Размещено на http://www.allbest.ru/

Загальні вимоги до організації роботи та процесуальної діяльності адвоката

Досвід багатьох успішних адвокатів дозволяє визначити також стандарти організації роботи адвоката. Адже добре налаштована система роботи адвоката, включаючи співпрацю з технічним персоналом, дає можливість не просто поліпшити умови праці, а присвятити необхідні час та увагу кожному клієнтові, кожному питанню. Відповідальне ставлення адвокатів до організаційних питань - показник, у першу чергу, відповідального ставлення адвоката до своїх професійних обов'язків, що зумовлює високу результативність роботи адвоката, а отже, - вищий ступінь захищеності прав та інтересів його клієнтів.

Важливе місце в організації роботи адвоката посідають питання, пов'язані з плануванням адвокатської діяльності. Звичайно, специфіка надання правової допомоги не дозволяє абсолютно точно розпланувати й перспективно визначити роботу адвоката, водночас, адвокат може і повинен приділяти особливу увагу плануванню своїх обов'язків і завдань. Значно зменшити навантаження адвокат може, заздалегідь виробивши план дій при представленні інтересів клієнтів по різноманітних категоріях справ. Визначення переліку питань, документів, які є обов'язковими та визначними по тій чи іншій категорії справ, дасть можливість адвокатові не розгубитись і не заплутатись за необхідності надання правової допомоги у таких справах навіть в умовах дефіциту часу.

Безсумнівно, що без визначення мети діяльності адвоката не можна вести мову про її ефективність. Адже мета - ідеальна модель майбутнього результату. Мета та її досягнення - один із головних критеріїв ефективності діяльності. Мета адвокатської діяльності спрямовує її, надає їй свідомого і обміркованого характеру. Вона є основою для своєрідного програмування цієї діяльності. Складну діяльність адвоката не можна спланувати, реалізувати, якщо вона не має конкретної мети.

У рамках психології та філософії мету розуміють як ідеальне, розумове уявлення наперед результату (образу), на досягнення якого спрямована діяльність людини, та шляхи його досягнення за допомогою певних засобів. Мету формує і множинність інших, підпорядкованих їй, цілей. "Мета ніби розгортається в систему окремих завдань, кожне з яких реалізується шляхом виконання окремої дії. Мета з кожним таким "кроком" трансформується, виступаючи кожного разу як конкретне завдання".

Діалектичним є і співвідношення мети і завдань. Мета стосовно компонентів системи, підпорядкованої їй, є завданням стосовно компонентів системи, що підпорядковує її. Інакше кажучи, мета - це мета і завдання одночасно - залежно від умов і рівня системи діяльності. Мета конкретизується у завданнях, тобто "завдання - це і є мета у певних умовах"[1]. Щоб досягти певної мети, ми ставимо перед собою завдання, які утворюють систему дій. Виконання цих дій, по суті, є засобами досягнення поставленої мети. Кожне окреме завдання також може утворити систему нових завдань, виконання яких необхідне для реалізації первинного завдання. І всі ці дії будуть засобами досягнення поставленої мети.

Як суб'єкт людина здійснює цілеспрямовану свідому діяльність, що реалізується відповідно до загальних законів функціональних систем і складається з чотирьох основних етапів (блоків) перероблення інформації. Кожен з цих блоків являє собою комплекс певних операцій[2]:

1) збирання та оцінка інформації, що надходить (аферентний синтез). Інформація оцінюється на підставі притаманної суб'єкту мотивації, його професійного досвіду;

2) постановка мети, прийняття і розроблення програм діяльності. При цьому формується випереджальне уявлення бажаного результату (прогнозування, екстраполяція);

3) практичні дії з досягнення мети, вирішення конкретних завдань;

4) контроль виконання та оцінка одержаних результатів на підставі їх зіставлення з поставленою метою (акцептор дії).

З таких самих позицій адвокат повинен підійти до підготовки по кожній конкретній справі. Робота адвоката має починатися з планування своїх дій для ефективного захисту прав та інтересів клієнта. Можна визначити таку послідовність дій адвоката при прийнятті доручення на ведення справи: 1) знайомство з клієнтом (представлення, встановлення психологічного контакту, з'ясування обставин по справі, роз'яснення прав та обов'язків клієнта); 2) вивчення матеріалів справи та фактичних даних, оцінка доказів; 3) юридична кваліфікація правового спору; 4) аналіз спеціальної літератури та судової практики; 5) оцінка судової перспективи справи; 6) оформлення повноважень; 7) складання адвокатського досьє. Саме така послідовність дій адвоката дасть можливість визначити перспективи розвитку подій по справі, побудувати струнку та міцну правову позицію.

Не менш важливою видається необхідність планування діяльності адвоката у випадку роботи з декількома клієнтами одночасно. Щоб не заплутатись, поставивши під сумнів ефективний захист інтересів своїх довірителів, адвокату треба мати план дій по кожній окремій справі, зведений до єдиного плану свого навантаження.

Таким чином, можна вести мову про перспективне (по окремих категоріях справ), ситуативне (по конкретній справі) та комплексне (по всьому обсягу наявного професійного навантаження) планування адвокатської діяльності.

Уже зазначалось, що адвокатська діяльність, а саме процесуальна діяльність адвокатів, визначається процесуальними кодексами України. Тобто стандарти процесуальних дій адвоката встановлені у КПК, ЦПК, ГПК та КАС. Цими законодавчими актами визначені вимоги та правила реалізації таких прав адвокатів, як отримання документів або їх копій від підприємств, установ, організацій, об'єднань, громадян; ознайомлення на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами; отримання письмових висновків фахівців з питань, що потребують спеціальних знань; опитування громадян; застосування науково-технічних засобів; доповідання клопотань і скарг на прийомі у посадових осіб та одержання від них письмових мотивованих відповідей на ці клопотання і скарги; присутність при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і надання пояснень щодо суті клопотань і скарг; участь у слідчих (розшукових), судових і виконавчих діях; подання доказів та доведення їх переконливості. Порушення порядку та умов здійснення адвокатами процесуальних дій, визначених законодавчо, має вважатися неприпустимим і мати наслідком притягнення адвоката до відповідальності.

Значна частина роботи адвокатів припадає на складання письмових документів. Це - клопотання, заяви, зауваження, питання, скарги, позови, відзиви, запити та відводи. Стосовно стандартів складання письмових документів адвокатами, то певна їх частина встановлена у нормативних документах, а інша є результатом усталеної практики діловодства та етики письмового спілкування. Наприклад, ЦПК визначає вимоги до змісту позовної заяви та додатків до неї. Форма розміщення тексту, стиль письмового мовлення та оформлення позову відповідає загальним вимогам діловодства, граматиці та стилістиці літературної української мови та законам логічного викладення матеріалу. В усякому разі, обізнаність адвоката і вміння використовувати вказані стандарти на практиці свідчать про його високу професійну та загальну культуру.

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Здійснення адвокатами захисту та представництва в різних формах судочинства

Стратегія і тактика захисту і представництва у кримінальному провадженні

Правовою підставою участі адвоката у кримінальному судочинстві є конституційні принципи здійснення правосуддя, закріплені у Конституції України, а саме: право на правову допомогу та право на захист віл обвинувачення при вирішенні справ у судах та в інших державних органах за допомогою адвокатури (ч. 2 ст. 59); право кожного заарештованого чи затриманого з моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника (ч. 4 ст. 29); право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист (ч. 2 ст. 63) і забезпечення цього права (п. 6 ч. З ст. 129). Крім того нормативно закріплена участь адвоката у кримінальному судочинстві, в тому числі і на стадії досудового розслідування (статті 20, 45--54 КПК), законами України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та "Про безоплатну правову допомогу". Участь адвоката у кримінальному провадженні є важливою гарантією прав і законних інтересів осіб, яких він уповноважений захищати і котрим надає юридичну допомогу, а також є необхідною умовою реалізації конституційного принципу змагальності сторін (ст. 22 КПК).

Участь захисника у кримінальному процесі є важливою гарантією реалізації конституційного принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист і дотримання законності у ході кримінального судочинства. Допомагаючи підзахисному ефективно реалізувати свої права, адвокат забезпечує захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію) (ст. 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність"). Виступаючи як захисник у кримінальних справах, адвокат виконує завдання державної важливості - захист особи від повідомленої їй підозри. Не можна забувати, що право на захист зовсім не є абстрактним правовим поняттям. Це є правом конкретної фізичної особи на захист від конкретного обвинувачення. Це є гарантованою підозрюваному, обвинуваченому можливістю спростовувати підозру всіма передбаченими в законі засобами й домагатись тієї міри справедливості, яку він вважає правильною. Цьому праву кореспондує сукупність норм, що зобов'язують державні органи забезпечити безперешкодне здійснення захисту обвинуваченим. Таким чином, право на захист має особистий характер, є особистим правом громадянина.

Вважаємо, що можна умовно виокремити три пов'язаних між собою аспекти права на захист: право на захист як гарантована обвинуваченому можливість особисто оспорювати обвинувачення; право на захист як гарантована обвинуваченому можливість скористатися допомогою адвоката; право на захист як гарантована можливість охороняти свої права від порушення будь-якою особою, в тому числі й захисником.

Використовуючи всі передбачені законом засоби для з'ясування сприятливих для обвинуваченого обставин, адвокат повинен виходити з обов'язкового для цієї професії правила, аналогічного правилу, встановленому для лікаря: не шкодити.

У літературі неодноразово багатьма вченими вказано, що найбільш точно характер взаємовідносин між захисником і обвинуваченим, поведінка захисника у процесі можуть бути визначені терміном "кримінально-процесуальне представництво". Ця думка видається найбільш вірною, отже, правильним слід визнати твердження, що участь захисника у кримінальному процесі має характер представництва законних інтересів обвинуваченого.

Розглядаючи це питання, слід насамперед виходити з того, що сама поява захисника у кримінальному процесі і, таким чином, набуття ним відповідних процесуальних прав і обов'язків пов'язані з волевиявленням обвинуваченого (підозрюваного). Лише у випадках, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 49 КПК, участь захисника у кримінальному провадженні не залежить від бажання підзахисного.

Діяльність захисника має певною мірою однобічний характер, оскільки вона обмежена рамками з'ясування лише обставин, які виправдовують обвинуваченого, або пом'якшують його вину, або виключають його кримінальну відповідальність. У кримінальній справі захисник не має особистого інтересу. Вся його діяльність спрямована на захист інтересів підзахисного, на надання останньому кваліфікованої юридичної допомоги. Зазначене дозволяє дійти висновку про особливе процесуальне становище захисника, яке дістає вияв, з одного боку, в залежності його від підзахисного, а з іншого - у наділенні його такими широкими процесуальними правами, які дають підставу твердити, що він є самостійним учасником кримінального процесу. Здавалося б, у чому адвокат дійсно є вільним - то це у виборі тактики захисту, в її засобах. Але й тут виникає сумнів у його повній процесуальній самостійності, оскільки адвокат щоразу зобов'язаний узгоджувати свою тактику захисту з обвинуваченим, щоб не заподіяти останньому ніякої шкоди.

Наприклад: чи може захисник, усупереч бажанню підзахисного, заявити клопотання (тим самим використати певний засіб захисту) про проведення слідчої (розшукової) чи негласної слідчої (розшукової) дії? Вважаємо, що на це питання слід дати негативну відповідь, оскільки в результаті проведення такої дії можуть бути виявлені обставини, які обвинувачений намагався приховати (при цьому слід ураховувати, що не завжди зазначені обставини відносяться до події злочину - ними можуть бути факти, що стосуються особистого життя підзахисного і які він не хоче розголошувати). З цього прикладу випливає, що й у виборі тактики захисту, а отже, й у використанні своїх процесуальних прав адвокат не має повної самостійності. Викликає заперечення висловлена в літературі думка, що процесуальна самостійність захисника ніким не може бути обмежена у зв'язку з тим, що вона закріплена в законі, в той час як процесуальна активність захисника "може бути обмежена підзахисним з урахуванням можливості досягнення мети захисту без виконання адвокатом певних дій і реалізації окремих прав"[1]. Погоджуючись із доцільністю розмежування понять "активність" та "самостійність" захисника як різнопланових, слід усе ж відзначити, що процесуальна самостійність захисника є обмеженою самим законом, який надає обвинуваченому право у будь-який момент провадження відмовитись від певного захисника або від захисника взагалі.

Викладене дозволяє дійти висновку, що захисник у кримінальному процесі є представником інтересів обвинуваченого (підозрюваного). Специфіка цього виду представництва зумовлена насамперед особливостями об'єкта, який захищають, а також призначенням і роллю суб'єктів, що його здійснюють. Розглянемо його специфічні риси.

Відстоювання прав і законних інтересів обвинуваченого (підозрюваного) адвокатом-захисником - це представництво особливого роду, що відрізняється від представництва у цивільному праві. Визнання захисника представником обвинуваченого жодною мірою не означає, що у визначенні лінії захисту адвокат цілком пов'язаний волею обвинуваченого і зобов'язаний беззаперечно підтримувати все, що той говорить і робить: процесуальна залежність захисника від обвинуваченого, як і процесуальна самостійність, не є абсолютними.

Визначення "захисник є представником обвинуваченого" підкреслює наявність юридичного і психологічного зв'язку між цими учасниками кримінального процесу. Концепція захисту як представництва законних інтересів і прав обвинуваченого ґрунтується на вказівках закону і на аналізі відповідних норм. По-перше, захисник виступає у процесі насамперед на користь обвинуваченого, захищає його законні інтереси, допомагає обвинуваченому в здійсненні його прав - іноді шляхом "виконання частини процесуальних дій замість обвинуваченого". По-друге, захисник діє на стадії досудового розслідування і в суді за дорученням обвинуваченого (якщо захисник був обраний обвинуваченим) або за згодою обвинуваченого (якщо захисника залучено родичами обвинуваченого, слідчим, прокурором, судом) - його не може бути залучено у примусовому порядку, нав'язано проти волі обвинуваченого. Інакше кажучи: "Захисник з'являється у процесі з волі та бажання обвинуваченого, в усякому випадку, не всупереч його волі". По-третє, якщо захисник втрачає довіру обвинуваченого або виникають розбіжності по суті займаних ними позицій, коли, на думку обвинуваченого, захисник не забезпечує належного захисту (є пасивним, не заявляє необхідних клопотань і не оскаржує відмову в їх задоволенні) або веде його в неправильному напрямку, то обвинувачений може у будь-який момент відмовитись від такого захисника. Винятком є випадки захисту осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до вісімнадцяти років або у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист (ст. 52 КПК).

Усе це є характерним для юридичних відносин представництва і закріплено чинним законодавством. Намагаючись довести, що адвокат-захисник не є представником обвинуваченого, деякі автори проти ставляють інститути захисту і представництва[2], що навряд чи слід визнати вірним. Не будучи тотожними, вони, однак, близькі: представництво чиїх-небудь інтересів завжди означає їх захист, і навпаки, захист завжди є представництвом.

Та обставина, що захисник у своїх діях не є цілком пов'язаним волею підзахисного й визначає свою лінію захисту відповідно до завдань участі адвоката у кримінальному процесі, перебуває деякою мірою у самостійному становищі стосовно обвинуваченого (підозрюваного), означає лише, що захисник при виконанні своїх обов'язків не може застосовувати не дозволені законом засоби захисту, не зобов'язаний безвідмовно виконувати всі побажання підзахисного, відстоювати всі його інтереси, в тому числі й ті, охорону яких закон не гарантує. В іншому разі діяльність захисника зі сприяння правосуддю може перетворитись на протидію йому, що було б перекрученням завдань адвокатури.

Для успішного здійснення своєї діяльності адвокату необхідно сформулювати власну правову позицію. Ця проблема немає свого єдиного на всі випадки життя вирішення. Загальним правилом для захисника є відповідність здоровому глузду і бажанню підзахисного. Захисник не має права здійснювати тиск на підзахисного щодо обрання тієї чи іншої позиції у справі. Однак, безумовно, треба визнати правильною практику роз'яснення підзахисному можливих варіантів перебігу подій при обранні тієї чи іншої позиції, захисту.

У всякому разі, правова позиція адвоката має визначатись інтересами обвинуваченого (підозрюваного). У даному контексті істотне значення має питання про законність останніх. На перший погляд може уявлятися, що розкриття поняття законний інтерес, на захист якого і покликаний адвокат, не становить ніяких труднощів: законний інтерес обвинуваченого полягає в тому, щоб він, якщо не є винним, був виправданий, а якщо він.винний - був покараний лише в міру його вини.

Але вся справа в тому, що вирішити питання, чи винний обвинувачений, а якщо винний, то якого покарання заслуговує, може тільки суд своїм вироком. Таким чином, визначати законний інтерес обвинуваченого, поки ще відбуваються розслідування і кримінальне провадження, було б неправильно.

Законний інтерес обвинуваченого полягає в тому, щоб до того, як вирішиться його доля, з'ясувати все, що свідчить на його користь, що спростовує обвинувачення й виправдовує його, що пом'якшує його відповідальність. Достовірність обвинувальних доказів має бути ретельно й неупереджено перевірена, а всі докази, які можуть полегшити становище обвинуваченого, повинні бути зібрані й враховані.

Поки суд не виніс вирок, ніхто не має права визнати обвинуваченого винним, і, звичайно, адвокат, який його захищає, оспорює обвинувачення, не має права оголосити підзахисного винним і тому не має права вважати незаконним інтересом оспорювання ним своєї вини.

Якщо підзахисний не визнав себе винним, то законно обґрунтованою і морально виправданою буде максимально ретельна перевірка доказів.

Захист адвокатом законного інтересу підзахисного і полягає в тому, щоб допомогти всебічному, повному і об'єктивному дослідженню справи, допомогти єдиним шляхом: виявляючи лише ті обставини, які свідчать на користь обвинуваченого, усувають або пом'якшують його відповідальність.

О.Д. Бойко в розрізняє два види інтересів обвинуваченого: матеріально-правовий інтерес - прагнення захищатись, завжди законний, і процесуальний інтерес - прагнення використати ті або інші засоби захисту, які у деяких випадках можуть бути незаконними (використання завідомих лжесвідків, підроблених документів тощо) і не завжди повинні підтримуватись захисником'. Останню точку зору вважаємо вірною, оскільки вона дозволяє точніше, ширше визначити сукупність інтересів обвинуваченого, виокремити у них інтереси законні (потенційно) та інтереси, які можуть бути як законними, так і незаконними.

Аналізуючи цю проблему, слід ураховувати специфіку адвокатської діяльності у кримінальному провадженні, яка дістає вияв, зокрема, у тому, що головним джерелом інформації є відомості, які надав адвокатові його ж підзахисний, а також те, що захисник не є абсолютно вільним у здійсненні своєї процесуальної діяльності.

У зв'язку з цим захиснику в своїй діяльності слід керуватись презумпцією законності інтересів підзахисного. Лише у тому випадку, коли адвокату стає достовірно відомо про прагнення підзахисного вдатись до тих чи інших незаконних способів захисту, може йтися про реальну можливість захисника оцінити такий інтерес підзахисного як незаконний, у зв'язку з чим він не повинен його підтримувати, оскільки закон вимагає здійснення захисту лише дозволеними ним засобами.

Законними засобами захисту є ті, які застосовуються відповідно до закону, найкращим чином сприяють правосуддю, зміцненню законності та охороні прав особистості. Ніякими благими цілями не можна виправдати застосування захистом аморальних і протизаконних способів[3].

У всіх випадках пріоритетне значення має не законність інтересу обвинуваченого, а законність засобів його захисту, в зв'язку з чим більш правильним видається вести мову не про захист законного інтересу, а про захист інтересів обвинуваченого засобами, передбаченими у законі. "Як для лікаря в його практичній діяльності, - зазначав А.Ф. Коні, - не може бути поганих і хороших людей, заслужених і незаслужених хвороб, а є хворі, страждання, які слід полегшити, так і для захисника немає чистих і брудних, справедливих і несправедливих справ, а є лише привід протиставити доводам прокурора всю силу й витонченість своєї діалектики...". Ці слова не застаріли і сьогодні.

Як і раніше, дискусійним залишається питання про можливість колізії позицій у кримінальній справі адвоката і його підзахисного щодо винності останнього. У літературі мають місце різні думки стосовно поняття правової позиції захисника. Одні автори під нею розуміють точку зору адвоката у конкретній кримінальній справі, яка визначає напрямки його діяльності з метою максимального виконання завдань, поставлених ст. 46 КПК; іншого погляду дотримується Т.В. Варфоломеєва, яка вважає, що правова позиція - це не тільки думка адвоката про обвинувачення, а й точка зору на обставини, що підлягають доведенню, стосовно усіх інших правових питань, що виникають у процесі розслідування й судового розгляду кримінальної справи, виходячи з якої будується програма захисту. Підхід Т.В. Варфоломеєвою видається більш вірним, оскільки максимально враховує фактичні та юридичні аспекти кримінального провадження, виходячи з яких адвокатові необхідно сформувати власне переконання.

Колізія позицій можлива у двох випадках: а) коли обвинувачений визнає свою вину, в той час як захисник переконаний у протилежному і зібрані слідчим, прокурором докази дозволяють сумніватися в їх достатності для підтвердження винності підзахисного у вчиненні злочину; б) коли обвинувачений заперечує свою вину за відсутності у захисника переконання в невинуватості підзахисного (і за наявності у сторони обвинувачення доказів, які підтверджують винність підзахисного). Стосовно першої ситуації в літературі висловлено одностайну думку, що захисник зобов'язаний оспорювати обвинувачення і ставити перед судом питання про виправдання підзахисного в разі якщо він на підставі матеріалів провадження дійде висновку про невинуватість обвинуваченого, незважаючи на визнання останнім своєї вини. Такий висновок логічно випливає з принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист і повною мірою відповідає справжнім інтересам підзахисного.

Адвокат у своїй професійній діяльності повинен, передусім, керуватись інтересами підзахисного, законність яких у більшості випадків, як зазначено вище, складно оцінити до закінчення провадження. Тому цілком вірною видається сформульована в літературі принципова теза щодо професійного захисту: докази, які суперечать версії підзахисного, є сумнівними або можуть бути інтерпретовані інакше, ніж обвинувачуванням (слідчим, прокурором і, врешті, судом в обвинувальному вироку). Саме відповідно до цього принципу повинен будуватися захист у кримінальній справі, в іншому випадку останній втрачає сенс, а отже, виявляється непотрібним.

На наш погляд, правильне вирішення цього питання сформулював Н.П. Кан: "... адвокат не є суддею, для суду ж необхідно не переконання адвоката у винуватості чи невинуватості підсудного, а сумлінне подання і аналіз ним доказів захисту. Переконання адвоката у винуватості чи невинуватості підсудного може бути помилковим. Правильний висновок можливий не інакше, як у результаті ретельного і всебічного дослідження колегіальним судом усіх доказів захисту й обвинувачення. Тому навіть за наявності серйозних доказів проти підсудного, який не визнає себе винним, адвокат не має права визнавати доведеною його вину: в таких випадках адвокат зобов'язаний звернути увагу на все те, що може похитнути обвинувачення, особливо підкресливши при цьому доказове значення зізнань підсудного у загальній системі зібраних у кримінальній справі доказів".

Безсумнівно, адвокат не має права висловлювати будь-які невірні, хибні, такі, що перекручують дійсність, твердження. Але жодний доказ, що піддає сумніву обвинувачення, не може бути захисником ігнорований, у тому числі й такий, як заперечення підзахисним своєї провини. Адвокат-захисник завжди має пам'ятати, що сумніви у доведеності обвинувачення, які не могли бути усунені, тлумачаться на користь обвинуваченого (ч. 4 ст. 62 Конституції України). І в тих випадках, коли зібрані докази провини видаються дуже переконливими, розумне, принципове і мужнє заперечення адвокатом безперечності обвинувачення з тих підстав, що не виключається сумнів у доведеності вини, не може розцінюватись інакше, як виконання адвокатом свого професійного й морального обов'язку.

Певна самостійність позиції захисника стосовно обвинуваченого допускає розбіжність точок зору адвоката й обвинуваченого з різних питань, але вона не може призводити до таких кардинальних розходжень між основними позиціями адвоката й обвинуваченого, що надавали б захисту формального характеру, а по суті означали б позбавлення обвинуваченого захисника. Останній зобов'язаний відстоювати невинуватість обвинуваченого, якщо у нього є хоча б незначні підстави припускати, що його підзахисний себе обмовляє; На жаль, часом така принципова й наполеглива позиція адвоката у потрібний момент відсутня. І неважко уявити, наскільки аморальною була б роль захисника, який визнав вину обвинуваченого всупереч запереченню останнього, якщо в підсумку підсудного буде виправдано. Визнання ж вини підзахисним не позбавляє адвоката права прохати про його виправдання.

У кримінальному процесі України крім адвокатів, тобто осіб, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, в якості захисника не можуть допускатися жодні інші особи. Водночас, захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до ЄРАУ або стосовно якого в останньому містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Згідно із ст. 45 КПК допомогою захисника можуть скористатися підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Тобто залучення захисника у кримінальний процес визначається моментом набуття його довірителем певного процесуального статусу.

Захисник у будь-який момент може бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. При цьому одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу в установленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, коли:

1) відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження потребують участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги. У таких випадках слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя і суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов'язковою для негайного виконання.

Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.

Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Установлення будь-яких додаткових вимог крім пред'явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника (ст. 20 КПК). Водночас, участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

Законодавець передбачив випадки обов'язкової участі захисника у кримінальному процесі (ст.52 КПК України). Участь захисника є обов'язковою:

1) у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів - з моменту набуття особою статусу підозрюваного;

2) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

4) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі та ін.) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

5) щодо осіб, котрі не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

6) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності у особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

7) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.

Законодавцем передбачені і особливі випадки залучення захисника. Так, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд можуть залучити захисника для проведення окремої процесуальної дії виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника, або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника, або прибуття обраного захисника неможливе. Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника. При проведенні окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження. Захисник як до процесуальної дії, так і після неї має право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів. Однак здійснення захисту при проведенні окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов'язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії.

Правила адвокатської етики визначають як неприпустиму необґрунтовану відмову від прийняття на себе захисту за призначенням (ст. 42). Відмову слід вважати обґрунтованою тільки у випадках: 1) коли адвокат через тимчасову непрацездатність не може повноцінно виконувати свої професійні обов'язки; 2) коли з об'єктивних причин у адвоката відсутня належна кваліфікація для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним; 3) коли при прийнятті адвокатом на себе захисту певної особи через конкретні причини неможливо забезпечити дотримання вимог цих Правил, які регламентують неприпустимість конфлікту інтересів, або правил, що забезпечують гарантії збереження конфіденційної інформації; 4) коли прийняття доручення або залучення для проведення окремої процесуальної дії через конкретні об'єктивні причини може потягти суттєве порушення прав і законних інтересів інших клієнтів адвоката. адвокат судочинство правосуддя

Здійснення захисту за призначенням оплачується за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Більш детально це питання було розглянуто в п. 4 глави 4.

Стаття 54 КПК врегульовує порядок відмови від захисника у провадженні або його заміни. Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна мають відбуватися виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, коли його участь є обов'язковою. У такому разі, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник має бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захисту за призначенням. Згідно із судовою практикою ЄСПЛ відмова від захисника можлива лише в присутності захисника (див. рішення у справі "Адамкєвіч проти Польщі" від 11 грудня 2008 р.). За певних обставин відмова приймається за відсутності захисника, якщо відсутні інші обставини, що ставили б під сумнів добровільність відмови і підсудному було роз'яснено його права та надано копію з переліком прав (див. рішення у справі "Йоддас проти Туреччини" від 23 лютого 2012 р.). Відсутність заперечень особи у зв'язку з ненаданням захисника не є свідченням відмови від останнього.

Заміна одного захисника іншим може мати місце на будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено. Захиснику, який вступає на заміну іншого захисника, слід надати можливість ознайомитися з тим обсягом інформації, яка є в матеріалах провадження і була відомою попередньому захиснику. Оскільки заміна захисника не тягне відновлення процесуальних дій, при виконанні яких був присутній захисник, якого замінено, то новий захисник має бути обов'язково ознайомлений з протоколами цих процесуальних дій і документами, предметами тощо, які були вилучені, оглянуті, досліджені при проведенні відповідної процесуальної дії. За загальним правилом, ЄСПЛ вважає, що держава не несе відповідальності за дії захисника. Однак, якщо захисник є очевидно пасивним і не забезпечує належного захисту особи, суд повинен замінити його за власною ініціативою. В іншому випадку особа повинна сама звернутися з клопотанням про його заміну (див. рішення у справах "Імбріоша проти Швейцари" від 24 листопада 1993 р., "Камасінскі проти Австрії" від 19 грудня 1989 р., "Ніколаєнко проти України").

Крім функції захисту адвокат у кримінальному провадженні також може здійснювати функцію представництва. Відповідно до статей 58, 63 КПК потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Повноваження представника - адвоката на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 КПК.

Згідно із ст. 66 КПК адвокат у кримінальному провадженні також може надавати правову допомогу свідкові при дачі показань та участі у проведенні інших процесуальних дій. Повноваження адвоката - свідка на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 КПК.

Існує певний перелік обставин, які виключають участь особи у кримінальному провадженні в якості захисника або представника (ст. 78 КПК). Треба вважати, що ці обмеження застосовні і до адвоката свідка. Захисником, представником не має права бути особа:

1) яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач;

2) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

3) щодо якої прийнято рішення про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

4) якщо вона є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду;

5) якщо це суперечить інтересам особи, якій адвокат надає або раніше надавав правову допомогу.

За наявності вищезазначених обставин захисник або представник потерпілого повинен заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів. Згідно із ст. 83 КПК у разі задоволення відводу захисника, представника слідчий суддя, суд роз'яснює підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу його право запросити іншого захисника, представника і надає йому для цього під час досудового розслідування не менше двадцяти чотирьох годин, а під час судового провадження - не менше сімдесяти двох годин. Якщо підозрюваний, обвинувачений у кримінальному провадженні, коли залучення захисника є обов'язковим, протягом цього часу не запросить іншого захисника, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд самостійно залучають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 КПК.

Однак питання про момент прийняття адвокатом захисту і неможливості відмови від прийнятого на себе зобов'язання залишаються одним із найбільш дискусійних у науці кримінального процесу. В кримінально-процесуальній літературі викладені різні міркування про момент прийняття захисту.

На думку В.Л. Россельса, після того, як адвокат представив ордер, він не має права відмовитися від прийнятого на себе захисту, тобто захист вважається прийнятим з моменту подання документів, що підтверджують повноваження адвоката. З точки зору П. Заботкіна, захист може вважатися прийнятим адвокатом лише після ознайомлення зі справою та узгодження в розмові з обвинуваченим позиції. Розглянемо ці дві думки.

При отриманні і поданні ордера можуть бути невідомі обставини, які виключають за законом можливість участі адвоката як захисника у даній справі. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 46 КПК захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу. Ця норма сформульована і у Правилах адвокатської етики: адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов'язаний договором про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового і попереднього клієнтів призведе до виникнення конфлікту інтересів.

Суперечливість інтересів обвинувачених може бути невідома адвокату при одержанні ним ордера чи доручення Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. На таку суперечливість не завжди звертають увагу слідчі та судді. І тільки після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження або в розмові з обвинуваченим адвокат з'ясовує, що його участь у справі суперечить закону.

У ст. 78 КПК зазначається, що адвокат не має права прийняти доручення на ведення справи, якщо він є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду. Отримуючи ордер, доручення адвокат може й не знати про те, що його родичі є учасниками кримінальної процесуальної діяльності у даній справі.

Виявити таку обставину, як надання раніше допомоги особі, інтереси якої суперечать інтересам обвинуваченого, та інші обставини, що виключають можливість участі у провадженні як захисника, представника далеко не завжди можна при одержанні ордера або доручення. І тільки у процесі вивчення справи або в розмові з обвинуваченим такі обставини можуть бути встановлені. Для цього буває недостатньо лише ознайомлення з матеріалами справи або розмови з обвинуваченим, а необхідно і те, й інше.

Крім того лише в розмові з обвинуваченим і при ознайомленні хоча б із суттю обвинувачення та деякими даними, на яких воно ґрунтується, адвокат може визначити свою позицію. Адже узгодженість позицій адвоката й обвинуваченого - важлива умова успішного захисту. Адвокат, з'ясувавши, що проти його позиції обвинувачений не заперечує, не рекомендує в усьому з ним погоджуватись. Обвинуваченому роз'яснюється, що він має право звернутись до іншого адвоката і, коли така можливість існує, право на захист не порушується. Іноді може виникнути ситуація, коли в ході зустрічі адвоката та обвинуваченого вже в суді й виявляється незгода останнього з тим, щоб його захист здійснював конкретний адвокат.

Виходячи з даних міркувань лише після встановлення відсутності обставин, які перешкоджають адвокатові бути захисником у даному провадженні, захист можна вважати прийнятим. Однак, дотримуючись такої точки зору, можна дійти висновку, що до цього моменту навряд чи можливо вести мову про виникнення процесуальних відносин і реалізацію всіх прав захисника, передбачених ст. 46 КПК. Це призвело б до того, що адвокат протягом невизначеного часу вважався б таким, що не прийняв захист остаточно, що унеможливило б використання адвокатом своїх процесуальних прав, а обвинуваченому завадило б реалізувати права на захист і на отримання правової допомоги.

Таким чином, необхідно дійти єдино можливого висновку: адвокат вважається таким, що прийняв на себе функцію захисту з моменту подання в органи слідства чи суду ордера або доручення на представлення інтересів Його клієнта. Звичайно, якщо вказані в законі обставини, що виключають можливість участі у справі адвоката, виявляться тоді, коли захист уже прийнятий, адвокат повинен вжити заходів до виходу з процесу, але так, щоб це не було витлумачено проти обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 47 КПК, захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:

1) коли мають місце обставини, які згідно з КПК України виключають його участь у кримінальному провадженні;

2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;

3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного із захисником договору, яке дістає вияв, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо;

4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, яке є особливо складним.

Як бачимо, відмова від прийняття захисту та заборона відмови від прийнятого захисту не є абсолютними, допускають винятки. У всякому разі, захисник за жодних умов не має права погіршувати становище підзахисного. Адже відмова від прийнятого захисту може проявлятися у різних формах. Відмовою від захисту і переходом на позиції обвинувачення є і випадок, коли обвинувачений заперечує свою вину, а захисник, який переконаний у його винності, не підтримує правової позиції свого підзахисного. До відмови від захисту належить і відкрито виражена захисником відмова від спростування якої-небудь важливої для захисту обставини. Відмовою від захисту є й відмова від надання правової допомоги підзахисному, коли останній бажає оскаржити ті чи інші процесуальні дії та рішення.

Таким чином, треба вважати відмовою від захисту як здійснення захисником у прямій або завуальованій формі дій, що погіршують становище обвинуваченого, так і невчинення всіх можливих за законом дій, які можуть дати сприятливий для підзахисного результат. У всіх цих випадках адвокат-захисник порушує закон і не виконує свій професійний обов'язок.

Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених ст. 50 КПК, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Тобто захисник має право:

1) брати участь у проведенні допиту та в інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого;

2) до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості й тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування;

3) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз'яснення;

4) вимагати перевірки обґрунтованості затримання підзахисного;

5) збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази (перелік способів отримання необхідної доказової інформації міститься у ст. 20 Закону);

6) брати участь у проведенні процесуальних дій;

7) при проведенні процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу;

8) застосовувати, з додержанням вимог КПК, технічні засоби при проведенні процесуальних дій, у яких він бере участь. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право заборонити застосовування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосуються інтимного життя особи, про що виноситься (постановляється) вмотивована постанова (ухвала);

9) заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо;

10) заявляти відводи;

11) ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 КПК, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК:

12) одержувати копії процесуальних документів і письмові повідомлення;

13) оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК;

14) брати участь під час судового розгляду в допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

15) висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження;

16) виступати в судових дебатах;

17) ознайомлюватися з журналом судового засідання і технічним записом судового процесу, які йому зобов'язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження;

18) оскаржувати в установленому КПК порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення;