Загальні вимоги до організації роботи та процесуальної діяльності адвоката

19) мати інші процесуальні права, передбачені КПК і Законом;

20) вимагати дотримання правових гарантій адвокатської діяльності (ст. 23 Закону), в тому числі збереження адвокатської таємниці. Документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника.

На захисника, водночас, покладене певне коло обов'язків щодо порядку здійснення ним своїх функцій у кримінальному процесі:

1) захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені КПК та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

2) Захисник зобов'язаний бути присутнім при виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути у призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а в разі коли він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу). Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою. Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому ст. 53 КПК.

3) Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю.

Згідно із статтями 58, 63 КПК адвокат як представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача користується процесуальними правами, відповідно, потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим, цивільним позивачем і цивільним відповідачем і не може бути доручена представнику.

На жаль, КПК не містить норми, яка б врегульовувала правовий статус адвоката свідка. У всякому разі, керуючись ст. 1 Закону, можна визначити такий перелік прав адвоката свідка, який надає останньому правову допомогу: надання правової інформації, консультацій та роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство надає захисникові ряд процесуальних прав, спираючись на які, він може ефективно здійснювати свою діяльність. Умовно процесуальні права адвоката у кримінальному процесі можна класифікувати на такі групи:

I. Права захисника, реалізуючи які він одержує необхідну інформацію у кримінальному провадженні для успішного здійснення своєї діяльності. У першу чергу це право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і побачення з підзахисним.

II. Права захисника, реалізація яких дає захиснику можливість активно брати участь у процесі доказування. Це право заявляти клопотання, брати участь у проведенні процесуальних дій, збирати і подавати слідству та суду докази тощо.

III. Права захисника, реалізуючи які, він сприяє об'єктивності ведення кримінального процесу, а також охороняє від можливих і захищає від допущених порушень свої права і права підзахисного. Це право заявляти відводи слідчому, прокурору, судді і складу суду, подавати зауваження на протоколи процесуальних дій, журнал судового засідання та Його технічний запис, а також право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність органів, що ведуть провадження, в тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Перейдемо до більш докладного розгляду кожного з вищенаведених прав захисника у контексті реалізації гарантій адвокатської діяльності у кримінальному процесі.

1. Права захисника, реалізуючи які, захисник одержує необхідну інформацію у кримінальному провадженні для успішного здійснення своєї діяльності:

а) конкретизуючи принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист і права адвокатів у кримінальному процесі, галузеве законодавство встановлює право захисника спілкуватись із своїм підзахисним (ч. 5 ст. 46 КПК). У Законі України "Про попереднє ув'язнення" зазначено (ч. 5 ст. 12): "Особа, взята під варту, має право на побачення з захисником наодинці, без обмеження кількості побачень та їх тривалості, у вільний від виконання слідчих дій час. Повноваження захисника щодо здійснення захисту особи, яка тримається під вартою, підтверджуються відповідно до статті 50 Кримінального процесуального кодексу України. Адміністрація установи повинна забезпечити умови для проведення побачень, у тому числі які виключають при побаченні із захисником можливість третіх осіб мати доступ до інформації, що надається в процесі побачення".

Подібне ж право закріплене і в Основних положеннях про роль юристів: "...уряди забезпечують, щоб усі заарештовані або затримані особи, незалежно від того, пред'явлено їм обвинувачення у вчиненні кримінального злочину чи ні, одержували негайний доступ до юриста і в будь-якому разі не пізніше, ніж через сорок вісім годин з моменту арешту чи затримання. Усім заарештованим, затриманим або ув'язненим до в'язниці особам надаються належні можливості, час і умови відвідання юристом, зносини й консультації з ним без затримки, втручання або цензури й додержанням повної конфіденційності. Такі консультації можуть проводитись у присутності посадових осіб із підтримання правопорядку, але без можливості бути почутими ними".

Побачення захисника й обвинуваченого може розглядатись як спеціальний засіб захисту. Такі побачення є одним із засобів захисту інтересів і прав обвинуваченого. Побачення можливе з моменту подання захисником підтверджуючих його повноваження документів і не пов'язане з моментом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд не мають права заборонити таке побачення. Захисник може мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч без обмеження кількості побачень та їх тривалості, що не завжди має місце у практичній діяльності з вини органів, які ведуть процес. Такі побачення необхідні для обрання позиції у справі, для з'ясування обставин, які мають велике значення для результативного захисту. Крім того побачення з обвинуваченим є професійним обов'язком адвоката.

Побачення захисника з обвинуваченим, на думку Т.В. Варфоломеєвої, є також однією з форм здобуття доказової інформації. Деякі відомості стають відомими адвокатові позапроцесуальним шляхом, наприклад із розмов з підзахисним. Значна їх частина, як правило, становить інтерес для слідства і вагома для захисту.

Але незважаючи на беззаперечну необхідність конфіденційних спілкувань адвоката-захисника з підзахисним саме це процесуальне право дуже часто спричиняє проблеми у його реалізації.

Закон надає підозрюваному, обвинуваченому й захиснику можливість бачитись віч-на-віч, тому що у присутності слідчих, суддів та інших осіб обвинувачений, який побоюється погіршити своє становище, чи з іншої причини не може з'ясувати із захисником усе, що його цікавить у зв'язку з кримінальним провадженням. їх побачення мають відбуватися не тільки віч-на-віч, айв обстановці взаємної довіри. Тому з першого ж побачення захисник намагається створити таку обстановку. Підзахисний, звичайно, очікує поради захисника як досвідченого юриста. Але не менш цінна й моральна підтримка, яку повинен надавати захисник обвинуваченому. Перед судом має стояти не поникла, пригнічена людина, а обвинувачений, моральний стан якого не може бути перешкодою для пред'явлення всіх фактів на свій захист.

Невірними є дії адвокатів, які без достатніх на це підстав не використовують своє право на побачення з підзахисним, який перебуває під вартою. Трапляється й таке, що побачення відбувається не в слідчому ізоляторі, а в не пристосованому для цього конвойному приміщенні суду, що значно зменшує ефективність адвокатської діяльності.

У юридичній літературі відзначається, що деякі адвокати зустрічаються з підзахисним лише безпосередньо перед судовим засіданням, і якщо у підзахисного є клопотання чи виникає незгода з позицією захисника, останній потрапляє в тяжке становище.

Безумовно, абсолютно необхідним для здійснення ефективного захисту є встановлення психологічного контакту з підзахисним. Захисник повинен намагатися досягти атмосфери довіри та співпраці на шляху досягнення домовленості щодо обрання позиції захисту у справі.

На першому побаченні захисникові необхідно не тільки надати необхідну підзахисному інформацію про себе, а й з'ясувати його анкетні дані, стан здоров'я та обставини затримання. Треба обов'язково звернути увагу на стан здоров'я підзахисного і, за необхідності, наполягати на проведенні медичного освідування, судово-медичної чи судово-психіатричної експертизи, а, можливо, і госпіталізації.

Захисникові вкрай необхідно з'ясувати обставини затримання підзахисного, особливо моменти, пов'язані з можливим порушенням прав останнього при здійсненні затримання. За необхідності, захисник, за погодженням із підзахисним, може подати скарги на дії та рішення органів слідства до прокурора чи до слідчого судді.

Під час знайомства з підзахисним захисник також повинен розповісти про наявні у підзахисного права та пояснити їх зміст і порядок реалізації. Видається розумним також надання певних інструкцій підзахисному на випадок тиску на нього органу слідства чи намагання провести будь-які процесуальні дії за відсутності захисника.

Побачення з обвинуваченим необхідні не тільки під час досудового розслідування та при підготовці до судового розгляду, а й за його перебігу. Для цього можуть бути використані перерви судового засідання, під час яких підзахисний, що перебуває на свободі, може спілкуватись зі своїм захисником без спеціального дозволу суду чи головуючого. Коли обвинувачений перебуває під вартою, дозвіл на побачення дає головуючий. У разі необхідності побачення захисник чи підзахисний мають право клопотати про оголошення для цього перерви судового засідання. За законом така можливість має бути надана своєчасно, тобто і в ході судового засідання також.

До розмови з підзахисним захисник ще дуже далекий від справжнього знання обставин, пов'язаних із кримінальним провадженням. Розмова з підзахисним може зовсім інакше висвітлити незрозумілі моменти і зв'язки між подіями.

На підтвердження цього можна навести такий приклад. У провадженні адвоката К. перебувала кримінальна справа щодо А. І. Коваленка, який обвинувачувався за ч. З ст. 187, ч. З ст. 150, ч. 1 ст. 263 КК. Адвокат К. участі у досудовому розслідуванні не брав. У порядку підготовки до розгляду справи в суді адвокат зустрівся з А. І. Коваленком, який перебував під вартою. У ході розмови Коваленко заявив адвокатові, що він у перший же день свого затримання під час допиту, який проходив у відсутності адвоката (Коваленко допитувався як підозрюваний), у зв'язку із застосуванням до нього незаконних методів ведення слідства (фізичної сили та психічного тиску) він по деяких епізодах обмовив себе та інших осіб. Після цього допиту він погано почувався і втратив свідомість. Була викликана "швидка допомога", і йому було надано медичну допомогу. В ході подальшого розслідування Коваленко подавав клопотання слідчому про витребування та додання до справи медичної документації, яка стверджує, що йому було надано медичну допомогу. Адвокат вирішив витребувати цю документацію, у зв'язку в чим звернувся з усним клопотанням у підготовчій частині судового засідання. Суд залишив клопотання без розгляду і рекомендував адвокату на підставі ст. 24 Закону витребувати документацію особисто. Адвокат так і зробив і в порядку доповнення до судового розгляду просив додати її до матеріалів кримінальної справи. Суд клопотання задовольнив. Ця документація стала одним із доказів того, що незаконні засоби ведення слідства були застосовані ще до трьох обвинувачених.

Розмова з підзахисним - обов'язкова, необхідна складова ознайомлення з обставинами кримінального провадження.

Під час побачення обвинувачений розповідає захиснику про поведінку, яка ставиться йому в провину, про мотиви такої поведінки, про своє минуле. Ще А.Ф. Коні писав про розмову захисника й обвинуваченого: "Між захисником і тим, хто у тривозі і тузі від грізно насунувшогося обвинувачення звертається до нього в надії на допомогу, встановлюється такий тісний зв'язок довіри та відвертості".

У розмові захисник іноді дізнається про те, що відсутнє у матеріалах провадження, що пом'якшує чи навіть зовсім виключає відповідальність обвинуваченого. Результатом розмови може бути витребування адвокатом відомостей, необхідних для захисту, чи заявлення клопотання про їх витребування судом. Під час побачення підзахисний розповідає про свої стосунки зі співучасниками, свідками, потерпілими чи інші відомості про осіб, які беруть участь у справі. Це полегшує захисникові оцінку доказів, допомагає підготуватись до допитів та інших процесуальних дій. У перебігу розмови накреслюються й контури позиції захисту. Побачення також використовується захисником для роз'яснення підзахисному його процесуальних прав та обов'язків.

Виходячи з того, що обвинувачений і захисник мають право зустрічатись віч-на-віч, ніхто не має права вимагати від обвинуваченого інформації про його бесіди із захисником. Що стосується захисника, то він зобов'язаний тримати в таємниці зміст своїх бесід з обвинуваченим. Органи досудового слідства, прокурор, суд не мають права порушувати таємницю спілкування обвинуваченого із захисником і ставити запитання захисникові про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника (ст. 65 КПК). Водночас, адвокати можуть бути звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості, у визначеному нею обсязі. Таке звільнення здійснюється у письмовій формі за підписом особи, яка довірила зазначені відомості. Крім того неможливо отримати будь-якій особі доступ до листування або інших форм обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв'язку з наданням правової допомоги, а також до об'єктів, які додані до такого листування, або інших форм обміну інформацією (ст. 161 КПК).

Необхідно зазначити, що КЗПЛ визнає порушенням права на захист у контексті статті 6 § 3 (с) обмеження можливостей спілкування із захисником (див. рішення ЄСПЛ у справах "Кастравет проти Молдови" від 13 березня 2007 р., "Загарія проти Італії" від 27 лютого 2007 р., "Очалан проти Туреччини" від 12 травня 2005 р.);

б) необхідним етапом діяльності адвоката у кримінальному процесі є його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Захисник має право ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 КПК, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК (п. 14 ч. З ст. 42 КПК). Повне ознайомлення з матеріалами провадження дозволяє перевірити всебічність та об'єктивність судочинства. Без вивчення цих матеріалів захисник не може допомогти обвинуваченому та вирішенню завдань кримінального судочинства. Захисника стосуються слова А.Ф. Коні: "На перший план я, звичайно, вважав за необхідне ставити вивчення справи в усіх її частинах, вдумуючись у видозмінення показань одних і тих самих осіб при дізнанні та слідстві та знайомлячись особливо ретельно з речовими доказами"[4].

Адвокат повинен ознайомитись не лише з протоколами процесуальних дій та рішеннями у справі, а й із іншими матеріалами справи. Незнання матеріалів справи практично перешкоджає захиснику у реалізації процесуальних прав, виявленні порушень норм права. ЄСПЛ констатував порушення статті 6 § З (Ь) КЗПЛ (право особи мати адекватні час та можливості для підготовки захисту) у випадках: відсутності можливості ознайомитися з матеріалами справи; недостатності часу для ознайомлення з матеріалами (ухвала у справі "Маттік проти Німеччини", заява № 62116/00; рішення від 28 червня 1984 р. у справі "Кемпбел та Фел проти Великої Британії"; "Сахновський проти Росії", рішення від 2 листопада 2010 p., справа "Очалан проти Туреччини", рішення від 12 травня 2005 p.); відсутність захисника при ознайомленні з матеріалами справи великого об'єму.

Як правильно зазначає Т.В. Варфоломеєва, дії захисника з вивчення матеріалів провадження неминучі, оскільки, не знаючи змісту зібраних слідчим доказів, не з'ясувавши ставлення обвинуваченого до інкримінованого йому діяння, не ознайомившись з його контр-доводами, не проаналізувавши дані, які характеризують особистість обвинуваченого, захисник не зможе під час допиту і наступних процесуальних дій виконати в повному обсязі свої професійні обов'язки. Такої самої думки дотримуються І. Петрухін та А. Рогаткін: "Захисник, який не знає матеріалів справи, веде захист "наосліп". Він не знає, які версії залишились неперевіреними, не може заявити обґрунтовані клопотання і скарги".

Чинне законодавство надає адвокатові право вимагати матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за винятком матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться у матеріалах досудового розслідування, не допускається. При ознайомленні з матеріалами досудового розслідування особа, яка його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії (ст. 221 КПК). Цe положення закону має певною мірою декларативний характер, оскільки обсяг ознайомлення адвоката із зазначеними матеріалами залежить від розсуду слідчого або прокурора. Це право обмежується ознайомленням лише з тими матеріалами, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження не може зашкодити досудовому розслідуванню. Рішення ж про те, які матеріали можуть зашкодити, які ні, приймає слідчий чи прокурор. Тож реалізувати це право повною мірою адвокату вкрай складно. У цій ситуації можливим є використання такого процесуального ресурсу, як подання слідчому судді клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, у тому числі матеріалів кримінального провадження, в порядку, передбаченому главою 15 КПК.

Ретельно вивчити матеріали справи повинен кожен захисник і перед розглядом кримінального провадження в суді. Це його право забезпечується нормою кримінального процесуального закону (ст. 317 КПК): "Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Під час ознайомлення учасники судового провадження мають право робити з матеріалів необхідні виписки та копії". Право на ознайомлення з матеріалами справи є гарантією реалізації сторонами своїх прав. Суддя, виконуючи свій обов'язок, не має права відмовити захисникові у клопотанні про необхідність ознайомлення із справою. Якщо, враховуючи обсяг справи, її складність, захисник не встигає ознайомитись із матеріалами до розгляду справи судом, суддя повинен відкласти судові слухання до повного вивчення захисником матеріалів кримінальної справи. Тільки у випадку зловживання своїм правом знайомитися з матеріалами справи, зволікання захисника з ознайомленням судці на практиці встановлюють графік ознайомлення або виносять постанову про встановлення певного строку для остаточного ознайомлення з матеріалами справи. У всякому разі, перешкоджання процесу ознайомлення захисника з матеріалами справи є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що може навіть тягнути скасування вироку у справі. Справа захисникові видається в канцелярії суду чи секретарем судді, який буде розглядати справу по першій інстанції, при пред'явленні ордера чи доручення на ведення даної справи в суді та посвідчення адвоката. Отримавши справу, захисник повинен перевірити нумерацію сторінок, їх наявність і додані до справи додаткові матеріали (паспорти, речові докази, фотографії).

Захисникові доцільно розпочинати ознайомлення з кримінальною справою з уважного прочитання обвинувального акта, в якому визначається, у чому обвинувачується підзахисний і якими доказами підтверджується це обвинувачення. Потребує ретельного та послідовного вивчення кожний аркуш справи, що дозволяє захисникові ознайомитись не тільки з доказами, зазначеними в обвинувальному акті, а й із усіма наявними у справі фактичними даними.

Ознайомившись з матеріалами справи, захисник приступає до важливого та безумовно необхідного кроку в захисній діяльності: складання адвокатського досьє. В адвокатському досьє мають бути копії таких документів: обвинувального акта, повідомлення про підозру, ухвали про обрання запобіжного заходу, висновків експертиз, заявлених чи підготовлених клопотань і відповідей на них, матеріалів, що характеризують підзахисного. Ці копії захисник може зробити, використовуючи своє право застосовувати науково-технічні засоби у ході ознайомлення з матеріалами справи (ст. 42 КПК). Крім того в адвокатському досьє, безумовно, мають міститись докладні виписки з матеріалів справи, що становлять інтерес при здійсненні захисту у цій справі.

Однак простим зібранням цих копій та виписок, звичайно, складання адвокатського досьє не обмежується. Після зібрання всіх зазначених матеріалів починається аналітична робота, спрямована на систематизацію наявних матеріалів і відпрацювання на їх базі позиції та плану захисту. Систематизувати матеріали справи можна за епізодами, за показаннями підзахисного, потерпілого, свідків, за експертними висновками, за хронологічним порядком. У будь-якому разі, захисник повинен вільно орієнтуватись у зроблених виписках і вміти швидко використовувати їх у ході супового розгляду справи. Доцільно окремо складати таблички, що відображають наявні суперечності в обвинувальному акті та наявних у справі доказах, у показаннях підзахисного та потерпілого, у первинній та повторній експертизах тощо.

II. Права захисника, реалізація яких дає захиснику можливість активно брати участь у процесі доказування. Ця група прав захисника і гарантії їх реалізації є безпосереднім відображенням активної ролі адвоката-захисника у кримінальному процесі. Ця група прав, як ніяка інша, дозволяє адвокатові виступати рівноправним учасником кримінального судочинства, активним опонентом обвинувачення, чим безпосередньо реалізовувати один із найважливіших принципів дійсно демократичного правосуддя - принцип змагальності.

М.С. Строгович вважав, що саме змагальність визначає природу кримінального процесу, його історичний тип. Інквізиції була чужа змагальність: усі процесуальні функції були об'єднані в одній особі, захист не допускався, обвинувачений презюмувався винним. Тільки після перемоги буржуазних революцій у Західній Європі судовий процес став змагальним, гласним, з'явились рівноправні сторони, обвинуваченому було надано право на захист і до винесення вироку презюмувалась його невинуватість.

У структурі принципу змагальності доцільно виокремлювати два основних елементи: 1) наявність сторін; 2) активність сторін. Невід'ємною ознакою змагальності є наявність сторін, які виконують протилежні функції. Сторонами є окремі групи учасників кримінального процесу, об'єднані на підставі єдності інтересів, кожна з яких виконує окрему, властиву лише їй, кримінально-процесуальну функцію. Відправним моментом при визначенні окремих учасників кримінального провадження стороною в останньому має виступати саме протилежність завдань і правових позицій цих сторін. Інше розуміння процесуальної діяльності сторін, у тому числі їх штучне зближення, примирення позицій у кримінальному судочинстві лише призводить до спотворення ідеї змагальності.

Однак формальна наявність сторони у кримінальному процесі ще не означатиме реалізації правосуддя на засадах змагальності. Лише активна діяльність сторін, спрямована на доведення своїх правових позицій перед судом, розкриває поняття змагальності не в статиці, а в динаміці процесу реалізації цього принципу. Активність сторін як елемент принципу змагальності має і зворотній бік - пасивність суду як суб'єкта процесу доказування.

У ст. 22 КПК зазначається, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Фактично, дана норма визначає, що засада змагальності свого основного значення набуває саме в процесі доказування.

Безсумнівно, доказування є основним змістом кримінальної процесуальної діяльності в цілому і в суді зокрема. Можна стверджувати, що ефективність діяльності будь-якого суб'єкта кримінально-процесуальних відносин безпосередньо залежить від ефективності його включеності до процесу доказування. Належне нормативне забезпечення процесуальних можливостей учасників кримінального провадження брати участь у доказуванні та їх власна діяльність з реалізації таких можливостей у кримінальному процесі забезпечують необхідний рівень захисту прав та законних інтересів учасників кримінального судочинства.

У ст. 22 КПК також визначено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Стаття 261 КПК, розкриваючи це положення, підкреслює, що сторони користуються рівними правами на заявлення відводів і клопотань, у дослідженні зібраних доказів, наданні нових доказів і доведенні правильності своєї позиції перед судом. Як слушно зазначала С.М. Даровських, "процесуальна рівноправність - це закріплене в нормах права таке становище, за якого сторони мають рівні можливості, рівні процесуальні засоби реалізації своїх цілей і завдань та оспорювання тверджень протилежної сторони". Ще в Статутах кримінального судочинства від 20 листопада 1864 р. рівноправність сторін забезпечувалась встановленням таких положень; правом кожної сторони надавати докази, які повинні бути розглянуті судом; правом підсудного та його захисника заперечувати проти пояснень обвинувача; обидві сторони дають свої пояснення суду стоячи; тим, що, задовольнивши клопотання однієї сторони, яке не відповідає закону, суд повинен задовольнити відповідне клопотання протилежної сторони з метою збереження рівності прав сторін.

Отже, рівноправність сторін має передбачати не тільки рівні можливості представити свої права, а й те, що жодна зі сторін не повинна мати жодних істотних переваг порівняно з другою стороною.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК змагальна побудова кримінального провадження забезпечує сторонам рівні права на збирання та подання до суду доказів. Однак, як видається, на практиці сторона захисту не перебуває в рівних умовах із стороною обвинувачення, оскільки останній для проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій достатньо звернутись із клопотанням до слідчого судді, який у найкоротші строки (від шести годин до одного робочого дня) зобов'язаний прийняти певне рішення щодо поданого клопотання. Сторона захисту не має права самостійно провадити такі дії, але може ініціювати їх проведення шляхом подання клопотань до слідчого або прокурора. Такі клопотання відповідно до ст. 221 КПК розглядаються протягом 3 днів. У разі відмови сторона захисту має право протягом 10 днів оскаржити до слідчого судді відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій. Така скарга протягом 3 днів має бути розглянута слідчим суддею. Пряма залежність сторони захисту від рішення сторони обвинувачення щодо доцільності проведення тих чи інших процесуальних дій та явна невідповідність строків реагування судового органу на звернення обох сторін при вирішенні ідентичних питань у процесі досудового розслідування свідчить про відсутність рівності сторін та недостатню процесуальну забезпеченість засади змагальності у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК змагальність передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій. Відповідно до цього положення та згідно із ст. 347 КПК прокурор на початку судового розгляду оголошує обвинувальний акт або клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, цивільний позивач оголошує цивільний позов. Таким чином, ці учасники кримінального провадження мають можливість представити суду свою процесуальну позицію, викласти свої аргументи, що надає їх наступній процесуальній діяльності змістовності та системності. Водночас, сторона захисту не викладає своєї позиції на початку судового розгляду, обмежуючись лише короткою відповіддю обвинуваченого на запитання: чи зрозуміле обвинувачення, чи визнає обвинувачений себе винним і чи бажає давати показання. По суті, до судових дебатів сторона захисту позбавлена можливості представити суду свою правову позицію, що створює у суду враження логічно необґрунтованого нагромадження доказів і безсистемності їх представлення. Особливо гостро ця проблема буде відчуватись при здійсненні судового розгляду за участю присяжних, для яких вкрай необхідним є просте та зрозуміле пояснення того, що відбувається у судовому засіданні. Таким чином, у частині забезпечення права сторін на рівноправне та самостійне представлення перед судом своїх правових позицій новий КПК не повною мірою дотримується засади змагальності та рівності учасників кримінального провадження. Бажаємо доречним визнати можливою таку практику процесуальної активності захисників, за якої сторона захисту буде мати можливість подавати суду перед початком судового розгляду заперечення на обвинувальний акт і оголошувати їх після оголошення прокурором обвинувального акта.

Адвокат-захисник є активним учасником кримінального процесу. Його активність проявляється в усіх сферах кримінально-процесуальної діяльності, в тому числі і в доказуванні. Ю.М. Грошевой підкреслює, що "доцільно забезпечити захиснику реальну можливість протистояти обвинуваченню, в тому числі у сфері доказування"[5]. Виникає питання: чи є участь захисника в доказуванні лише його правом чи це не тільки право, а й обов'язок? Обов'язок доказування у кримінальному судочинстві є різновидом юридичного обов'язку. Юридичний обов'язок - це міра необхідної поведінки, яку особа повинна здійснити згідно з вимогами до управомоченого, з метою задоволення його потреб та інтересів. Обов'язок доказування у кримінальному процесі лежить на державних органах, що повинні всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).

На захисникові лежить обов'язок використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність, і надавати обвинуваченому необхідну юридичну допомогу, але такий обов'язок адвокат несе тільки перед своїм підзахисним і кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.

Зазначеними в законі засобами захисту є процесуальні форми участі захисника у кримінальному судочинстві, тобто права, надані йому законом. Отже, права захисника водночас є і його обов'язками, причому обов'язками не лише професійними, а й процесуальними, що випливає з вимог закону. Саме це виділяє захисника в особливу групу суб'єктів доказування. Однак треба неодмінно пам'ятати при цьому, що "на захисника, так само, як і на обвинуваченого, не покладено і не може бути покладено обов'язок доказування невинуватості чи меншої винності обвинуваченого. Слідчий і суддя також не має права покладати обов'язок доказування на захисника, так само, як і на обвинуваченого".

Специфіка процесуального становища адвоката-захисника у доказуванні полягає в тому, що він (на відміну від державних органів, що зобов'язані доводити будь-які обставини, і на відміну від інших учасників процесу, які мають право брати участь у доказуванні) зобов'язаний брати участь у доказуванні, доводити свою позицію, висновки, брати активну участь у збиранні й дослідженні доказів з метою з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність, тобто захисник зобов'язаний доводити невинуватість або меншу винуватість особи, притягненої до кримінальної відповідальності. Цей обов'язок захисника жодною мірою не знімає тягар доказування доведеності вини з державних органів.

Крім зазначених специфічних рис доказової діяльності адвоката у кримінальному процесі Т.В. Варфоломеєва, наприклад, зазначає і деякі інші: "У питаннях, що стосуються пізнавальної діяльності, адвокат-захисник займає особливе становище, тому що, з одного боку, пізнаваючи дійсність, як і інші учасники процесу, він відбиває інформацію в аспекті захисту і трансформує її відповідно до правової позиції захисту, з іншого - здійснюваний ним пізнавальний процес необов'язково стає юридично значущим, тому що певні пізнані ним обставини не завжди можуть бути використані з метою захисту і, отже, він умовчує про них". Доказова інформація сприймається й відбивається захисником відповідно до настанови на відшукування обставин, що виправдовують чи пом'якшують вину підзахисного, а також інформації, що стала йому відома у процесі збирання доказів, з бесід з підзахисним, родичами та з інших джерел, що не можуть бути легалізовані через необхідність додержання адвокатської таємниці.

Розглянемо права адвокатів та їх гарантії, що входять до групи прав, пов'язаних із процесом доказування:

а) право брати участь у проведенні процесуальних дій (п. 9 ч. З ст. 42 КПК). Згідно із ст. 47 КПК захисник зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а в разі якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу). Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою. Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому ст. 53 КПК.

Питання участі захисника у проведенні процесуальних дій треба обговорити і з підзахисним, який має знати, чи буде захисник присутній при проведенні всіх або певних дій та варіанти його (підзаконного) поведінки у випадку проведення процесуальних дій за його участю при неявці захисника.

Взагалі, метою участі захисника у процесуальних діях є як психологічна підтримка підзахисного, так і забезпечення додержання прав і законних інтересів підзахисного. Сама по собі присутність захисника при проведенні тієї чи іншої дії виступає гарантом дотримання законності особами та органами, які розслідують і розглядають кримінальне провадження.

Відповідно до п. 10 ч. З ст. 42 КПК захисник при проведенні процесуальних дій має право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу. Крім того при проведенні слідчої (розшукової) дії за клопотанням сторони захисту, потерпілого особи, які її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу (ч. 6 ст. 223 КПК).

Результат проведеної процесуальної дії фіксується у протоколі, і саме тому уважність і відповідальність захисника на цьому етапі важко переоцінити. Якщо захисник, підписуючи протокол, не зауважить про допущені під час її проведення порушення закону, прав і законних інтересів свого підзахисного, потім, під час судового розгляду кримінальної справи, навряд чи буде можливо ставити питання про недопустимість отриманих у ході цієї слідчої дії доказів.

Причиною багатьох слідчих помилок є нехтування приписами процесуального законодавства, нормами моралі та етики, на що повинен постійно звертати увагу захисник і перешкоджати цьому. Захисник повинен звертати увагу слідчого і на неприпустимість деяких конкретних тактичних прийомів, просити його використати певні прийоми з метою одержання повних і правдивих показань, ґрунтуючись на вивченні свого підзахисного, особливостей його психіки, характеру тощо.

Особливої уваги заслуговує участь захисника у проведенні допитів, у тому числі прямих і перехресних допитів під час судового розгляду кримінального провадження. КЗПЛ визнає право на допит свідків одним з елементів права на справедливий судовий розгляд (стаття 6 § 3 (сі). Виходячи з практики ЄСПЛ, обвинувачений повинен мати можливість у судовому засіданні поставити запитання свідкам обвинувачення та захисту чи, в разі потреби, заперечити проти їх свідчень (див. рішення у справі "Луценко проти України"). Зазначене правило буде дотримано, якщо замість обвинуваченого під час допиту присутній захисник. Перше, на що звертає увагу ЄСПЛ у таких ситуаціях є те, чи вимагала особа допитати певного свідка. У разі коли таке клопотання надійшло, обвинувачений або його захисник повинен вказати, які обставини він хоче підтвердити зазначеним допитом та яким чином це вплине на результати провадження. Якщо обвинувачений надав належне обґрунтування, суд зобов'язаний викликати цього свідка (див. рішення у справі "Відал проти Бельгії" від 22 квітня 1992 р.).

Важливою передумовою проведення успішного допиту є підготовка захисника до його проведення. Захисник обов'язково повинен чітко уявляти обставини, щодо яких він хоче допитати ту чи іншу особу. Зміст запитань захисника - їх форма, момент, коли вони ставляться, мають бути підкорені одній меті: встановленню фактів, які б свідчили на користь підозрюваного, обвинуваченого. Крім того треба усвідомлювати можливість різних варіантів відповідей на одне й теж саме запитання. Тож, загальною порадою захисникові завжди було й буде: ставити запитання учаснику процесу тільки тоді, коли вірогідність сприятливої для позиції захисту відповіді є дуже й дуже високою.

Однак крім суті запитань захисникові обов'язково треба подбати про їх належну послідовність. Адже різний порядок постановки питань допитуваному, а отже, і надходження певної доказової інформації до слідчого, суду, може суттєво впливати на уявлення про її достовірність, об'єктивність і ступінь переконливості.

Психологічні дослідження підтверджують найбільш високу ефективність надходження аргументаційної інформації у такому разі: спочатку висувається один сильний доказ, потім декілька менш суттєвих і, нарешті, подається найсильніший аргумент. Це стосується як порядку дослідження різних фактів у межах допиту одного свідка, так і може бути застосовано і до порядку допиту свідків взагалі. Шляхом подання клопотань захисник також може впливати на порядок дослідження доказів у справі.

Не можна не згадати і тактико-психологічні прийоми ведення самого допиту. З самого початку повинен бути встановлений позитивний контакт із допитуваною особою шляхом поставлення нескладних запитань, що не повинні викликати негативну реакцію допитуваного. І тільки після цього, враховуючи, по можливості, психотипічні характеристики особистості, можуть бути поставленні важливі, з точки зору захисту, запитання. При їх постановці захисник не повинен забувати про відомі тактичні прийоми, запропоновані ще Л.Е. Ароцкером, а саме: послідовність, раптовість, допущення легенди, припинення брехні, уточнення, деталізація, нагадування, наочність тощо.

Викладені вище тактичні засади проведення допиту захисником можливо і треба застосовувати як для допиту свідків, так і для проведення ефективного допитування обвинувачених, потерпілих, експертів і спеціалістів;

б) право використовувати науково-технічні засоби. Воно є важливою гарантією ефективної участі адвоката у кримінальному процесі. Згідно з п. 11 ч. З ст.42 КПК захисник має право застосовувати, з додержанням вимог цього Кодексу, технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь. Крім того кожен присутній у залі судового засідання може вести стенограму, робити нотатки, використовувати портативні аудіозаписуючі пристрої. Проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, транслювання судового засідання по радіо і телебаченню, а також проведення звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури допускаються на підставі ухвали суду, що приймається з урахуванням думки сторін і можливості проведення таких дій без шкоди для судового розгляду (ч. 6 ст. 27 КПК);

в) право заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо (п. 12 ч. З ст. 42 КПК). Незважаючи на мало розроблену з наукової точки зору тактику реалізації цього права адвокати використовують його на різних стадіях кримінального судочинства.

Заявлення клопотань абсолютно природно і правомірно, однак адвокати неодноразово зіштовхуються з тим, що їх активна діяльність із заявлення клопотань як на досудовому слідстві, так і в суді викликає роздратування й протидію з боку органів слідства чи суду. Разом з тим, важко припустити, що професійний рівень захисту може бути належним, якщо захисник не вживатиме необхідних дій протягом розслідування, а стане чекати доказів обвинувачення, щоб їх спростувати, не будучи впевненим, що зможе зробити це, а, можливо, і втративши через свою бездіяльність таку можливість.

Т.В. Варфоломеєва зазначає, що клопотання захисника - це виконане у формі документа чи усне офіційне звернення до осіб, уповноважених здійснювати кримінальну процесуальну діяльність, шодо здійснення ними дій їхньої компетенції, спрямованих на захист.

Можна погодитися з думкою А.Г. Торянникова, що всі клопотання, які заявляються обвинуваченим і його захисником у кримінальному провадженні, можна поділити на два види залежно від того, стосуються вони процесуально-правових питань, що виникають у справі, чи пов'язані з вирішенням справи по суті.

Клопотання першого виду включають:

а) клопотання про надання можливості реалізувати прямо передбачене в законі право, при заявленні яких достатньо вказати відповідну норму КПК. Сюди слід віднести клопотання захисника про надання побачення з обвинуваченим віч-на-віч, про пред'явлення захисникові всіх матеріалів провадження для ознайомлення та інші клопотання захисника про надання можливості використати права, зазначені у статтях 42, 46 КПК. Можливості вибору рішення по заявленому клопотанню слідчому, прокурору, слідчому судді, суду в цих випадках закон не надає, відмовити в такому клопотанні вони не мають права.

б) клопотання, для обґрунтування яких необхідно послатись на підставу, що сформульована в законі, і вказати обставини, які свідчать про наявність цієї підстави. Наприклад, при заявленні клопотання про відвід слідчого, прокурора, судді треба послатись на норму закону, що надає це право, вказати конкретні підстави для відводу й навести дані, що свідчать про наявність цих підстав. Таке клопотання підлягає задоволенню, якщо фактичні дані підтверджують наявність підстав для відводу.

Клопотання, що стосуються суті справи, можуть бути, в свою чергу, поділені на дві групи залежно від того, чи пов'язані вони зі збиранням додаткових доказів, ставлять питання про залучення до справи нового доказового матеріалу або засновані на матеріалах, які є у справі. Розглянемо кожну з цих груп.

До першої відносяться клопотання, які ми умовно визначили як пов'язані зі збиранням нових доказів, поданих захисником, наприклад характеристик, різноманітних довідок, а також клопотань про проведення процесуальних дій, в тому числі про допит додаткових свідків, проведення огляду місця події, залучення експерта.

Другу групу складають клопотання, не пов'язані зі збиранням нових доказів. Це клопотання про закриття провадження, зміну кваліфікації злочину, запобіжних заходів. У результаті оцінки наявного у справі доказового матеріалу захисник встановлює обставини, які можуть бути підставою для подібних клопотань.

Заявлення клопотань захисником свідчить, зокрема, про наявність якихось порушень, прогалин, спрощень, допущених у ході слідства чи судового розгляду, в зв'язку з чим наведені адвокатом аргументи потребують ретельної перевірки і оцінки прокурором, судом. Відхилення клопотань, спрямованих на збирання доказів, може потягти серйозне обмеження прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, а також тяганину в судочинстві, є одним із джерел судових помилок. Клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав (ч. 1 ст. 220 КПК). ЄСПЛ вважає, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище щодо протилежної сторони (див. рішення у справі "Кресс проти Франції", № 39594/98, пункти 72, 74). Обвинувачений повинен мати можливість організувати захист належним чином і без обмежень можливості використати всі важливі аргументи захисту перед судом і таким чином вплинути на результат провадження (див. справа "Майзіт проти Росії", заява № 63378/00, рішення від 20 січня 2005 р., п. 78).

Суттєвою умовою задоволення клопотань захисників є рівень їх обґрунтованості та аргументованості. Відсутність належного обґрунтування клопотання, як правило, є результатом того, що захисник не може своєчасно запросити необхідні документи. У захисника немає для цього часу. В ряді випадків у захисника бракує часу навіть на ретельне обдумування й формулювання клопотання. Клопотання адвоката нерідко заявляються і розв'язуються в умовах дефіциту часу. Цим деякою мірою пояснюється низька результативність подібної діяльності та низька активність адвокатів, які, не розраховуючи на належну увагу з боку слідчого, прокурора, тільки в суді звертаються з клопотаннями, підстави для яких мали місце ще й на досудовому слідстві.

Захисник має право заявляти клопотання як в усному, так і в письмовому вигляді. Однак видається доцільним подання клопотань у письмовому вигляді. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а в разі неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй. Постанову про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій можна оскаржити до слідчого судді в порядку, зазначеному у статтях 303--305 КПК. Під час судового розгляду клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав (ст. 350 КПК).

При визначенні моменту подачі клопотання захисник повинен чітко усвідомлювати можливі, в тому числі і негативні, наслідки задоволення заявленного клопотання;

г) право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази. Відповідно до ч. З ст. 93 КПК сторона захисту, потерпілий здійснюють збирання доказів шляхом: витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових і фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК.

Адвокат повинен прагнути до виявлення доказів, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність. Він зобов'язаний провести бесіду зі своїм підзахисним, його близькими на предмет встановлення таких даних. Противники поза процесуального спілкування з особами, в розпорядженні яких можуть бути відомості, необхідні для захисту, посилаються на те, що захисник може вплинути на майбутнього свідка. Такі доводи не можна визнати вірними. Не можна виходити з припущення несумлінності дій адвоката, як і інших учасників кримінального процесу.

Спілкуватися з особами, які цікавлять захист, здійснювати інші дії, спрямовані на збирання доказів, може не тільки адвокат, а й, за його вказівкою, і співробітники приватних детективних служб, з якими або сам адвокат, або безпосередньо сам підзахисний уклав відповідний контракт. Подібне положення повинно бути закріплене і в законі.