Адвокатура незалежної України

Якщо кінцевою метою стратегії є певний результат, на який максимально розраховує захисник, то кінцевою метою кожного тактичного кроку мусить бути цілеспрямований успішний крок на шляху до стратегічної мети у конкретній справі.

Згідно зі ст. 48 КПК, адвокат має право бути присутнім при допитах підозрюваного та обвинувачуваного, а також при вчиненні інших слідчих дій, що виконуються за їх участю чи за клопотанням підозрюваного, обвинувачуваного та його захисника:

- з дозволу особи, що проводить дізнання, або слідчого брати участь в інших слідчих діях;

- застосовувати науково-технічні засоби при виконанні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи - з дозволу особи, що провадить дізнання, чи слідчого, а в судовому засіданні з дозволу судді чи суду;

- ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу, чи пред'явлення обвинувачення, а після закінчення досудового слідства - з усіма матеріалами справи.

Щодо ознайомлення з матеріалами справи, то на цьому завершальному етапі роботи захисник може:

- виписувати з матеріалів справи, з якими він ознайомився, необхідні відомості;

- надавати докази та заявляти клопотання і відводи;

- захисник, присутній при виконанні слідчих дій, має право ставити запитання особам, яких допитують, подавати Письмові зауваження щодо недостовірності чи неповноти записів у протоколі відомостей про слідчі дії. Особи, що проводять дізнання, чи слідчий можуть відхилити поставлене захисником запитання, але зобов'язані занести його до протоколу.

Перелічені тут права захисника за умов їх умілого використання надійно забезпечують тактичні кроки захисту. Скористатися цими кроками чи утриматись - це і є тактика захисту, що диктується конкретними обставинами: тенденції слідчого, об'єктивні події, позиція підзахисного тощо.

Перш ніж клопотати перед слідчим про участь на допитах підозрюваного або обвинувачуваного чи в інших слідчих діях, слід детально обговорити цей крок зі своїм підзахисним. Якщо буде прийняте спільне рішення про необхідність такого клопотання перед слідчим, має бути розроблено детальний план координації взаємних дій під час допиту чи інших слідчих дій. Будь-які не обговорені, раптові запитання чи уточнення з боку адвоката виключаються. Все має відбуватися за жорстким, спільно продуманим сценарієм. Особливо обережним слід бути з неповнолітніми підзахисними, які схильні сприймати все прямолінійно та безпосередньо.

Основним кредо адвоката при користуванні своїми процесуальними правами має бути гіппократівське - "не нашкодь".

Приклад. У груповій справі про грабіжництво обвинувачувались шестеро підлітків, лідером серед яких визнавався К. Саме його захист і було доручено адвокатові Н. Сьогодні батько неповнолітнього грабіжника приїхав для укладення угоди з адвокатом, завтра зранку потрібно було їхати до слідчого для участі у процедурі пред'явлення обвинувачення. Під варту було взято не всіх учасників групи, що вносило у справу певні нюанси. З тими, хто не був ізольований, вже, без усякого сумніву, поспілкувалися адвокати.

З урахуванням таких обставин, як багатоепізодність справи, наявність групи та вік учасників, адвокат цілком обгрунтовано припускав наявність суперечностей, спроб перекласти провину на інших і т. ін. Тому вважав за необхідне перед пред'явленням обвинувачення докладно поспілкуватися із підзахисним. Це було важливо ще й тому, що саме його зазначено у справі як лідера групи. Отже, адвокат вирішив не чекати завтрашнього дня, а скористатися своїм правом побачення перед першим допитом. І негайно виїхав до слідчого.

К. виявився "важким випадком" - сильний характер, хибні звички, невисокий інтелект. Адвокат дійшов висновку: - К. не стільки лідер, скільки хоче таким виглядати. Говорили довго. Адвокат розумів: найбільшою проблемою захисту обвинувачуваного, мабуть, буде він сам. Нестриманість, бажання в усьому бути першим та правим тільки посилять упевненість слідчого та суду у його лідерстві в групі.

Наприкінці довгої розмови та наставлянь здавалось, що К. зрозумів своє становище та хибність своєї поведінки. Було окреслено стратегічне завдання - мінімізувати роль К. в групі, звести її нанівець.

Під час допиту як обвинувачуваного адвокат жорстко дотримувався напрацьованої схеми поведінки. Жодного незапланованого запитання чи відхилення від спільно окресленої лінії.

Коли допит було майже закінчено і залишався один невеличкий епізод, з якого випливало, що ініціатором його скоєння виявився наймолодший учасник групи, чотирнадцятирічний С, адвокат, маючи на меті акцентувати увагу на цій обставині, що дещо послаблювала тезу про незаперечне лідерство К, запитав в останнього: "Це єдиний випадок, коли ініціатором виявився С, чи, може, ще були такі випадки?" На що К., не довго думаючи, відповів: "Та який він там ініціатор, він без мене і пискнути не міг". Слідчий єхидно посміхнувся і дослівно записав сказане К. На цьому можна було ставити крапку. Все, що було зроблено до цього, звелося нанівець через одне непродумане запитання адвоката.

Резюме. Захисник на досудовому слідстві володіє могутньою зброєю - має право бути присутнім на допитах та ставити запитання. Але користуватися цією зброєю слід вкрай обережно та виважено. Непродумане чи неправильно поставлене запитання може звести нанівець всю стратегію захисту.

Процесуальна можливість захисника бути присутнім при виконанні слідчих дій має незаперечні позитиви. Добре обміркована та професійно проведена участь захисника у деяких слідчих діях може відкрити нові аргументи для захисту і розширити доказовість вже наявних у справі аргументів. Але не слід виключати і того, що вказані слідчі дії значно обтяжать позиції захисту і навпаки посилять аргументи обвинувачення. Як тоді ставитися до цих фактів адвокатові, що за власним бажанням був присутнім при їх виявленні? Голослівно заперечувати наперекір побаченому чи почутому? Це не прикрашає адвоката та не посилює позиції захисту.

Отже, перш ніж домагатися участі у слідчих діях, слід спрогнозувати можливі наслідки, порадитися з підзахисним і тоді вже вирішувати, чи брати участь у слідчих діях.

Захисник має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази у справі, зокрема, отримувати документи чи їх копії від підприємств, установ, організацій, а від громадян - за їхньою згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах та організаціях з необхідними документами та матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

З наведеного можна дійти висновку, що закон незаперечно визнає важливе значення адвоката у кримінальному процесі. Процесуальні права, якими користується адвокат у кримінальному судочинстві, дають йому реальні можливості для попередження чи виправлення слідчої помилки або свідомого викривлення слідчим істини.

Надзвичайно важливим при користуванні адвокатом своїми правами є усвідомлення головного положення: наявність широких прав аж ніяк не зобов'язує адвоката-захисника до сліпого чи незваженого використання останніх. Реалізація прав як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду справи диктується тактикою і стратегією захисту, які захисник будує на власний розсуд з урахуванням обставин справи, реалістичних побажань та інтересів підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Успішне використання адвокатом-захисником широкого переліку наданих йому законом прав можливе лише за певних умов:

- бездоганне знання адвокатом своїх процесуальних прав;

- наявність у адвоката-захисника необхідності скористатись повним обсягом власних процесуальних прав;

- наявність у адвоката-захисника реальної можливості скористатись тим чи іншим правом;

- максимальна обережність та продуманість адвокатом-захисником наслідків використання своїх процесуальних прав;

- неупередженість та щире бажання слідчого дійти істини у справі.

Новий кримінально-процесуальний кодекс порівняно з попереднім КПК врешті-решт забезпечує захисника широкими можливостями не дозволити слідчому використання заборонених методів здобуття "потрібних" останньому доказів.

Питання доказування вирішені у новому КПК в дусі наближення до процесуального законодавства країн, що позіціонуються як прибічники правової держави.

Питання доказування визначаються статтями 91 і 92 КПК. Так, ст. 91 "Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні" визначає коло обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні:

1. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Стаття 92 КПК "Обов'язок доказування" встановлює:

1. Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

2. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Поняття недопустимості доказів, сформульовані в КПК, докорінно міняють звичну орієнтацію та методи здобуття останніх. Це дає адвокатові додаткові можливості вже на стадії досудового слідства документально фіксувати будь-які порушення слідчого з метою використання їх у суді. Важливого значення набувають і наступні норми КПК, які розвивають питання формування слідчим доказової бази, а відтак і стимулюють адвоката до активності у цей період кримінального провадження.

Стаття 88 КПК "Недопустимість доказів та відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого" розвиває та посилює доказову тему:

1. Докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

2. Докази та відомості, передбачені частиною першою цієї статті, можуть бути визнані допустимими, якщо:

1) сторони погоджуються, щоб ці докази були визнані допустимими;

2) вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення;

3) їх подає сам підозрюваний, обвинувачений;

4) підозрюваний, обвинувачений використав подібні докази для дискредитації свідка.

3. Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

Дуже важливим фактором у роботі адвоката на досудовому слідстві є встановлення нормальних, етично виважених стосунків з підзахисним у питанні узгодження позиції стосовно пред'явленого обвинувачення. Нерідко трапляється, що міркування і думки обвинувачуваного та адвоката розходяться в підходах до тих чи інших фактів чи питань. Візьмемо за приклад таку ситуацію: підзахисний з метою поліпшення своєї позиції на підтримку своїх тверджень вважає за необхідне заявити клопотання про виклик свідка, який, на його думку, підтвердить показання підзахисного. Адвокат у своїх рішеннях не пов'язаний волевиявленням підзахисного і має право вчиняти так, як він вважає за доцільне в кожному конкретному випадку. Але це зовсім не означає того, що він може ігнорувати бажання підзахисного.

У процесі розслідування справи адвокат помічає, що слідчий діє упереджено і "підіграє" іншому обвинувачуваному. Тому заява клопотання про виклик свідка під час досудового слідства може призвести до втрати цінних для підзахисного показань. Слідчий знає десятки способів, як дезавуювати джерело інформації чи саму інформацію. Адвокат проти заяви клопотання. Свідка, що володіє цінною для підзахисного інформацією, краще викликати до суду. Така ситуація вимагає дуже серйозного обговорення з підзахисним і ретельного зваження усіх обставин. Якщо захисник вважає, що такий свідок не буде корисним, чи його краще допитати в суці, він терпляче розтлумачує свою позицію підзахисному, і якщо останній не погоджується, адвокат роз'яснює йому право заявити клопотання особисто, тобто "складає з себе відповідальність" за подальші наслідки.

Дуже непростою виявляється ситуація, коли адвокат відчуває сумніви щодо доказів, представлених підзахисним на користь своєї позиції, однак не має твердих підстав для їх спростування. Чи має право адвокат користуватись такими доказами та відстоювати їх, ризикуючи виявитись посібником обвинуваченого у спробі нашкодити слідству?

Щодо цього існують різні думки. Так М.П. Кан вважав: "... неприпустимо з основними началами адвокатської етики рекомендувати адвокату надавати судові аргументи, що свідчать на користь достовірності сумнівного для самого адвоката доказу".

Принципово іншу позицію у цьому питанні зайняв М. М. Полянський, який рішуче висловився на користь того, що "адвокат зобов'язаний надати судові всі ті аргументи, які свідчать на користь достовірності доказів, незважаючи на власні сумніви щодо їх достовірності".

Спосіб вирішення проблемної ситуації полягає насамперед в її оцінці з позицій дотримання вимог закону. Чинний Кримінально-процесуальний кодекс, Закон України "Про адвокатуру" недвозначно вимагають від захисника використовувати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, пом'якшують чи виключають їх відповідальність. З огляду на цю вимогу адвокат просто позбавлений права, посилаючись на свої сумніви, відмовитися від будь-якої потенційної можливості поліпшити захист інтересів клієнта. Не можна, мабуть, визнати відмову від використання наданих обвинуваченим доказів і морально виправданим вчинком, тому що сумнів зобов'язує адвоката до активізації, а не до капітуляції.

Можливість колізії, тобто розбіжності позицій адвоката і його підзахисного у виборі засобів та прийомів захисту - явище досить поширене. Утримуваний під вартою обвинувачуваний, поспілкувавшись з "камерними адвокатами", раптом кардинально змінює чи цілком відкидає колишні свідчення, значно погіршуючи цим своє становище. Адвокат, об'єктивно оцінюючи ситуацію, розуміє, що провина обвинувачуваного повністю доведена, незалежно від його свідчень. Слідчий, зіткнувшись з такою різкою зміною курсу обвинувачуваного, вживе всіх заходів для максимального посилення доказів обвинувачення, не залишивши жодного резерву для сумніву, яким можна було б скористатися в суді.

Вихід з колізії лише в копіткому роз'ясненні підзахисному, без використання найменшого тиску на нього, можливих наслідків його дій. Але рішення останній мусить обов'язково прийняти самостійно, бажано у письмовому вигляді, що позбавить адвоката від скарг та нарікань у разі суворого покарання, коли єдина людина, котру можна у чомусь звинуватити - це адвокат.

Коли підзахисний утримується під вартою, його стосунки з адвокатом зводяться до інформування про подробиці справи, про стан здоров'я та позицію підзахисного щодо пред'явленого обвинувачення, про його прохання, потреби та вимоги, про перспективи розвитку справи.

Цей пласт взаємин завжди існує, хоча етичні дослідження сором'язливо обходять його увагою. Тим часом інформаційний вакуум у цій дуже делікатній темі залишає молодих адвокатів сам-на-сам з низкою проблем і спокус.

Зазначений пункт потребує особливої уваги. Місія захисника у кримінальному процесі загалом та на досудовому слідстві зокрема полягає зовсім не в тому, щоб сповна користуватися своїми правами. Видатний французький політик і дипломат Талейран навчав своїх підданих: "язик існує для того, аби приховувати свої думки". Мистецтво здійснення захисту в кримінальному процесі дуже часто відповідає вислову визначного дипломата. Уміння користуватися своїми правами на користь підзахисного - це мистецтво, яким слід постійно оволодівати.

Значна частина роботи адвоката з надання правової допомоги виконується у площині розслідування та судового розгляду кримінальних справ. Укладенню угоди з надання правових послуг передує знайомство з клієнтом, з'ясування обставин справи та інших питань, що мають значення для майбутньої співпраці. До укладення угоди між адвокатом та відвідувачем не існує правових відносин.

За наявності в адвоката впевненості у невинуватості підзахисного чи у винуватості меншою мірою ніж він підозрюється, будуються відповідно стратегія і тактика захисту. Головною складовою цієї стратегії є виявлення та здобуття доказів повної чи часткової невинуватості підзахисного. Право на віднайдення адвокатом-захисником доказів розв'язує йому руки і, понад те, зобов'язує його до активності у цій справі.

Якщо раніше пошук доказів адвокатом був скоріше декларативним аніж реальним, то тепер, згідно із Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" ця діяльність стала реальною і гарантованою.

Цьому питанню у Законі присвячено ст. 24 "Адвокатський запит", де встановлюється, що:

Адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордеру або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз'яснень положень законодавства.

Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.

У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов'язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Отже, будучи озброєним такими узаконеними повноваженнями, адвокат, надаючи правову допомогу підозрюваному, обвинувачуваному, підсудному, втрачає право на бездіяльність і пасивність, та на нестачу прав і повноважень.

Особливість цих прав, повноважень і процесуальних можливостей полягає у тому, що саме при реалізації права захисник може зіткнутися зі значними ускладненнями. Справа в тому, що поданню доказів передує діяльність адвоката з їх виявлення. Водночас виявлення доказів має відбуватися в таких рамках, коли останні збережуть свою доказову цінність до моменту пред'явлення їх у суці.

Ситуація. Адвокатові стало відомо про місцезнаходження паперів, що містять відомості, які можуть підтвердити позицію підзахисного та суттєво поліпшити процесуальне становище останнього. Як за цих умов діяти адвокатові?

Є можливими кілька варіантів дій адвоката щодо подання виявлених доказів.

Варіант 1. Адвокат вирушив до місця знаходження паперів, отримав їх та подав слідчому. Але в такому разі, у слідчого виникнуть запитання: від кого адвокат дізнався про наявність таких паперів, як ці папери втрапили до рук адвоката, де і протягом якого терміну вони перебували тощо. Адже вони мають бути процесуально оформленими і набути статусу доказів. За таких умов виникне ситуація, коли слідчий змушений буде допитати адвоката як свідка, після чого приєднання паперів до справи як доказів набере легальної чинності. Але, відповідно до п. 2 ст. 61 КПК, захисником не може бути особа, яка є свідком і у зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту.

Отже, адвокат, виявивши позитивну активність в інтересах підзахисного, може опинитися перед фактом відсторонення від справи.

Варіант 2. Довірившись конфіденційному джерелу про незаперечну цінність паперів, адвокат заявляє клопотання слідчому про їх вилучення та приєднання до справи. Після цих дій адвокат, ознайомившись зі змістом останніх, виявив, що в цих документах зазначено обставини, вкрай небажані для клієнта. Адвокат своїми непродуманими діями нашкодив підзахисному. Ситуація неприпустима.

А чому б адвокатові перед поданням клопотання самому не ознайомитися зі змістом паперів? Так, це було б дуже корисним. Але, на жаль, у такому разі у слідчого залишається право допитати адвоката як свідка з тими ж наслідками.

Варіант 3. Адвокат заявляє клопотання про вилучення цих паперів і приєднання їх до справи. Тут також можливі варіанти. Перший: неупереджений слідчий виїжджає на вказане місце, згідно із законом вилучає папери і приєднує їх до справи. В результаті, становище підзахисного суттєво змінюється на краще. Адвокат на коні. Другий: слідчий з різних причин не поквапився з вилученням важливих паперів. За цей час вони безслідно зникли. Втрачена неоціненна можливість врятувати підзахисного. Хто винен? Правильно, адвокат.

Отже, активність адвоката у пошуку та виявленні доказів, а також уміння правильно скористатися плодами своєї активності - це якраз і є оті складнощі, про які йшлося на початку розділу. Це - завжди ризик. Роботу з виявлення та надання доказів можна без перебільшення порівняти з пересуванням мінним полем. З однією різницею. На мінному полі гине один - той, хто пересувається, а адвокат ризикує ще й підзахисним. Безумовно, різні цілі, мотиви і ціна.

Особливої обачливості та обережності потребує ініціатива щодо приєднання до матеріалів справи речових доказів без достатньої впевненості в їх беззаперечній корисності.

Приклад. Убивство в сім "і К. не дуже здивувало сусідів. Семеро дітей - усі дівчатка. Нещасна жінка, що з раннього ранку до пізньої ночі без відпочинку важко працювала, аби доглянути діток. І скажений чоловік - п'яниця, який тільки і знав - пити та бити жінку. А та все зносила заради дітей. Отака, на жаль, знайома картина.

Десь об одинадцятій годині люди почули дитячий крик, а вже потім заголосила жінка. Сусіди позбігались і побачили у дворі К., що лежав біля столу, а над ним жінку, П., з пательнею в руці.

Як завжди, П. зі старшими доньками пішла до криниці, що за версту від дому, по воду. А вже біля двору почула страшенний крик дев'ятирічної Оленки. Мати кинула відра і метнулася до двору, де і побачила чоловіка, який озвіріло стягував з дитини стареньку сорочинку.

Далі обвинувачувана у вбивстві чоловіка П. нічого не пам'ятала. Оговталася лише тоді, як у двір позбігалися люди. Прокуратура порушила справу про навмисне вбивство. Молодий, недавній випускник Харківського юридичного інституту, адвокат, мав за призначенням слідчого здійснювати захист інтересів обвинувачуваної П. На гонорар розраховувати не доводилось з огляду на ситуацію, що сталася в житті бідної жінки.

Для адвоката це була перша справа про вбивство, тому він відчував на собі підвищену увагу з боку своїх колег районної юридичної консультації і ставився до всього підкреслено серйозно й виважено. Справи як такої, власне, й не було - десяток-півтора аркушів. Обвинувачувана нічого не розуміла, з усім, що говорив слідчий, погоджувалась і все покірно підписувала.

Адвокат будував захист П. з позицій перевищення необхідної оборони, з одного боку, і необережного вбивства - з іншого. Тут був ідеальний симбіоз двох складів злочину, які, з урахуванням усіх обставин, давали підґрунтя для того, щоб домагатися перед судом міри покарання, не пов'язаного з позбавленням волі.

Але, добре пам'ятаючи лекції з кримінального процесу, де, між іншим, йшлося і про необхідність підкріплення своєї позиції перед судом, адвокат вирішив, що наявність засобу вбивства, простої домашньої пательні, тільки підтримає його позицію про випадковість предмета вбивства, його, так би мовити, побутовість... Він, за відсутністю інших клопотань, заявив про необхідність приєднання до справи як засобу вбивства домашньої пательні. Слідчий, знизавши плечима, задовольнив клопотання адвоката, і пательня набула юридичного статусу доказу.

У суді, виголошуючи свій виступ на захист підсудної, адвокат, ведучи мову про абсолютну розгубленість і обурення матері, коли вона стала свідком тієї страшної сцени, аби відтворити подію, схопив пательню і мало не впав від ваги кількох кілограмів чавуну. Судді та засідателі перелякано переглянулися і здивовано вп'ялися очима в речовий доказ, що більше свідчив проти підзахисної, аніж за неї. "Ого! - промовив літній засідатель, - такою пательнею бика вбити можна".

На щастя, завдяки мудрості судді все кінчилось для П. з оптимальним результатом. Висновок: речовий доказ, приєднаний до справи за клопотанням адвоката, мало не зіпсував фінал справи.

Резюме: Адвокат має бути дуже обережним, ставлячи запитання підзахисному, та виголошуючи промову в суді.

Заявляючи клопотання про приєднання до справи як речових доказів будь-яких паперів, предметів тощо, адвокат має добре зважити можливу користь від такого кроку і передбачити негативні наслідки, у тому числі і психологічний вплив як на слідчого, так і на суддів.

Нерідко отримана адвокатом інформація від очевидців події чи осіб, знайомих з її учасниками, може виявитись дуже корисною для підзахисного. Особливо цінною вона може бути у справах, що пов'язані з ДТП, і у злочинах, скоєних в людних місцях.

Адвокатові слід дуже обережно поводитися при особистих контактах з такими особами, щоб уникнути небажаних наслідків. Якщо адвокат переконався, що інформація очевидця справді може бути корисною, краще заявити клопотання слідчому про допит такої особи у присутності захисника. Перед цим варто було б записати розповідь свідка на магнітну плівку, бо невідомо, як поведе себе слідчий і якою буде представлена розповідь у його трактуванні.

Приклад. Розслідувалася справа за обвинуваченням водія вантажного автомобіля І. у здійсненні наїзду на мотоцикліста. Останній внаслідок отриманих травм помер. Обвинувачуваний винним себе визнавав. Однак у справі було декілька незрозумілих моментів у поведінці мотоцикліста перед зіткненням транспортних засобів. Нормальна реакція водія будь-якого транспортного засобу у разі загрози зіткнення із зустрічним транспортним засобом - з "їхати з дороги праворуч, якщо є можливість. Обставини давали змогу - уздовж дороги тяглася висока стіна дозрілої кукурудзи. Однак водій мотоцикла, вискочивши з-за повороту та побачивши перед собою вантажівку, звернув на ліву частину траси, тобто під машину. Водій вантажівки взяв різко вправо, щоб не допустити зіткнення, але вже на його стороні і відбулось ДТП зі смертельним результатом.

Від родичів обвинувачуваного захисник дізнався, що коли вони ходили до рідних загиблого, хтось із сусідів їм розповів, що мотоцикл був з'єднаний з коляскою так, що не міг здійснювати правого повороту, бо перекидався. Тобто мотоцикл міг здійснювати правий поворот лише на дуже низькій швидкості. Крім того, вдалося з'ясувати, що потерпілий незадовго до аварії вживав спиртні напої (самогон), про що в акті огляду трупа не згадувалось.

Адвокат, з дозволу потенційних свідків записав їхню розповідь на диктофон, а після цього заявив слідчому клопотання про допит додаткових свідків і просив слідчого викликати його для участі в допитах останніх. Яким же було здивування захисника, коли він довідався, що слідчий допитав свідків без його участі і розповідь свідків набула зовсім іншого характеру.

Довелося продемонструвати слідчому диктофонний запис і заявити повторне клопотання про допит останніх у його присутності.

Зрештою, клопоти адвоката не звелися нанівець, з'явились підстави для подання клопотання про припинення кримінальної справи проти водія вантажівки за відсутністю в його діях складу злочину. Клопотання було задоволено.

Резюме. Уміння поводитися з виявленими адвокатом доказами - це запорука їх збереження від спроб знецінення.

Беззаперечно корисними для справи можуть бути креслення чи фотографії, зроблені ким-небудь з очевидців на місці події.

Вирішуючи питання про додання тих чи інших документів до справи, захисник ніколи не повинен обмежуватися лише наполегливими проханнями підзахисного. Обвинувачуваний може виявити нерозбірливість у виборі засобів захисту, адже ставить перед собою лише одну мету - уникнути відповідальності. Захисник зобов'язаний використовувати лише передбачені законом засоби.

Зрештою, трапляються випадки, коли підзахисний, наслухавшись некомпетентних та несумлінних порадників, чи через власну непоінформованість у тому чи іншому питанні здатен ввести в оману недосвідченого з певних питань адвоката.

Приклад. За фактом наїзду а/м ЗІЛ130 з причепом на лісовоз що стояв поперек дороги, було порушено кримінальну справу. За кермом ЗІЛу був водій 3., якому під час слідства з огляду на його сумлінну поведінку та правдиві показання було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Родич обвинувачуваного, інженер-автомобіліст за професією, умовив 3. зайняти іншу позицію. Вони обидва почали стверджувати, що під час ремонту автомобіля після ДТП було виявлено, що гальмовий шланг, який з'єднує автомобіль з причепом, лопнув, і тому водій не зміг загальмувати.

Повіривши їхнім твердженням та не перевіривши їх, адвокат вирішив, що за таких обставин можна ставити питання про відсутність провини в діях 3., адже стався нещасний випадок. У зв'язку з клопотанням адвоката слідчий зажадав з гаражу, де працював 3., документи, які б підтверджували факт зіпсування гальмового шланга: наряд на його заміну, накладну складу на видачу нового шланга. Усі документи слідчому були надані. Але слідчий, проконсультувавшись з досвідченими автомобілістами (чого не зробив адвокат), призначив додаткову автотехнічну експертизу.

Висновок експерта був таким: гальмівна система автомобіля ЗІЛ 130 побудована так, що порушення цілісності шланга, який подає повітря в гальмову систему причепа, спричинило б негайне автоматичне гальмування автомобіля.

За таких обставин рух був би неможливим і аварії не було б. Становище обвинувачуваного різко погіршилось, його було взято під варту.

Резюме: Не слід приймати пояснення підзахисного за істину, не перевіривши останніх. їх слід сприймати критично і знаходити способи їх перевірки, а потім вже використовувати самому та дозволяти користуватись підопічному.

Поза всяким сумнівом, у тому, що відбулося з обвинувачуваним, винен він не сам, але це аж ніяк не виправдовує безпорадності та некомпетентності адвоката, який легковажно довірився запізнілим твердженням обвинувачуваного.

6. Адвокат у цивільному та адміністративному судочинстві

Загальні ознаки цивільного процесу

Завданням цивільного судочинства, як це встановлюється Цивільно-процесуальним кодексом України, є справедливий, неупереджений своєчасний розгляд та вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних чи оскаржуваних прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Сектор цивільних справ посідає чільне місце в роботі українських судів загальної юрисдикції щодо їхньої завантаженості. Це пояснюється широтою діапазону цивільної юрисдикції, що визначається ст. 15 ЩІК. Згідно із Законом, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних чи оскаржуваних прав, свобод та інтересів, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також правовідносин, що випливають з прав інтелектуальної власності, спадкового права, відшкодування морального збитку тощо. Нині величезний сектор юрисдикції спеціалізованих судів - господарського, адміністративного - значно збільшив частку некримінального судочинства.

Відповідно формується і зайнятість адвокатів. Сьогодні у сфері некримінального судочинства, що охоплює масив цивільних, господарських та адміністративних справ, заподіяна переважна кількість адвокатів.

Ґрунтовні засади судочинства щодо розгляду справ цієї категорії залишаються незмінними. Це такі основоположні принципи, як: здійснення правосуддя на началах поваги до честі та гідності, рівності перед законом та судом; гласність та відкритість судового розгляду; здійснення цивільного судочинства державною мовою; змагальність сторін; диспозитивність цивільного судочинства; забезпечення права апеляційного та касаційного оскарження судових рішень; обов'язковість судових рішень.

Окремо слід зупинитися на ст. 8 ЦПК, що встановлює перелік законодавчих актів, згідно з якими суд вирішує справи. Беручи до уваги тенденцію хоч і повільного, але неухильного просування України в бік Європейського співтовариства, Закон встановлює, що суд розглядає справи згідно з Конституцією України, законами України та міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Суд також застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та способом, встановленими Конституцією та законами України.

У разі виникнення у суду сумнівів під час розгляду справи щодо закону чи іншого правового акту Конституції України, рішення про конституційність якого входить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання про внесення в КСУ подання про конституційність закону чи іншого правового акта.

Законом визначено, що у разі невідповідності правового акта законам України чи міжнародному договору, згоду на обов'язковість якого надала Верховна Рада суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу. Коли ж український закон не відповідає міжнародному договору, суд застосовує останній.

Слід також знати, що чинний цивільно-процесуальний кодекс закріплює використання в українському судочинстві такого поняття, як "аналогія закону". Якщо спірні відносини не урегульовані законом, суд використовує закон, що регулює подібні за змістом відносини, а за відсутності такого - суд виходить із загальних основ законодавства, що прийнято іменувати аналогією права.

З огляду на охоплення цивільною юрисдикцією широкого спектра правовідносин і гігантського масиву справ, що розглядаються та вирішуються судами щоденно, можна дійти безпомилкового висновку про величезну затребуваність адвокатів, що в тій чи іншій якості можуть бути задіяні в розгляді цього масиву справ з обох сторін.

Судове представництво є спеціальним видом загально-цивільного представництва. Згідно з законом, представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і відповідні повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 Кодексу. Тобто закон наголошує, що представництво не є привілеєм юристів, тобто, адвокатів чи фахівців у галузі права. При виборі стороною у справі представника в суді можуть діяти зовсім інші критерії. Інша справа, коли виконання представницької місії не може бути успішно виконане без правових знань та досвіду в певній галузі права. У таких випадках як представники запрошуються саме адвокати з досвідом провадження цивільних справ конкретної категорії, що в основному і відбувається.

Принципова статусна різниця між захисником і представником у судовому процесі полягає в тому, що захисник є самостійним учасником кримінального процесу з повноваженнями, встановленими законом. У цивільному процесі довіритель визначає обсяг повноважень адвоката.

Коли правова позиція адвоката вступає у суперечність з позицією довірителя, адвокату слід відмовитися від доручення і вийти з процесу. Предметом судового представництва не можуть бути незаконні чи необґрунтовані вимоги клієнта.

На жаль, адвокати, що практикують приватно і ні перед ким не звітують за свої дії, нерідко ігнорують ці морально-правові настанови.

Приклад. В одній із квартир комунального будинку було знайдено мертвим за нез'ясованих обставин самотнього мешканця Н. Через кілька днів після смерті до суду звернувся з позовом громадянин, який надав судді розписку про те, що перед смертю покійний позичив у нього десь близько 30 тисяч в іноземній валюті. І хоча у покійного були спадкоємці, суддя дозволив володарю розписки вселитися у квартиру на правах власника. Згодом рішення судді як цілком необґрунтоване і прийняте з порушенням закону було скасоване апеляційним судом.

Все це ніяк не стосувалося б адвоката, якби не одна обставина. Під час розгляду справи іншим суддею, у якості третьої особи з власними вимогами в суді виступав адвокат, який до цього представляв позивача. Виявилося, що адвокат купив у свого клієнта квартиру і тепер виступає в якості сумлінного набувача власності...

Резюме. Важко прогнозувати, чим закінчиться ця справа, але поза всякими сумнівами, що в цьому випадку адвокат виявився у становищі, коли з упевненістю можна говорити про погане враження від позиції такого правника.

Розбіжності між адвокатом та довірителем можуть стосуватися не тільки правової позиції в цілому, але і виконання окремих процесуальних дій. Так, коли довіритель заперечує проти допиту в суді того чи іншого свідка, адвокат не повинен заявляти клопотання про його виклик. Адвокат також не наділений правом всупереч бажанням свого довірителя ініціювати спір про підробку та просити суд про залучення документів, огляд на місці і т. ін.

Слід знати, що повірений може відмовитись від доручення у будь-який час, а суд не може входити в обговорення причин такої відмови.

Одна і та ж особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета суперечки або беруть участь у справі на другій стороні. Не можуть бути представниками в суді особи, які діють у цьому процесі як секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок.

Судді, слідчі, прокурори не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідного органу, що є стороною або третьою особою у справі, чи як законні представники.

Повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають бути засвідчені такими документами:

- довіреністю фізичної особи;

- довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

- свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Довіреність фізичної особи мав бути засвідчена нотаріально або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання.

Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

Повноваження адвоката як представника можуть також засвідчуватись ордером, який виданий відповідним адвокатським об'єднанням або договором.

Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, засвідчені суддею, додаються до справи. Фізична особа може надати повноваження представникові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання.

Повноваження представника в суді регламентуються ст. 44 ЦПК, згідно з якою:

- представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа;

- обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності;

- підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначається статтями 248-250 Цивільного кодексу України;

- про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні.

У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони.

Крім осіб, які беруть участь у справі, учасниками цивільного процесу є секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, перекладач, спеціаліст, особа, яка надає правову допомогу.

Правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги. Особа, зазначена в частині першій цієї статті, має право: знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії долучених до справи документів, бути присутньою в судовому засіданні.

Особа, яка має право на надання правової допомоги, допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі. Інтереси кожної зі сторін у суді представляє адвокат, до завдань якого входить надання максимально якісної правової допомоги довірителю у доведенні своєї правоти, "своєї" справедливості. Робити це слід, спираючись на закон, дотримуючись поваги до суду і свого колеги, що представляє інтереси протилежної сторони. При розборі доказів неприпустиме зневажання почуттів і гідності учасників судових суперечок. Виконання цих вимог можливе лише за наявності високого професіоналізму, загальної культури і знання законів етики.

При розгляді цивільних скарг поняття справедливості набуває відносного характеру і, нерідко не збігається з вимогами закону. Проте адвокат, що представляє кожну зі сторін, у тому числі і несумлінного, на його думку, відповідача, повинен грамотно відстоювати законні інтереси останнього навіть за тих умов, коли він особисто засуджує поведінку свого довірителя. Подібні питання вирішуються не в суді під час виконання місії представника сторони у справі, а при укладенні угоди з надання правової допомоги.

Трапляється і так, що сумніви стосовно сумлінності свого довірителя виникли в адвоката теля укладення угоди з надання правової допомоги. Якщо ці сумніви мають принциповий характер (клієнт домагається задоволення свідомо необгрунтованих та аморальних вимог чи благ, що є несумісним з моральною позицією адвоката), слід відверто і вчасно порозумітися й викласти свою позицію клієнтові, надавши йому змогу звернутися до іншого юриста.

Неприпустимим є озвучення адвокатом своїх сумнівів щодо обгрунтованості вимог свого клієнта під час розгляду справи в суді.

Ситуація. К. позичив своєму другові П. велику суму грошей під слово честі. Настав час розрахуватися, однак друг навідріз відмовився віддавати борг. К. звернувся в суд і представив на підтвердження своїх позовних вимог магнітний запис розмови під час передачі грошей у борг і свідчення декількох очевидців. Усім було зрозуміло, що боржник діє принаймні непорядно. Однак закон є закон: договір позики грошей потребує письмової форми та нотаріального посвідчення. Адвокат відповідача, добре розуміючи, що відбувається, дезавуював магнітний запис і вимагав відмовити в позові. Позиція адвоката була обгрунтованою і коректною, хоча внутрішньо він міг осудливо ставитися до вчинку свого клієнта. Однак суд у позові відмовив через відсутність нотаріально оформленої розписки.

Водночас слід пам'ятати, що значення для справи мають лише юридичні факти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну чи припинення правовідносин. Тільки ці факти можуть бути підґрунтям вимог чи заперечень.

Особливо важливе значення слід надавати питанню про допустимість доказів. Досвідчені адвокати застерігають, особливо адвокатів-початківців, від двох крайнощів - надмірного оптимізму і надмірної обережності при вирішенні питання про прийняття доручення на ведення справи в суді.

Нерідко клієнти налаштовані на "війну до кінця" лише через необґрунтоване твердження адвоката про несумлінність протилежної сторони. Але це дуже ненадійна основа для таких запевнень. Здебільшого в суці виявляються обставини, на які адвокат і не розраховував.

Це зовсім не означає, що будь-який сумнів слід використовувати, для того щоб відмовитись від прийняття доручення на ведення справи. Слід ретельно знайомитися з позицією клієнта та доказами, якими він збирається оперувати в суді.

Поява на території України інституту приватної власності призвела до вибухоподібного розвитку правових відносин у суспільстві. За час існування України як незалежної держави були відновлені та зародились такі галузі права: інтелектуальної власності, авторське, фінансове, податкове, господарське, що за радянських часів були у зародковому стані. З метою більш кваліфікованого розгляду цивільних справ створені спеціалізовані суди, зокрема, господарський, адміністративний. Є всі підстави вважати, що з часом коло спеціалізованих судів буде розширюватися.

Ведучи мову про необхідність спеціалізації у провадженні кримінальних справ, доводилось оперувати численними прикладами, що переконливо свідчили на користь цієї думки. У цьому сенсі провадження адвокатом цивільних справ мало чим відрізняється від надання правової допомоги - в цивільних.

Насправді за участі у справах зі стягнення матеріальних та моральних збитків від ДТП, неякісної медичної допомоги, коли остання призвела до небажаних наслідків, від аварій на виробництві тощо адвокатові нерідко потрібно доводити провину відповідача у вчинені навмисних дій чи виявленні недбайливості, що завдали шкоди чи збитків позивачу.

Нерідко в таких випадках доводиться вести серйозну дискусію щодо обгрунтованості висновків експертів, а за необхідності і спростовувати останні на професійному рівні. Йдеться про ситуації коли, за наявності обґрунтованих сумнівів щодо об'єктивності експертного висновку необхідно вдатися до самостійної ревізії останнього та протиставити суду власний висновок з питань, що досліджувалися експертами.

За спиною адвоката-захисника - підсудний, людина з усіма притаманними їй якостями та багажем явних і прихованих звичок, думок та надій. Сторона у цивільному процесі, інтереси якої представляє адвокат - позивач чи відповідач, - нерідко довіряє останньому долю позову, ціною якого є величезні фінансові витрати чи моральні цінності. Звернення до адвоката однієї зі сторін з проханням представляти в суді її інтереси часто-густо підкріплюється високими гонорарами.

Договірний характер оплати за ведення справ у якості довірителя дає змогу адвокатам встановлювати досить високі гонорари. Слід нагадати також, що особи, які пропонують подібні гонорари, - це, як правило, люди, здатні змусити адвоката адекватно відпрацювати внесений гонорар чи повернути його з відсотками. Отже, за такі справи слід братися за умов досконалого володіння знаннями у запропонованій галузі та за наявності серйозного досвіду їх використання.

Окрім вже відомих обставин, що заважають адвокатові приймати доручення на ведення справи, слід мати на увазі і такі обставини, коли:

а) виявляється відсутність фактів, необхідних для обгрунтування чи оскарження вимог або заперечень довірителя;

б) підґрунтя вимог чи заперечень не може бути підтверджене доказами, допущеними законом для окремих правовідносин;

в) вимоги чи заперечення не охороняються в законному порядку.

Слід мати на увазі, що доказами у цивільній справі є будь-які фактичні дані, на основі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин, які обґрунтовують вимоги та заперечення сторін.

У цивільному процесі вирішальна роль відводиться досконалому знанню адвокатом законодавства та судової практики в певних галузях права. Якщо йдеться про провадження справ у господарській сфері (банкрутство, приватизація, податки тощо), виборчій (визнання недійсними результатів голосування, порушення виборчого законодавства) і т. ін., адвокатові доведеться глибоко зануритись саме в законодавство та судову практику, тонкощі та нюанси саме цих галузей.

Ситуація. До адвоката звернулася за порадою, а потім і з пропозицією на представництво в суді рекламна фірма, до якої заявлено позов про те, що встановлені нею величезні електронні білборди відволікають водіїв від керування автомобілем, що загрожує аваріями на дорозі. Справа потребувала серйозного вивчення зарубіжної та вітчизняної практики, а також законодавства про рекламу. Це потребувало значних витрат часу і, безсумнівно, надовго відволікло б від основної діяльності. Отже, незважаючи на запропонований фірмою досить високий гонорар, від пропозиції довелось відмовитись.

Резюме. Великий гонорар не повинен бути основним фактором при вирішенні питання - братися за справу чи відмовитися від пропозиції. Адвокат повинен тверезо зважувати, чи під силу йому виконання замовлення.

Адвокату, який вирішив обрати для себе "нішу" суперечок в галузі реклами, подібна пропозиція була б прийнятною. Це тільки підтверджувало б його імідж "знавця" в обраній сфері. Але тут вже потрібно бути послідовним і не перескакувати в гонитві за гонораром з однієї теми на іншу. Всіма галузями цивільно-правової сфери сьогодні оволодіти просто нереально. З іншого боку, такі адвокати, що обрали цікаву та привабливу для себе галузь, свідомо прирікають себе на вузьку кваліфікацію лише в обраній галузі. Погано це чи добре? По-перше, - це свідомий вибір, і кожен вирішує таке питання, виходячи з притаманних йому особистих якостей та можливостей. Когось задовольняє вузькість та глибина оволодіння конкретною лінією законодавства. Інший віддає перевагу більш широкому спектру справ, які не потребують занадто глибокого занурення в якусь одну галузь.

...