпечення населення доступною за ціною та безплатною правовою допомогою полягає у підтримці регіональних колегій адвокатів, що об'єднують районні юридичні консультації. Саме цю адвокатуру можна назвати статусною адвокатурою, тобто такою, на яку буде спиратися держава при вирішенні декларацій, закладених у ч. 1 ст. 59 КУ. Це питання більш ніж актуальне, нагальне.

Прийняттю Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передувала тривала дискусія навколо декількох проектів законів про адвокатуру та про доступну правову допомогу, кожен з яких пропонував власний шлях вирішення цієї проблеми, вважаючи його найбільш оптимальним. На жаль, кожен з них лише частково вирішував продекларовані завдання. Майже всі проекти містили положення, неприйнятні для створення нової моделі адвокатури. Насамперед йдеться про запрограмовану у разі прийняття Закону примусову належність адвоката до певного республіканського об'єднання. В одному випадку - до Всеукраїнської палати адвокатів (ВПА), а у другому -до Національної професійної палати адвокатів України (НППАУ).

На той час автори Науково-практичного коментаря до Закону України "Про адвокатуру" справедливо стверджували, що "... адвокатура об'єднує всіх осіб, які набули права займатися адвокатською діяльністю"' На цьому фоні загадковим виглядав висновок авторів про те, що: "... добровільність об'єднання адвокатів в адвокатуру безпосередньо пов'язується з обов'язковістю належності до неї тих, хто набув статусу адвоката". Остання фраза не тлумачила питання: автори констатують стан речей чи виступають за обов'язковість вступу до об'єднання.

Хибність цих положень, на наш погляд, полягала у тому, що, закладаючи в фундамент майбутньої адвокатури благородні засади "верховенства права та поваги до прав людини", автори відмовляли самим адвокатам у повазі до їхніх прав - добровільності вибору вступу до тієї чи іншої асоціації. З іншого боку, усі проекти підходили до організації адвокатури не знизу, а згори, тобто республіканського органу, під який і будуть формуватися майбутні місцеві асоціації.

За радянських часів саме така організація давала змогу тримати адвокатуру в досить жорстких рукавицях. А якщо до цього додати, що голова обласної колегії призначався за умов обов'язкового погодження кандидатури з обкомом КПРС, то слухняність адвокатури у принципових питаннях була беззаперечною. Адвокатура незалежної України не може базуватися на принципах примусової належності до будь-якого об'єднання. Це суперечило б принципу незалежності адвокатури і конституційним положенням про добровільність вступу та об'єднання громадян у будь-яку спілку чи асоціацію.

Тільки дуже приблизним уявленням про адвокатську роботу можна було пояснити рекомендації окремих авторів щодо комплектування адвокатського корпусу. Зокрема, пропонується стаж роботи у якості судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, юрисконсульта, помічника судді (!?), помічника прокурора (!?) ототожнювати зі стажем помічника адвоката, що надаватиме право претендувати на роль адвоката. Сюда ж зараховувалися і фахівці зі стажем викладачів юридичних дисциплін професійно-технічних, вищих та післядипломних закладів освіти, працівники науково-дослідних установ, працівники органів державної влади та місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, якщо такі посади вимагали вищої юридичної освіти. Практично за цим проектом адвокат - це не професія, а нескладне ремесло, яке може здійснювати практично будь-який юрист. Автор виступає проти такого зневажливого та спрощеного підходу до адвокатської професії.

Щоб відчути різницю в культурному рівні між нашими парламентарями та їхніми колегами з ЄС, слід проаналізувати моделі набуття адвокатського звання в державах з незрівнянно давнішими традиціями в цих питаннях.

Прикладом для формування адвокатського корпусу може бути Франція, де діє одна з найстаріших у Європі адвокатур. Згідно з останніми поправками, чинними на території Франції і в її протекторатах з першого січня 1992 p., обов'язковими умовами для прийняття в адвокати є: наявність французького громадянства чи громадянства однієї з країн ЄС; вища освіта (магістр) лише того навчального закладу, який визнається Францією; складання адвокатських іспитів - двох письмових та одного усного; проходження річного теоретичного курсу з подальшим складанням іспиту у попередньому форматі. Після виконання всіх зазначених процедур претендент допускається до складання присяги. Але і це ще не все. Після складення присяги претендент на звання адвоката проходить стажування протягом двох років і лише після цього отримує свідоцтво адвоката з подальшою реєстрацією як член колегії адвокатів.

Щоб потрапити до рядів баристерів в Англії, за встановленими у XIX ст. правилами, крім вищої освіти вимагалось мати стаж практики не менше трьох років, а за відсутності вищої освіти - не менше п'яти років. І лише після 16 років практичної діяльності баристером кандидат міг набути звання "serjant of Iaw".

Автор завжди був і залишається стійким прихильником асоційованої адвокатури з метою її якісного і організаційного посилення і завжди виступав за втілення високих професійно-етичних вимог до адвокатів і такою ж відповідальністю останніх перед своїми колегами. Різко виступав (у тому числі і за радянських часів) проти засмічення адвокатури людьми, що скомпрометували себе в інших "конторах".

Отже, тенденція до збереження асоційованої адвокатури на базі існуючих обласних колегій адвокатів виправдана. Справді, чи можна назвати адвокатурою будь-яку кількість приватних контор чи приватних адвокатів, необтяжених корпоративною відповідальністю? Звичайно, ні. Інша справа, чи виправданим було б, з позицій закону, силоміць заганяти всіх адвокатів під один дах. Знову ж таки, це неприпустимо з огляду на Конституцію України.

Поєднання принципу добровільності з бажаною корпоративністю, що покликана гарантувати, з одного боку, високу якість правових послуг, сумлінність адвоката, його порядність і надійність, а з другого - правовий і соціальний захист самого адвоката залишалось наріжним щодо створення в майбутньому найбільш оптимального механізму адвокатського об'єднання.

Закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі Закон), який набув чинності у повному обсязі, виправдав ряд очікувань юридичної спільноти і громадськості. У Законі знайшли своє теоретичне вирішення на сучасному рівні такі питання, як виокремлення адвокатури в єдину недержавну організаційну самоврядну організацію, на яку за конституцією покладено функцію забезпечення права на захист і надання правової допомоги при вирішенні справ у судах, та інших державних органах. Значно розширено і конкретизовано гарантії адвокатської діяльності і адвоката під час здійснення ним своїх адвокатських обов'язків.

Чинний КПК і Закон визнають адвокатуру особливою професійною ланкою в системі судочинства, що потребує нестандартного організаційного оформлення. Здійснюючи процесуальну причетність до таємниць досудового слідства і "святая-святих" судочинства - матеріалів судової справи і будучи носієм професійних таємниць, адвокат виростає у постать, від якої значною мірою залежить авторитет правоохоронних органів і судової влади.

Важко собі уявити руйнівні наслідки для адвокатури, а отже, і для всього судочинства, коли адвокат буде вільний від обов'язку зберігати в таємниці конфіденційну інформацію свого підзахисного. З цього моменту підривається основа основ адвокатури - професійна конфіденційність і доцільність існування всього інституту втрачає свій сенс. А що таке судочинство без адвокатури, світ уже знає.

Нинішня організація адвокатури багатьох європейських країн в основному спирається на сильні регіональні колегії: провінцій, земель, штатів. Останні ж на добровільних засадах об'єднуються в асоціації у масштабах країни. Тобто здійснюється висхідний принцип "знизу вгору", коли сильні провінційні колегії здатні створити національну спілку з чисто представницькими повноваженнями, які відповідають загальним інтересам. Така організація дає змогу, з одного боку, уникати командної централізації, а з другого - підтримувати потрібний клімат і співвідношення на провінційному рівні.

За Законом українська адвокатура створюється також знизу до верху тобто, починаючи з регіональних конференцій адвокатів і закінчуючи республіканським з'їздом адвокатів.

У країнах, що побудували правову державу (США, Німеччина, Франція, Англія, Швейцарія та ін.), унеможливлено участь адвоката як у суді, так і на досудовому слідстві, якщо він не має відповідного статусу належності до однієї з адвокатських корпорацій, незалежно від бажання обвинуваченого чи підсудного. Останні мають право обирати собі захисника лише зі складу місцевих адвокатських об'єднань. Належність до професійної асоціації передбачає високий професіоналізм і корпоративну відповідальність.

Так, у Франції лише з 1991 р. діє Національна рада адвокатури - колегіальний орган, який здійснює регулювання питань, що стосуються етичних сторін адвокатської діяльності. Слід особливо підкреслити, що ст. 114 КПК Франції ставить за обов'язок магістрату роз'яснювати обвинувачуваному його право вибирати собі захисника лише з-поміж адвокатів чи з-поміж адвокатів-стажистів, чи з-поміж повірників, а у разі неможливості зробити вибір - самому призначити захисника, якщо обвинувачуваний подав про це клопотання.

В Італії, Франції, Японії, Англії до участі в судах вищих інстанцій допускаються навіть не всі адвокати, що належать до певної асоціації.

У Німеччині кожен адвокат зобов'язаний відкрити своє бюро при тому вищому земельному суді чи земельному суді, де його допущено до адвокатської практики. Адвокати, що діють в окрузі того чи іншого вищого земельного суду, створюють одну колегію адвокатів. Існуючі у ФРН колегії адвокатів створюють Федеральну асоціацію. Всі допущені до адвокатської діяльності юристи США об'єднані в асоціацію юристів штату.

З набранням чинності Закону Національна асоціація адвокатів України стає єдиною організацією, яка виконує визначену конституцію і наведену вище функцію.

На наш погляд не всі питання знайшли в Законі відповідь, адекватну потребам часу. Але про це мова далі.

4. Адвокат-захисник на досудовому слідстві

Прийняття нового КПК докорінно змінює процесуальну стадію досудового слідства і її значення та роль у вирішенні питання про доведення винуватості підозрюваної особи у скоєнні злочину. Стаття 22 КПК "Забезпечення права на захист" встановлює: Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

2. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

3. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

4. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

З моменту офіційного оголошення особі про те що вона підозрюється у скоєнні злочину, вона має право користуватися правовою допомогою захисника.

КПК стаття 22 "Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості" встановлює, що: Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.

5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником

Зрівняння прав сторін у кримінальному провадженні на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав перетворює адвоката на дієву процесуальну фігуру і вимагає високої професійної активності. Власне КПК дає адвокату те, до чого він довгі десятиріччя прагнув, ремствуючи на своє безправ'я та нерівність у протистоянні зі слідчим.

Не слід дивуватись, коли виявиться, що багато з тих адвокатів, хто раніше легко погоджувався на роль адвоката-захисника, виявлять таку готовність до участі у кримінальних справах. Нові права - це також незмірно підвищені масив роботи та рівень відповідальності за кожен свій крок.

З іншого боку, суспільство через рік-два роботи за новим процесуальним законодавством почує імена справжніх адвокатів а не говорунів. Зникнуть з адвокатського середовища і пристосуванці за відсутністю попиту на таких.

Зрозуміло, що революційні заходи, запропоновані новим КПК, здатні швидко пробитися до свідомості наших правоохоронців і що спротив буде шаленим, будуть помилки, зловживання і жертви, але потрібно безоглядно йти вперед і це місія вже нової, молодої адвокатури.

Доведеться докорінно змінитися і суддям. Необхідність приймати рішення тут і тепер у судовому засіданні, а не відправляти по декілька разів справу слідчому примусить суддів переглянути свій стиль роботи і наблизитися до істинного правосуддя.

Одним із вирішальних моментів у формуванні захисної позиції, стратегії і тактики захисту обвинувачуваного є реалістична оцінка матеріалів справи. Критичний підхід до елементів доказової чи анти-доказової бази, до кожного документа чи слідчої дії, зокрема і до позиції підзахисного, має бути реалістичним, тобто не підганятися під позицію останнього чи під власні скороспілі висновки.

Результатом вивчення і критичного аналізу матеріалів справи має стати стратегія захисту. Залежно від комбінації обставин, що сплелися в тій чи іншій справі, кінцева мета стратегії може уявлятися по -різному:

- припинення справи за різним и обставинами - явна необ'єктивність слідства, необґрунтованість обвинувачення, відсутність складу злочину, стан здоров'я чи вік обвинувачуваного, наявність алібі і т.д.;

- вилучення окремих епізодів з обвинувачення за ознаками штучного притягнення їх до обвинувачення підзахисного, наявність алібі, протиріччі свідчення;

- уникнення ролі "лідера" у справі;

- заміна слідчого за наявності законних приводів для такого висновку.

Може трапитися так, що у процесі роботи над справою стратегія зазнає суттєвих змін. Якась невідома раніше обставина, інформація від підзахисного чи певний крок слідчого можуть докорінно змінити кінцеву мету роботи, а отже, і стратегію захисту.

...