Адвокатура незалежної України

Нині, у зв'язку з лібералізацією відносин України з іншими державами на основі численних двосторонніх та багатосторонніх договорів набули поширення міжособистісні, родинні та цивільно-правові відносини. На цьому тлі виникають досить неочікувані стосунки і, як наслідок, позови до фізичних та юридичних осіб інших країн.

Якщо адвокат погодився надавати допомогу у справах за межами України, він насамперед має вирішити мовні проблеми. Крім того, слід ретельно ознайомитись із законодавством, що стосується теми позову, та з цивільно-процесуальними законами. А також потрібно розраховувати на досить тривалий період, адже робота судової системи в більшості країн, що належать до романо-германської та континентальної правових систем, побудована так, що розгляд цивільних справ та їх оскарження розраховані на досить подовжені терміни.

Значно оживив палітру цивільних справ потужний сплеск цивільно-правових спорів, що виникли на тлі виборчих баталій кандидатів у президенти (2004-2005 рр.) та під час виборів у Верховну Раду України (2006 р.). Більш-менш помітні київські адвокати, що виявилися ближче за всіх до стін Печерського місцевого суду м. Києва та Верховного Суду України, продемонстрували всій країні свої потенційні можливості в якості представників протиборчих сил у минулій президентській виборчій кампанії. Дехто з них навіть опинився у списках народних депутатів від певних політичних сил.

З іншого боку, мільйони людей, у тому числі і адвокати, що пристрасно спостерігали довгу чергу судових засідань судів усіх рівнів, мали змогу усвідомити, який нелегкий тягар лежить на плечах представника сторони, наскільки відрізняється постать адвоката-представника від постаті представника-аматора тощо. І хоча фінальне засідання цивільної судової колегії Верховного Суду України у справі за позовом одного з претендентів у Президенти, щодо виконання на вищому рівні конституційних вимог, було далеко не ідеальним, демонстрація процесів лише підкреслила складність роботи адвокатів в Україні і необхідність подальшого вдосконалення судової системи.

Адвокати ж мали нагоду ознайомитися з практикою провадження справ саме цієї категорії, а також мали наочний урок дотримання певних процесуальних та етичних стандартів спілкування і поводження в суді найвищої інстанції.

Певні організаційні висновки з аналізу роботи адвокатів у таких справах напрошуються самі по собі. Це:

- робота у таких справах, через необхідність доведення чи спростування великої кількості обставин і фактів, має здійснюватися групою адвокатів з розподілом певних ділянок та спрямувань;

- бажано, щоб роботу групи координував загальновизнаний колега, який, власне, і підведе загальний підсумок та викладе перед судом погоджену спільну думку;

- небажано включати до групи адвокатів представників за ознаками, що не мають нічого спільного з професіоналізмом (політиків, депутатів тощо).

Підсумовуючи викладене у цій майже нескінченній темі, слід зазначити, що активність адвоката в цивільному процесі (як, до речі, і в кримінальному) зовсім не означає необхідності ретельно висловлюватися з кожного питання, що виникає в судовому засіданні, брати участь у допиті всіх без винятку осіб, виголошувати довгі промови. Гарно виконати свої процесуальні обов'язки і надати клієнту належну допомогу можна і без такої демонстративної активності. Головне ж - не допустити жодної помилки, не наговорити зайвого, не створити враження адвоката, що підміняє тактичну продуктивну роботу словоблудством.

Адвокат - представник у цивільному процесі

Раніше ми вже неодноразово зупинялись на питанні взаємин адвоката з клієнтом у кримінальному процесі. Значенню нормальних ділових взаємин з клієнтом при наданні правових послуг і особливо, при веденні кримінальних чи цивільних справ, у підручнику приділяється значна увага невипадково. Від побудови ділових, не затьмарених побічними обставинами стосунків значною мірою залежить плідність роботи над справою, а нерідко й успіх.

Основоположні професійні та етичні принципи роботи адвоката з надання правової допомоги у цивільних справах у цілому є незмінними порівняно зі справами кримінальними. Існують загальні моменти при побудові взаємин з клієнтом під час ведення кримінальних та цивільних справ:

- стосунки будуються на платній основі;

адвокат має справу з людьми, вкрай зацікавленими у досягненні певного, вигідного для себе результату; відносини будуються шляхом укладення двосторонньої угоди, що зумовлює певні права та обов'язки сторін;

- адвокат не має права відмовитись від ведення справи в односторонньому порядку без згоди на те клієнта;

- адвокат пов'язаний законоположенням про збереження адвокатської таємниці щодо відомостей, які він отримав у зв'язку з веденням справи.

Це, так би мовити, прописні положення адвокатської професії, які не можуть змінюватися навіть за згодою сторін.

Водночас існують моменти, які суттєво впливають на побудову взаємин адвоката з клієнтом.

Дещо іншими є певні умови та обставини такої роботи. У процедурі надання юридичної допомоги у цивільних справах не фігурують такі поняття, як кримінальний злочин, досудове слідство, слідчий ізолятор, суд присяжних, не доводиться стикатися з підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, слідчим, прокурором.

Уся робота адвоката, якщо він запрошується клієнтом до участі в якості представника, відбувається в суді і має такі три послідовні фази,: підготовка до справи, участь у судовому засіданні, процедура оскарження. Статус представника у цивільній справі, його права, обов'язки, а також обставини, що унеможливлюють участь у справі в такій якості, регламентовані Цивільно-процесуальним кодексом.

При виконанні представницьких функцій у цивільній справі адвокат позбавлений психологічних навантажень, пов'язаних із процедурою систематичного контакту з обвинувачуваним (нерідко злочинцем) у слідчому ізоляторі та необхідністю по-діловому розмовляти з людиною, що, можливо, холоднокровно скоїла страшний злочин.

Цивільні справи дуже рідко бувають схожими на багатомісячні судові процеси з сотнями злочинних епізодів та десятками підсудних на лаві. За рідкісними винятками, цивільні справи вирішуються кількагодинним, часом кількаденним судовим засіданням.

Клієнт, з яким, здебільшого, доводиться працювати адвокатові в цивільних справах, - це законослухняна, без кримінального забарвлення людина, що досягнення своєї мети вважає справедливою.

З іншого боку, на адвоката у цивільних справах очікують складнощі, які за своєю психологічною напруженістю не поступаються кримінальним справам.

Приклад. Якось під час чергування Ф. в юридичну консультацію зателефонували з райкому партії і попросили терміново та позачергово прийняти скаржника і надати йому дієву юридичну допомогу. Якби останній звернувся безпосередньо в юридичну консультацію, він на загальних підставах отримав би таку допомогу і без партійних дзвінків. Але дзвінок з райкому всіх насторожив.

Через деякий час поріг консультації переступив невеличкий на зріст, худорлявий, із запалими щоками та з дуже товстою папкою в руках чоловік. Привітавшись, він сповістив, що з явився за дзвінком з райкому партії.

До відвідувачів з подачі високого начальства адвокати ставляться насторожено. Черговий адвокат запропонував останньому сісти і викласти суть справи. "Моє прізвище Н.", - відповів відвідувач і замовк на декілька хвилин, поглядаючи на адвоката. "А що далі?" - спокійно запитав останній. "Як, вам не знайоме моє прізвище? - здивовано потиснув плечима відвідувач, - мене вже і в Києві, і в Москві знають..."

Одним словом, це був той рідкісний екземпляр скаржника, якому не стільки був потрібен результат, скільки сам процес. Більше того, результат позбавив би його від бурхливої діяльності на ниві викривача чужих недоліків.

Він уміло і винахідливо використовував існуючі закони і з кожною інстанцією, куди він звертався, кількість персон, які, на його думку, заслуговували на стягнення та покарання, зростала, скарги множились. Будучи інвалідом, він за тих часів користувався безоплатною допомогою і в такий спосіб міг розтягнути своє хобі на чималий строк.

Протягом 7 місяців Ф. всіма силами уникав втягування в діяльність запеклого скаржника, доки не придумав якусь хворобу і поїхав на кілька тижнів лікуватися.

Далеко не кожний адвокат схильний до такого роду роботи з різних міркувань та обставин. Такими справами займаються переважно адвокати-роботяги, ті що, в основному, практикують консультаційну роботу.

Взаємини з клієнтами у цивільних справах слід будувати на реальності претензій та вимог у своїй позиції. Клієнта слід орієнтувати на реальну можливість у справі і ніколи не балансувати між припущеннями та обіцянками. У стосунках має домінувати повна ясність щодо можливих результатів справи.

7. Особливості адміністративного процесу

Нову сторінку в адвокатській діяльності відкриває початок ери функціонування адміністративних судів в Україні. Загальним результатом цієї значної події в житті держави є здійснення реального кроку у збільшенні вагомості судової влади, в наданні їй права вирішувати питання в галузі взаємовідносин гілок влади та впливу на організаційні питання в їхній діяльності.

Для адвокатури це означає появу величезного пласта справ у сфері державного управління і можливості брати участь у вирішенні спорів державного значення.

Юрисдикція цих судових установ визначена ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Згідно з Законом, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

В адміністративних судах можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

З урахуванням масовості порушень прав людини на території України саме державними органами та органами місцевого самоврядування, слід очікувати значного збільшення звернень громадян за правовою допомогою до адвокатів за захистом власних прав та інтересів.

Інтерпретація повноважень адміністративних судів щодо перевірки рішень, дій та бездіяльності суб'єктів владних повноважень вводить нові критерії оцінки, до критичного освоєння яких слід серйозно готуватися адвокатам та іншим фахівцям у галузі права.

Так, ст. З КАСУ зобов'язує суди, під час перевірки обгрунтованості рішень, звертати увагу як вони прийняті:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) сумлінно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації.

Якщо пункти 1,2,3 та 4 не викликають запитань, то решта потребують певних коментарів. Враховуючи приналежність таких понять, як обгрунтованість чи розсудливість, до моральних категорій, їхню неконкретність та відсутність чітких критеріїв, у позивача та його представника виникають реальні складнощі в доведенні звинувачень на адресу державного органу в безсовісності та нерозсудливості. Такі звинувачення допустимі на адресу конкретного чиновника, визнання якого недобросовісним чи нерозсудливим автоматично тягне за собою позбавлення останнього посади.

У цілому адміністративне судочинство будується на принципах, притаманних цивільному судочинству. Проте, спостерігаються певні нюанси, небайдужі для адвоката. Наприклад, загадково звучить п. 7 ст. З КАСУ, де йдеться про "дотримування принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації". Це одразу ж наводить на думку про наявність справедливої дискримінації. Загалом участь адвоката в адміністративному судочинстві в якості представника позивача чи відповідача вбачається принципово новою і дуже перспективною лінією діяльності. Особливо, з огляду на те, що кожне рішення адміністративного суду про відновлення чи повернення прав, порушених державним органом чи чиновником, автоматично стає преюдиціальним підґрунтям для звернення в загальний суд з позовом про відшкодування матеріальної шкоди та моральних збитків, заподіяних порушенням прав та законних інтересів.

До особливостей адміністративного судочинства, важливих з професійного погляду адвоката, слід віднести статус відповідачів у справі, якими, за визначенням ст. 1 КАСУ, є органи державної влади, місцевого самоврядування, їхні посадові та службові особи, інші суб'єкти при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Саме цей нюанс стане критерієм випробувань як для посадових осіб, що опиняться в ролі відповідачів, так і для адвокатів, яким доведеться виступати (а часом і дуже гостро) проти осіб, які представляють владні органи на місцях. Можливість зіпсувати свої відносини з місцевою владою та її посадовими особами не обіцяє адвокату безхмарного життя в районі, де відбувається судочинство в тій чи іншій справі.

Адвокатові, вочевидь, не слід ігнорувати цю обставину і, можливо, доцільно рекомендувати клієнту запросити адвоката з іншого району. Цей дипломатичний демарш дасть змогу адвокату, з одного боку, відстоювати інтереси клієнта у справі безбоязно і сміливо, а з другого - не чекаючи щодня помсти з боку установи, якій буде завдано небажаних і серйозних клопотів.

Безумовний інтерес для адвоката становить ст. 17 КАСУ, де Йдеться про адміністративну юрисдикцію і підсудність адміністративних судів.

Тут подається перелік справ, що входять до компетенції судів цієї категорії. Вона поширюється на:

- спори фізичних та юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно--правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності;

- спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби;

- спори між суб'єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також спори, які виникають з укладання та виконання адміністративних договорів;

_ спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом;

- спори щодо правовідносин, пов'язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму.

Ця стаття Кодексу спонукає адвокатів до ретельного вивчення характеру цієї категорії справ та з'ясування питання щодо майбутньої участі в них. У будь-якому разі жоден адвокат не може бути впевненим, що йому не доведеться стикатися з колом саме таких справ.

З переліку справ, підвідомчих адміністративному суду (п. 3), стає зрозумілим, що суд стане реальним учасником здійснення організаційної функції виконавчої влади. Звідси підвищена відповідальність адвоката, якому доведеться брати участь у справах цієї категорії, адже неправильне рішення суду позначиться на ефективності діяльності того чи іншого органу-учасника спору.

Це, в свою чергу, вимагає від адвоката відповідної підготовки до такої категорії справ. Глибокого вивчення адвокатом питання виборчого права вимагає і п. 5 ст. 17 КАСУ.

8. Адвокат-захисник на досудовому слідстві

Прийняття нового КПК докорінно змінює процесуальну стадію досудового слідства і її значення та роль у вирішенні питання про доведення винуватості підозрюваної особи у скоєнні злочину. Стаття 22 КПК "Забезпечення права на захист" встановлює: Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

2. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

3. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

4. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

З моменту офіційного оголошення особі про те що вона підозрюється у скоєнні злочину, вона має право користуватися правовою допомогою захисника.

КПК стаття 22 "Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості" встановлює, що: Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.

5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

Зрівняння прав сторін у кримінальному провадженні на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав перетворює адвоката на дієву процесуальну фігуру і вимагає високої професійної активності. Власне КПК дає адвокату те, до чого він довгі десятиріччя прагнув, ремствуючи на своє безправ'я та нерівність у протистоянні зі слідчим.

Не слід дивуватись, коли виявиться, що багато з тих адвокатів, хто раніше легко погоджувався на роль адвоката-захисника, виявлять таку готовність до участі у кримінальних справах. Нові права - це також незмірно підвищені масив роботи та рівень відповідальності за кожен свій крок.

З іншого боку, суспільство через рік-два роботи за новим процесуальним законодавством почує імена справжніх адвокатів а не говорунів. Зникнуть з адвокатського середовища і пристосуванці за відсутністю попиту на таких.

Зрозуміло, що революційні заходи, запропоновані новим КПК, здатні швидко пробитися до свідомості наших правоохоронців і що спротив буде шаленим, будуть помилки, зловживання і жертви, але потрібно безоглядно йти вперед і це місія вже нової, молодої адвокатури.

Доведеться докорінно змінитися і суддям. Необхідність приймати рішення тут і тепер у судовому засіданні, а не відправляти по декілька разів справу слідчому примусить суддів переглянути свій стиль роботи і наблизитися до істинного правосуддя.

Одним із вирішальних моментів у формуванні захисної позиції, стратегії і тактики захисту обвинувачуваного є реалістична оцінка матеріалів справи. Критичний підхід до елементів доказової чи анти-доказової бази, до кожного документа чи слідчої дії, зокрема і до позиції підзахисного, має бути реалістичним, тобто не підганятися під позицію останнього чи під власні скороспілі висновки.

Результатом вивчення і критичного аналізу матеріалів справи має стати стратегія захисту. Залежно від комбінації обставин, що сплелися в тій чи іншій справі, кінцева мета стратегії може уявлятися по -різному:

- припинення справи за різним и обставинами - явна необ'єктивність слідства, необґрунтованість обвинувачення, відсутність складу злочину, стан здоров'я чи вік обвинувачуваного, наявність алібі і т.д.;

- вилучення окремих епізодів з обвинувачення за ознаками штучного притягнення їх до обвинувачення підзахисного, наявність алібі, протиріччі свідчення;

- уникнення ролі "лідера" у справі;

- заміна слідчого за наявності законних приводів для такого висновку.

Може трапитися так, що у процесі роботи над справою стратегія зазнає суттєвих змін. Якась невідома раніше обставина, інформація від підзахисного чи певний крок слідчого можуть докорінно змінити кінцеву мету роботи, а отже, і стратегію захисту.

Якщо кінцевою метою стратегії є певний результат, на який максимально розраховує захисник, то кінцевою метою кожного тактичного кроку мусить бути цілеспрямований успішний крок на шляху до стратегічної мети у конкретній справі.

Згідно зі ст. 48 КПК, адвокат має право бути присутнім при допитах підозрюваного та обвинувачуваного, а також при вчиненні інших слідчих дій, що виконуються за їх участю чи за клопотанням підозрюваного, обвинувачуваного та його захисника:

- з дозволу особи, що проводить дізнання, або слідчого брати участь в інших слідчих діях;

- застосовувати науково-технічні засоби при виконанні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи - з дозволу особи, що провадить дізнання, чи слідчого, а в судовому засіданні з дозволу судді чи суду;

- ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу, чи пред'явлення обвинувачення, а після закінчення досудового слідства - з усіма матеріалами справи.

Щодо ознайомлення з матеріалами справи, то на цьому завершальному етапі роботи захисник може:

- виписувати з матеріалів справи, з якими він ознайомився, необхідні відомості;

- надавати докази та заявляти клопотання і відводи;

- захисник, присутній при виконанні слідчих дій, має право ставити запитання особам, яких допитують, подавати Письмові зауваження щодо недостовірності чи неповноти записів у протоколі відомостей про слідчі дії. Особи, що проводять дізнання, чи слідчий можуть відхилити поставлене захисником запитання, але зобов'язані занести його до протоколу.

Перелічені тут права захисника за умов їх умілого використання надійно забезпечують тактичні кроки захисту. Скористатися цими кроками чи утриматись - це і є тактика захисту, що диктується конкретними обставинами: тенденції слідчого, об'єктивні події, позиція підзахисного тощо.

Перш ніж клопотати перед слідчим про участь на допитах підозрюваного або обвинувачуваного чи в інших слідчих діях, слід детально обговорити цей крок зі своїм підзахисним. Якщо буде прийняте спільне рішення про необхідність такого клопотання перед слідчим, має бути розроблено детальний план координації взаємних дій під час допиту чи інших слідчих дій. Будь-які не обговорені, раптові запитання чи уточнення з боку адвоката виключаються. Все має відбуватися за жорстким, спільно продуманим сценарієм. Особливо обережним слід бути з неповнолітніми підзахисними, які схильні сприймати все прямолінійно та безпосередньо.

Основним кредо адвоката при користуванні своїми процесуальними правами має бути гіппократівське - "не нашкодь".

Приклад. У груповій справі про грабіжництво обвинувачувались шестеро підлітків, лідером серед яких визнавався К. Саме його захист і було доручено адвокатові Н. Сьогодні батько неповнолітнього грабіжника приїхав для укладення угоди з адвокатом, завтра зранку потрібно було їхати до слідчого для участі у процедурі пред'явлення обвинувачення. Під варту було взято не всіх учасників групи, що вносило у справу певні нюанси. З тими, хто не був ізольований, вже, без усякого сумніву, поспілкувалися адвокати.

З урахуванням таких обставин, як багатоепізодність справи, наявність групи та вік учасників, адвокат цілком обгрунтовано припускав наявність суперечностей, спроб перекласти провину на інших і т. ін. Тому вважав за необхідне перед пред'явленням обвинувачення докладно поспілкуватися із підзахисним. Це було важливо ще й тому, що саме його зазначено у справі як лідера групи. Отже, адвокат вирішив не чекати завтрашнього дня, а скористатися своїм правом побачення перед першим допитом. І негайно виїхав до слідчого.

К. виявився "важким випадком" - сильний характер, хибні звички, невисокий інтелект. Адвокат дійшов висновку: - К. не стільки лідер, скільки хоче таким виглядати. Говорили довго. Адвокат розумів: найбільшою проблемою захисту обвинувачуваного, мабуть, буде він сам. Нестриманість, бажання в усьому бути першим та правим тільки посилять упевненість слідчого та суду у його лідерстві в групі.

Наприкінці довгої розмови та наставлянь здавалось, що К. зрозумів своє становище та хибність своєї поведінки. Було окреслено стратегічне завдання - мінімізувати роль К. в групі, звести її нанівець.

Під час допиту як обвинувачуваного адвокат жорстко дотримувався напрацьованої схеми поведінки. Жодного незапланованого запитання чи відхилення від спільно окресленої лінії.

Коли допит було майже закінчено і залишався один невеличкий епізод, з якого випливало, що ініціатором його скоєння виявився наймолодший учасник групи, чотирнадцятирічний С, адвокат, маючи на меті акцентувати увагу на цій обставині, що дещо послаблювала тезу про незаперечне лідерство К, запитав в останнього: "Це єдиний випадок, коли ініціатором виявився С, чи, може, ще були такі випадки?" На що К., не довго думаючи, відповів: "Та який він там ініціатор, він без мене і пискнути не міг". Слідчий єхидно посміхнувся і дослівно записав сказане К. На цьому можна було ставити крапку. Все, що було зроблено до цього, звелося нанівець через одне непродумане запитання адвоката.

Резюме. Захисник на досудовому слідстві володіє могутньою зброєю - має право бути присутнім на допитах та ставити запитання. Але користуватися цією зброєю слід вкрай обережно та виважено. Непродумане чи неправильно поставлене запитання може звести нанівець всю стратегію захисту.

Процесуальна можливість захисника бути присутнім при виконанні слідчих дій має незаперечні позитиви. Добре обміркована та професійно проведена участь захисника у деяких слідчих діях може відкрити нові аргументи для захисту і розширити доказовість вже наявних у справі аргументів. Але не слід виключати і того, що вказані слідчі дії значно обтяжать позиції захисту і навпаки посилять аргументи обвинувачення. Як тоді ставитися до цих фактів адвокатові, що за власним бажанням був присутнім при їх виявленні? Голослівно заперечувати наперекір побаченому чи почутому? Це не прикрашає адвоката та не посилює позиції захисту.

Отже, перш ніж домагатися участі у слідчих діях, слід спрогнозувати можливі наслідки, порадитися з підзахисним і тоді вже вирішувати, чи брати участь у слідчих діях.

Захисник має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази у справі, зокрема, отримувати документи чи їх копії від підприємств, установ, організацій, а від громадян - за їхньою згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах та організаціях з необхідними документами та матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

З наведеного можна дійти висновку, що закон незаперечно визнає важливе значення адвоката у кримінальному процесі. Процесуальні права, якими користується адвокат у кримінальному судочинстві, дають йому реальні можливості для попередження чи виправлення слідчої помилки або свідомого викривлення слідчим істини.

Надзвичайно важливим при користуванні адвокатом своїми правами є усвідомлення головного положення: наявність широких прав аж ніяк не зобов'язує адвоката-захисника до сліпого чи незваженого використання останніх. Реалізація прав як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду справи диктується тактикою і стратегією захисту, які захисник будує на власний розсуд з урахуванням обставин справи, реалістичних побажань та інтересів підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Успішне використання адвокатом-захисником широкого переліку наданих йому законом прав можливе лише за певних умов:

- бездоганне знання адвокатом своїх процесуальних прав;

- наявність у адвоката-захисника необхідності скористатись повним обсягом власних процесуальних прав;

- наявність у адвоката-захисника реальної можливості скористатись тим чи іншим правом;

- максимальна обережність та продуманість адвокатом-захисником наслідків використання своїх процесуальних прав;

- неупередженість та щире бажання слідчого дійти істини у справі.

Новий кримінально-процесуальний кодекс порівняно з попереднім КПК врешті-решт забезпечує захисника широкими можливостями не дозволити слідчому використання заборонених методів здобуття "потрібних" останньому доказів.

Питання доказування вирішені у новому КПК в дусі наближення до процесуального законодавства країн, що позіціонуються як прибічники правової держави.

Питання доказування визначаються статтями 91 і 92 КПК. Так, ст. 91 "Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні" визначає коло обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні:

1. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Стаття 92 КПК "Обов'язок доказування" встановлює:

1. Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

2. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Поняття недопустимості доказів, сформульовані в КПК, докорінно міняють звичну орієнтацію та методи здобуття останніх. Це дає адвокатові додаткові можливості вже на стадії досудового слідства документально фіксувати будь-які порушення слідчого з метою використання їх у суді. Важливого значення набувають і наступні норми КПК, які розвивають питання формування слідчим доказової бази, а відтак і стимулюють адвоката до активності у цей період кримінального провадження.

Стаття 88 КПК "Недопустимість доказів та відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого" розвиває та посилює доказову тему:

1. Докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

2. Докази та відомості, передбачені частиною першою цієї статті, можуть бути визнані допустимими, якщо:

1) сторони погоджуються, щоб ці докази були визнані допустимими;

2) вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення;

3) їх подає сам підозрюваний, обвинувачений;

4) підозрюваний, обвинувачений використав подібні докази для дискредитації свідка.

3. Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

Дуже важливим фактором у роботі адвоката на досудовому слідстві є встановлення нормальних, етично виважених стосунків з підзахисним у питанні узгодження позиції стосовно пред'явленого обвинувачення. Нерідко трапляється, що міркування і думки обвинувачуваного та адвоката розходяться в підходах до тих чи інших фактів чи питань. Візьмемо за приклад таку ситуацію: підзахисний з метою поліпшення своєї позиції на підтримку своїх тверджень вважає за необхідне заявити клопотання про виклик свідка, який, на його думку, підтвердить показання підзахисного. Адвокат у своїх рішеннях не пов'язаний волевиявленням підзахисного і має право вчиняти так, як він вважає за доцільне в кожному конкретному випадку. Але це зовсім не означає того, що він може ігнорувати бажання підзахисного.

У процесі розслідування справи адвокат помічає, що слідчий діє упереджено і "підіграє" іншому обвинувачуваному. Тому заява клопотання про виклик свідка під час досудового слідства може призвести до втрати цінних для підзахисного показань. Слідчий знає десятки способів, як дезавуювати джерело інформації чи саму інформацію. Адвокат проти заяви клопотання. Свідка, що володіє цінною для підзахисного інформацією, краще викликати до суду. Така ситуація вимагає дуже серйозного обговорення з підзахисним і ретельного зваження усіх обставин. Якщо захисник вважає, що такий свідок не буде корисним, чи його краще допитати в суці, він терпляче розтлумачує свою позицію підзахисному, і якщо останній не погоджується, адвокат роз'яснює йому право заявити клопотання особисто, тобто "складає з себе відповідальність" за подальші наслідки.

Дуже непростою виявляється ситуація, коли адвокат відчуває сумніви щодо доказів, представлених підзахисним на користь своєї позиції, однак не має твердих підстав для їх спростування. Чи має право адвокат користуватись такими доказами та відстоювати їх, ризикуючи виявитись посібником обвинуваченого у спробі нашкодити слідству?

Щодо цього існують різні думки. Так М.П. Кан вважав: "... неприпустимо з основними началами адвокатської етики рекомендувати адвокату надавати судові аргументи, що свідчать на користь достовірності сумнівного для самого адвоката доказу".

Принципово іншу позицію у цьому питанні зайняв М. М. Полянський, який рішуче висловився на користь того, що "адвокат зобов'язаний надати судові всі ті аргументи, які свідчать на користь достовірності доказів, незважаючи на власні сумніви щодо їх достовірності".

Спосіб вирішення проблемної ситуації полягає насамперед в її оцінці з позицій дотримання вимог закону. Чинний Кримінально-процесуальний кодекс, Закон України "Про адвокатуру" недвозначно вимагають від захисника використовувати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, пом'якшують чи виключають їх відповідальність. З огляду на цю вимогу адвокат просто позбавлений права, посилаючись на свої сумніви, відмовитися від будь-якої потенційної можливості поліпшити захист інтересів клієнта. Не можна, мабуть, визнати відмову від використання наданих обвинуваченим доказів і морально виправданим вчинком, тому що сумнів зобов'язує адвоката до активізації, а не до капітуляції.

Можливість колізії, тобто розбіжності позицій адвоката і його підзахисного у виборі засобів та прийомів захисту - явище досить поширене. Утримуваний під вартою обвинувачуваний, поспілкувавшись з "камерними адвокатами", раптом кардинально змінює чи цілком відкидає колишні свідчення, значно погіршуючи цим своє становище. Адвокат, об'єктивно оцінюючи ситуацію, розуміє, що провина обвинувачуваного повністю доведена, незалежно від його свідчень. Слідчий, зіткнувшись з такою різкою зміною курсу обвинувачуваного, вживе всіх заходів для максимального посилення доказів обвинувачення, не залишивши жодного резерву для сумніву, яким можна було б скористатися в суді.

Вихід з колізії лише в копіткому роз'ясненні підзахисному, без використання найменшого тиску на нього, можливих наслідків його дій. Але рішення останній мусить обов'язково прийняти самостійно, бажано у письмовому вигляді, що позбавить адвоката від скарг та нарікань у разі суворого покарання, коли єдина людина, котру можна у чомусь звинуватити - це адвокат.

Коли підзахисний утримується під вартою, його стосунки з адвокатом зводяться до інформування про подробиці справи, про стан здоров'я та позицію підзахисного щодо пред'явленого обвинувачення, про його прохання, потреби та вимоги, про перспективи розвитку справи.

Цей пласт взаємин завжди існує, хоча етичні дослідження сором'язливо обходять його увагою. Тим часом інформаційний вакуум у цій дуже делікатній темі залишає молодих адвокатів сам-на-сам з низкою проблем і спокус.

Зазначений пункт потребує особливої уваги. Місія захисника у кримінальному процесі загалом та на досудовому слідстві зокрема полягає зовсім не в тому, щоб сповна користуватися своїми правами. Видатний французький політик і дипломат Талейран навчав своїх підданих: "язик існує для того, аби приховувати свої думки". Мистецтво здійснення захисту в кримінальному процесі дуже часто відповідає вислову визначного дипломата. Уміння користуватися своїми правами на користь підзахисного - це мистецтво, яким слід постійно оволодівати.

Значна частина роботи адвоката з надання правової допомоги виконується у площині розслідування та судового розгляду кримінальних справ. Укладенню угоди з надання правових послуг передує знайомство з клієнтом, з'ясування обставин справи та інших питань, що мають значення для майбутньої співпраці. До укладення угоди між адвокатом та відвідувачем не існує правових відносин.

За наявності в адвоката впевненості у невинуватості підзахисного чи у винуватості меншою мірою ніж він підозрюється, будуються відповідно стратегія і тактика захисту. Головною складовою цієї стратегії є виявлення та здобуття доказів повної чи часткової невинуватості підзахисного. Право на віднайдення адвокатом-захисником доказів розв'язує йому руки і, понад те, зобов'язує його до активності у цій справі.

Якщо раніше пошук доказів адвокатом був скоріше декларативним аніж реальним, то тепер, згідно із Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" ця діяльність стала реальною і гарантованою.

Цьому питанню у Законі присвячено ст. 24 "Адвокатський запит", де встановлюється, що:

Адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордеру або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз'яснень положень законодавства.

Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.

У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов'язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Отже, будучи озброєним такими узаконеними повноваженнями, адвокат, надаючи правову допомогу підозрюваному, обвинувачуваному, підсудному, втрачає право на бездіяльність і пасивність, та на нестачу прав і повноважень.

Особливість цих прав, повноважень і процесуальних можливостей полягає у тому, що саме при реалізації права захисник може зіткнутися зі значними ускладненнями. Справа в тому, що поданню доказів передує діяльність адвоката з їх виявлення. Водночас виявлення доказів має відбуватися в таких рамках, коли останні збережуть свою доказову цінність до моменту пред'явлення їх у суці.

Ситуація. Адвокатові стало відомо про місцезнаходження паперів, що містять відомості, які можуть підтвердити позицію підзахисного та суттєво поліпшити процесуальне становище останнього. Як за цих умов діяти адвокатові?

Є можливими кілька варіантів дій адвоката щодо подання виявлених доказів.

Варіант 1. Адвокат вирушив до місця знаходження паперів, отримав їх та подав слідчому. Але в такому разі, у слідчого виникнуть запитання: від кого адвокат дізнався про наявність таких паперів, як ці папери втрапили до рук адвоката, де і протягом якого терміну вони перебували тощо. Адже вони мають бути процесуально оформленими і набути статусу доказів. За таких умов виникне ситуація, коли слідчий змушений буде допитати адвоката як свідка, після чого приєднання паперів до справи як доказів набере легальної чинності. Але, відповідно до п. 2 ст. 61 КПК, захисником не може бути особа, яка є свідком і у зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту.

Отже, адвокат, виявивши позитивну активність в інтересах підзахисного, може опинитися перед фактом відсторонення від справи.

Варіант 2. Довірившись конфіденційному джерелу про незаперечну цінність паперів, адвокат заявляє клопотання слідчому про їх вилучення та приєднання до справи. Після цих дій адвокат, ознайомившись зі змістом останніх, виявив, що в цих документах зазначено обставини, вкрай небажані для клієнта. Адвокат своїми непродуманими діями нашкодив підзахисному. Ситуація неприпустима.

А чому б адвокатові перед поданням клопотання самому не ознайомитися зі змістом паперів? Так, це було б дуже корисним. Але, на жаль, у такому разі у слідчого залишається право допитати адвоката як свідка з тими ж наслідками.

Варіант 3. Адвокат заявляє клопотання про вилучення цих паперів і приєднання їх до справи. Тут також можливі варіанти. Перший: неупереджений слідчий виїжджає на вказане місце, згідно із законом вилучає папери і приєднує їх до справи. В результаті, становище підзахисного суттєво змінюється на краще. Адвокат на коні. Другий: слідчий з різних причин не поквапився з вилученням важливих паперів. За цей час вони безслідно зникли. Втрачена неоціненна можливість врятувати підзахисного. Хто винен? Правильно, адвокат.

Отже, активність адвоката у пошуку та виявленні доказів, а також уміння правильно скористатися плодами своєї активності - це якраз і є оті складнощі, про які йшлося на початку розділу. Це - завжди ризик. Роботу з виявлення та надання доказів можна без перебільшення порівняти з пересуванням мінним полем. З однією різницею. На мінному полі гине один - той, хто пересувається, а адвокат ризикує ще й підзахисним. Безумовно, різні цілі, мотиви і ціна.

Особливої обачливості та обережності потребує ініціатива щодо приєднання до матеріалів справи речових доказів без достатньої впевненості в їх беззаперечній корисності.

Приклад. Убивство в сім "і К. не дуже здивувало сусідів. Семеро дітей - усі дівчатка. Нещасна жінка, що з раннього ранку до пізньої ночі без відпочинку важко працювала, аби доглянути діток. І скажений чоловік - п'яниця, який тільки і знав - пити та бити жінку. А та все зносила заради дітей. Отака, на жаль, знайома картина.

Десь об одинадцятій годині люди почули дитячий крик, а вже потім заголосила жінка. Сусіди позбігались і побачили у дворі К., що лежав біля столу, а над ним жінку, П., з пательнею в руці.

Як завжди, П. зі старшими доньками пішла до криниці, що за версту від дому, по воду. А вже біля двору почула страшенний крик дев'ятирічної Оленки. Мати кинула відра і метнулася до двору, де і побачила чоловіка, який озвіріло стягував з дитини стареньку сорочинку.

Далі обвинувачувана у вбивстві чоловіка П. нічого не пам'ятала. Оговталася лише тоді, як у двір позбігалися люди. Прокуратура порушила справу про навмисне вбивство. Молодий, недавній випускник Харківського юридичного інституту, адвокат, мав за призначенням слідчого здійснювати захист інтересів обвинувачуваної П. На гонорар розраховувати не доводилось з огляду на ситуацію, що сталася в житті бідної жінки.

Для адвоката це була перша справа про вбивство, тому він відчував на собі підвищену увагу з боку своїх колег районної юридичної консультації і ставився до всього підкреслено серйозно й виважено. Справи як такої, власне, й не було - десяток-півтора аркушів. Обвинувачувана нічого не розуміла, з усім, що говорив слідчий, погоджувалась і все покірно підписувала.

Адвокат будував захист П. з позицій перевищення необхідної оборони, з одного боку, і необережного вбивства - з іншого. Тут був ідеальний симбіоз двох складів злочину, які, з урахуванням усіх обставин, давали підґрунтя для того, щоб домагатися перед судом міри покарання, не пов'язаного з позбавленням волі.

Але, добре пам'ятаючи лекції з кримінального процесу, де, між іншим, йшлося і про необхідність підкріплення своєї позиції перед судом, адвокат вирішив, що наявність засобу вбивства, простої домашньої пательні, тільки підтримає його позицію про випадковість предмета вбивства, його, так би мовити, побутовість... Він, за відсутністю інших клопотань, заявив про необхідність приєднання до справи як засобу вбивства домашньої пательні. Слідчий, знизавши плечима, задовольнив клопотання адвоката, і пательня набула юридичного статусу доказу.

У суді, виголошуючи свій виступ на захист підсудної, адвокат, ведучи мову про абсолютну розгубленість і обурення матері, коли вона стала свідком тієї страшної сцени, аби відтворити подію, схопив пательню і мало не впав від ваги кількох кілограмів чавуну. Судді та засідателі перелякано переглянулися і здивовано вп'ялися очима в речовий доказ, що більше свідчив проти підзахисної, аніж за неї. "Ого! - промовив літній засідатель, - такою пательнею бика вбити можна".

На щастя, завдяки мудрості судді все кінчилось для П. з оптимальним результатом. Висновок: речовий доказ, приєднаний до справи за клопотанням адвоката, мало не зіпсував фінал справи.

Резюме: Адвокат має бути дуже обережним, ставлячи запитання підзахисному, та виголошуючи промову в суді.

Заявляючи клопотання про приєднання до справи як речових доказів будь-яких паперів, предметів тощо, адвокат має добре зважити можливу користь від такого кроку і передбачити негативні наслідки, у тому числі і психологічний вплив як на слідчого, так і на суддів.

Нерідко отримана адвокатом інформація від очевидців події чи осіб, знайомих з її учасниками, може виявитись дуже корисною для підзахисного. Особливо цінною вона може бути у справах, що пов'язані з ДТП, і у злочинах, скоєних в людних місцях.

Адвокатові слід дуже обережно поводитися при особистих контактах з такими особами, щоб уникнути небажаних наслідків. Якщо адвокат переконався, що інформація очевидця справді може бути корисною, краще заявити клопотання слідчому про допит такої особи у присутності захисника. Перед цим варто було б записати розповідь свідка на магнітну плівку, бо невідомо, як поведе себе слідчий і якою буде представлена розповідь у його трактуванні.

Приклад. Розслідувалася справа за обвинуваченням водія вантажного автомобіля І. у здійсненні наїзду на мотоцикліста. Останній внаслідок отриманих травм помер. Обвинувачуваний винним себе визнавав. Однак у справі було декілька незрозумілих моментів у поведінці мотоцикліста перед зіткненням транспортних засобів. Нормальна реакція водія будь-якого транспортного засобу у разі загрози зіткнення із зустрічним транспортним засобом - з "їхати з дороги праворуч, якщо є можливість. Обставини давали змогу - уздовж дороги тяглася висока стіна дозрілої кукурудзи. Однак водій мотоцикла, вискочивши з-за повороту та побачивши перед собою вантажівку, звернув на ліву частину траси, тобто під машину. Водій вантажівки взяв різко вправо, щоб не допустити зіткнення, але вже на його стороні і відбулось ДТП зі смертельним результатом.

Від родичів обвинувачуваного захисник дізнався, що коли вони ходили до рідних загиблого, хтось із сусідів їм розповів, що мотоцикл був з'єднаний з коляскою так, що не міг здійснювати правого повороту, бо перекидався. Тобто мотоцикл міг здійснювати правий поворот лише на дуже низькій швидкості. Крім того, вдалося з'ясувати, що потерпілий незадовго до аварії вживав спиртні напої (самогон), про що в акті огляду трупа не згадувалось.

Адвокат, з дозволу потенційних свідків записав їхню розповідь на диктофон, а після цього заявив слідчому клопотання про допит додаткових свідків і просив слідчого викликати його для участі в допитах останніх. Яким же було здивування захисника, коли він довідався, що слідчий допитав свідків без його участі і розповідь свідків набула зовсім іншого характеру.

Довелося продемонструвати слідчому диктофонний запис і заявити повторне клопотання про допит останніх у його присутності.

...