Философия права

Но поскольку это был переходный период, то для него характерно состояние … аномии (беззакониия), когда патриархальные структуры уже не работали, а новые формы еще не состоялись.

Вырвавшись из родового «мы», каждое «я» превращалось из «своего» в «чужого», что значительно усложняло механизм взаимодействия людей и регламент их общежития.

На место семьи с ее прозрачными отношениями приходит город - полис (См.: Аристотель. Политика). Но это собирательное начало сразу же заявило о своей амбивалентности. С одной стороны, полис - условие формирования социальной общности людей. Это тигель, где переплавляются родовые и племенные различия. С другой стороны, полис - это концентрация порока. Не случайно в библейской традиции основателем городов принято считать первопреступника Каина.

Город воспитывал конвенционализм и чувство солидарности, но одновременно делил людей на своих и чужих, создавал дистанцию, конкуренцию и соперничество.

Все это и вызвало к жизни литерное право с нормативной регуляцией общественных отношений, прежде всего чужих людей, не имеющих прямых обязательств друг перед другом.

В этот же период формируется и индивидуальное «Я», которое выделяется из патриархально-родового «Мы». Складываются основания для становления «осевой личности», которая игнорирует сложившиеся традиции и формирует готовность переступать границы дозволенного.

С одной стороны, это путь в неизведанное, которое обретает формы творчества (открытия, изобретения). С другой стороны «это взрыв стабильности, устойчивости, а стало быть, и противостояние старого и нового. Следует иметь в виду и тот факт, что желание переступить черту дозволенного сильнее страха перед наказанием.

На формирование индивидуализма работают личные потребности и интересы. Кроме того, человек «осевого времени» заявляет о своей противоречивости, склонности и к разрушению, и к созиданию. Он демонстрирует свою неудовлетворенность, находясь в силовом поле противоречия между сущим и желаемым.

«Осевое время» оказало влияние и на формирование «осевой ментальности» - образа мышления людей. Похоже, что сложившееся иное социокультурное пространство повлекло функциональную асимметрию полушарий человеческого мозга.

Левое полушарие отвечает за логическое, вербальное восприятие мира, обнаруживая бинарность: добра и зла, света и тьмы; формируя установки на целеполагание с ориентацией в будущее, сознавая свою самоценность, уникальность и заявляя о своей способности к силлогизмам - умозаключениям.

Правое полушарие отвечает за образное восприятие мира. Фиксирует не только полюса, но и весь спектр промежуточных состояний. Ориентировано на корпоративность и желание «быть как все». Предпочитает стабильность, традиции и обычаи страны. Демонстрирует готовность адаптировать среду обитания, а не кардинально ее менять.

Функциональная ассиметрия полушарий головного мозга проявилась в «осевом времени» и обозначила становление западной и восточной ментальности. Доминантой первой выступают характеристики левого полушария. Доминантой второй - правого полушария.

Западная ментальность тяготеет к новому, готова ассимилировать новые культурные ценности, независимо от их происхождения, демонстрирует рационализм и прагматику, утверждает антропоцентризм.

Восточная ментальность тяготеет к традиционализму. «Я» растворяется в общем «Мы». Более спокойное отношение к смерти и уважительное отношение к природе. Преобладает интровертивность. Скептическое отношение к идее всемогущества человеческого разума. Предпочитает недеяние чем деятельность без меры. Вербальному общению предпочитает глубинное общение, формой выражения которого является молчание как способ постижения сущего.

«Осевое время» заложило основания и «осевого морально-правового пространства». Традиционные формы патриархальной реальности приказали долго жить. Это обстоятельство способствовало падению нравов и росту преступности. Расхожей формулой стало «O tempero, o mores».

На смену архаических обычаев и традиций приходит литерное право конкретных законодателей Моисея, Ликурга, Солона.

Обычное право уступает место строгим и однозначным правовым нормам, ориентированным на поведение людей, выходящее за рамки общепринятых стереотипов.

Право было вызвано к жизни появлением людей, которые осознанно руководствовались своей волей, демонстрируя готовность принять существующие нормы общежития или нарушать их.

Норма права становится реакцией социума (общества) на деструктивную социальную активность человека. Норма учитывала вероятные ситуации, формировала образцы должного поведения и заявляла о санкциях в случае девиантного поведения.

Право в «осевом пространстве» складывается не только как ответ на вызов человека, его способность переступить грань привычного или черту дозволенного. Право складывается как результат социокультурного опыта по регулированию и упорядочению общественных отношений. Оно реализует интенцию, заложенную в нормативной «пирамиде» общества, которая включала нормы архаики, религии, нравственности, морали и идеологии.

Право возникает как дополнительный социальный механизм, задача которого состояла в том, чтобы оберегать положительную активность людей, ориентированную на поиск новых форм, творчество и чтобы пресекать деструктивную активность. В этих условиях воля человека обретает статус воли к социальному порядку, которая задает представления о должном и обеспечивает инверсию должного в сущее.

Социальный порядок изначально, как особая «дисциплинарная матрица» предполагает возможность свободы каждого при условии, что этот каждый, уважая свободу других, идет сознательно на самоограничение. Возникшая письменность придает праву особый характер. Из сферы вербального обихода оно перемещается в мир вечности. Над ним уже не довлеет время поколений. Опыт права стал приумножаться от поколения к поколению. Сложились категории права: свобода и закон; преступление и норма права; должное и запретное. Право обрело характер самодостаточности. Отныне оно может развиваться, но его не нужно переоткрывать. Оно есть, оно сложилось. У него есть прошлое, настоящее и будущее.



Глава 8. Становление права и его специфика

8.1 Право Ветхого Завета

В XV веке до Р.Х. семитские племена вторглись в Палестину и захватили территории, прилегающие к реке Иордан. На этой территории и сложилось первое государство древних евреев, достигшее расцвета в царствование Давида и его сына Соломона, а затем пережило трагедию своего распада. Реакцией на эту трагедию было религиозное творчество, в форме Ветхого Завета. Ветхий Завет содержит «Пятикнижие Моисеево» или «Закон», а так же 16 книг под общим названием «Пророки». В «Ветхом завете» представлена нормативно-ценностная система не национального, а общечеловеческого содержания.

Вся история человечества - это воспитание человека, где Бог не только создатель и воспитатель человеческого рода, но и его верховный судья, суровый, но справедливый.

Содержание истории - это борьба сил добра и зла внутри человека, который готов переступить черту дозволенного в своем свободном самоопределении. Однако Бог не бросил людей, не позволил им стать на путь самоуничтожения. Он оказывает несовершенному человеческому существу внимание то заповедью, то угрозой наказания.

Через своего пророка Моисея Бог ниспослал 10 требований - заповедей религиозного и морально-правового содержания. По сути это те же «табу» архаической нормативности, но в другом социокультурном измерении с претензией на универсальные принципы - императивы межчеловеческих отношений.

Не сотвори себе кумира.

Не произноси имени господа всуе.

Помни день субботний, чтобы святить его.

Почитай отца своего и мать свою, чтобы продлились дни твои на Земле.

Не убий.

Не прелюбодействуй.

Не кради.

Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего.

Не желай дома ближнего твоего; не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его и так далее ничего у ближнего твоего.

Не делай богов серебряных или золотых.

В этих десяти императивах четко прослеживаются три вида отношений: к Богу, родителям и другому.

В других книгах изложены морально-правовые предписания более частного характера. Например:

ни вдовы, ни сироты не притесняй;

не внимай пустому слуху;

даров не принимай, ибо дары зрячих делают слепыми;

не ложись с мужчиной как с женщиной, ибо это мерзость;

не делай неправды в суде, в мере и в измерении;

люби ближнего твоего, как самого себя;

не ссорься с человеком без причины;

не говори «Я отплачу за зло», предоставь Господу и Он сохранит тебя.

Суть и пафос этих и других требований заключается в призыве: «Человек, будь человеком, победи в себе дикость, жестокость и бездуховность».

8.2 Становление правового поля древнего Китая

Правовая культура древнего Китая определялась сложившимся традиционализмом, который нашел свое обоснование в соответствующей философской картине мира, где все предопределяют два начала: Светлое - (Инь) и Темное - (Ян). Это две силы, определяющие ритм Вселенной и обеспечивающие регламент Неба и Земли. В обоснование этой картины мира внесли свой вклад основатель даосизма Лаоцзы и Конфуций. Первый оставил потомкам книгу «Дао дэ цзин» - Путь к благодати, второй - «Беседы и высказывания».

Унаследовав идею Дао, Конфуций предложил современникам своеобразный регламент жизни, который опирался на «взаимность», «золотую середину» и «человеколюбие», а так же почтительное отношение к сложившимся традициям. Конфуций проводит мысль о том, что право и мораль имеют единое основание, и таковым является «дао». Кто следует «дао», тот демонстрирует законопослушание. Конфуций отстаивает верность традициям, апеллируя к разуму и практической целесообразности.

Ориентиром нормативно-ценностной системы древне-китайского права является исправление нравов и укрепление государства. Конфуцианско-даоская система ценностей и норм обрела на практике характер естественного права, что существенно отличает ее от западных аналогов, где доминирует позитивное право. С точки зрения китайцев официальное позитивное право слишком абстрактно и в функциональном плане не пригодно для повседневной жизни людей, в распоряжении которых сотни и тысячи способов улаживания возникающих коллизий.

Попытка школы легизма в IV веке до Р.Х. и маоистской культурной революции в ХХ веке подорвать основы ценностно-нормативной системы права Древнего Китая не увенчались успехом. Более того, империя Цинь, взявшая на вооружение идеи легизма просуществовала всего лишь 15 лет. Обречен был и тоталитарный режим Мао.



8.3 Генезис правовой культуры Древней Греции

Начиная с Х века до Р.Х. у древних греков складывается единая народность - эллины, а вся сумма заселенных мест в виде полисов - обретает единое имя Эллада. Формируется достаточно однородное общественное сознание на базе единой ойкумены. Небольшие города государства требовали формирование тех структур, которые надежно защищали их от внешней экспансии и внутренних коллизий. Функционирование этих структур носило публичный характер. Открытое обсуждение и принятие решений повышало планку личной ответственности. (См.: Историю Геродота, Фукидида, Полибия, Плутарха, Тацита).

Древняя Греция, как один из фрагментов детства человечества, демонстрировала культуру состязательности, подчиненность нормам обычного права.

Феномен агона - соревновательности предполагал, что его участники субъекты равных прав, одного социального статуса и принадлежности к единой социальной общности - миру эллинов. Это проявлялось во всех сферах жизни древних греков: на войне и на Олимпийских играх, в народных собраниях и в ходе судебных разбирательств. Все осознавали свой статус гражданина и дорожили им (См.: правило остракизма и драму Демокрита).

И, наконец, феномен агона в условиях эгалитарной природы общественных отношений с ориентиром на абсолютное равенство взламывал усредненность и рождал яркие индивидуальности Сократа, Платона, Солона, Аристотеля и др.

В условиях осуществления принципа формального равенства повлиять на принятие решения по обсуждаемому вопросу можно было только одним способом - логичностью и аргументированностью доводов. Риторика и эристика стали составляющими культуры древнего грека.

Эгалитарно-демократическая атмосфера публичной жизни рождала чувство духовного превосходства над варварами.

Письменное слово дополняет устное. Обычное право обретает форму закона, фиксированного на письме. По инициативе Солона ~ 7 в. до Р.Х. была осуществлена первая кодификация афинского права. Оно было приведено в систему в основе которой лежал принцип формального равенства граждан Афин перед законами государства.

Юридическое равенство блокировало экономическое неравенство граждан, обеспечивало оптимальную меру упорядоченности общественных отношений. На страже правопорядка стояла богиня правосудия - Дике. Она запрещает все, что нарушает равные права и равные обязанности. Преступление против гражданина равно преступлению против государства. Поэтому субъектом воздаяния может быть только государство.

Особое отношение складывается к женщине, которое вылилось в формулу: «Курица не птица - женщина не человек».

Но человек заявил о себе изначально как существо противоречивое, в основе которого два начала аполлоническое - созидательное (от имени бога Аполлона - устроителя цивилизованной жизни) и дионисийское, деструктивное - разрушительное (от имени бога Диониса - покровителя виноделия и безудержных оргий).

За мифологемой аполлонического начала видится порядок и гармония, мораль и право. За мифологемой дионисийского начала кроится хаос и разрушение.

Поскольку противоборство порядка и хаоса универсально, то, стало быть, их надо принять как онтологическое начало бытия, где единство и борьба противоположностей заявляют о себе как источник развития. (См.: Гераклит и его поэма «О природе вещей»).

Софисты вырабатывают принципы: релятивизма (См.: Тезис Протогора «Человек есть мера всех вещей») и имморализма (софист Горгий заявляет о том, что мораль нужна только слабым людям, которые уповают на закон как защиту от всяких неприятностей).

Поскольку энтропийные процессы в Афинах уже заявили о себе смертью Сократа как проявления высшей несправедливости, то киники Диоген и другие - заявляют о необходимости возвращения в лоно природы как в естественное состояние. Даже с фонарем тщетно искать в Афинах человека. С точки зрения Диогена, и государство, и его законы бесполезны. Хорошие люди в них не нуждаются, а дурные (плохие) от них не становятся лучше.

Но поскольку память о полуживотном состоянии человека далекого прошлого жила в других мифах, то возвращаться в это исходное положение греки не хотели. Принципы релятивизма, имморализма софистов, как и эпатажное поведение киников только актуализировали призыв дельфийских оракулов: «Человек, познай самого себя». Это было особенно важно в условиях падения нравов, когда стала расхожей формула «O tempero, o mores».

Знание в это время рассматривается как путь осмысленного законопослушного поведения. Роковые поступки и преступления рассматриваются как следствие необдуманного и неразумного выбора. Только с Сократа складывается традиция самосознания. В эпоху архаики сознание древнего грека опиралось не на внутреннее осознание, а на внешнее понимание необходимости. Доминируют внешние факторы, а не осознанное, разумное состояние воли, предполагающее личный выбор.

Идеи Сократа, его философия антропоцентризма получает продолжение в философии Платона, ориентированной на обеспечение гармонии между индивидуальной добродетелью и общественной справедливостью. (См.: «Государство» и «Законы» Платона, оцени максимализм заявленной проблемы, которая не утратила свою значимость и в наши дни).

Идеальное государство является продолжением космоса, земным воплощением требований Логоса. Идеальное государство предполагает и … идеальное право с ориентиром на должное поведение граждан. Оно является эталоном для нормотворчества.

Метафизика идеального права заявила о себе как основание для отраслевого, конкретного права. Впервые право обнаружило свои онтологические основания, взаимосвязь с мирозданием, его ритмами, воплощением которых является развитие как движение от хаоса к космосу и наоборот.

Характерно, что Плотин, один из апологетов Платона, спустя 500 лет замыслил создать в одной из римских провинций идеальное государство «Платонополис» по образцу «Законов» Платона. Император первоначально заинтересовался этой идеей, но затем охладел и план не был осуществлен. Перевод «метаправа» в «живое право» не увенчался успехом. Но идея сохранила свою чистоту и ждет своих поклонников и спустя 2000 лет.

Проблема государственного устройства интересуют и Аристотеля, ученика Платона. Но он скорее оппонент, а не апологет своего учителя. Аристотель идет к теории государства не от идеи абсолютного государства, а от тех оснований, которые заказывает государство. (См.: Аристотель. Политика. Сочинения - 4 том)

Аристотель идет от первичных отношений семьи и феномена частной собственности, оговаривая, что люди с большим рвением заботятся о том, что принадлежит им лично, чего не скажешь в случае отношения к общему.

Именно частная собственность задает аполлоническое начало в человеке, инициирует его творческие возможности, его отношение к социальному порядку, делает его «политическим животным», блокирует дионисийское начало. Только частная собственность определяет смысл человека как добродетельного и законопослушного существа, что обеспечивает первое отношение Самости человека, его воли.

Благо государства и состояние правопорядка находятся в зависимости от моральных качеств граждан. В свою очередь благо государства является гарантом благополучия его граждан. Оптимальной формой государства может быть только монархия, которая вырастает из патриархальной семьи и опирается на семью как ячейку социального порядка.

В условиях демократии власть может опираться не на семью, а на закон, но она может оказаться в руках демагогов и превратиться в «охлократию» - власть толпы, что еще хуже, чем власть тирана-деспота. С точки зрения Аристотеля наибольшую опасность для государственного устройства представляют междоусобицы, основу которых составляет наглость, жажда возвышения, страх и зависть, корысть и несправедливость, а так же другие признаки дионисийского начала.

Закон должен препятствовать проявлению этого начала, вплоть до лишения гражданства и депортации. Мир должен быть больше войны, стабильность больше социальных репрессий, nomos больше anomii.

Но реальность гражданского мира изобиловала признаками дионисийского начала. Нарастали эктропийные процессы. Междоусобицы и экспансия Александра Македонского превратили греческие полисы, из независимых и процветающих государств, в провинции Римской империи. Древний грек потерял социальную защищенность. Он лишился возможности солидарного «мы» и остался один на один с непредсказуемыми обстоятельствами, на которые он больше уже не мог влиять.

Ощущение гармонии сменяется чувством тревоги. Общественное «мы» ушло в прошлое, осталось только «Я» с желанием выжить в мире хаоса и непредсказуемости.

8.4 Особенности римского права

Во II веке до Р.Х. Рим покорил Грецию, адаптировал греческую культуру и привнес свое - любовь к регламенту. Порядок прежде всего. Обязанность индивида - служить государству, а высшая добродетель - повиноваться его законам. Государство альфа и омега, цель и средство, вера и надежда.

Римская идея «Порядок прежде всего» была предельно рассудочной, формализованной и безличной, что и нашло свое выражение в римском праве.

Закон тождественен судьбе. Она ведет покорных и тащит сопротивляющихся. Эту мысль стоиков развивает римский император Марк Аврелий: «Если не можешь изменить обстоятельства, измени к ним свое отношение».

Римские правоведы Цицерон, Гай, Ульпиан и другие выстраивают концепцию права, исходя из аксиомы ориентации человека на справедливость и желание созидать справедливый общественный порядок.

Закон должен защищать естественное право человека на жизнь, собственность, свободу и человеческое достоинство, утверждая формальное равенство всех граждан перед законом.

В итоге сложилось римское право, идеи и принципы которого стали базой практического права, регулирующего в повседневной жизни отношения людей. (См.: Кодекс Юстиниана).

Физическое лицо обретает статус субъекта гражданского права, заявляя о своей правоспособности, претендуя на дееспособность и принимая деликтоспособность.

8.5 Специфика становления и осуществления исламского права

До VI века после Р.Х. арабские племена, населявшие Аравийский полуостров жили по закону кровной мести, когда одно племя мстило другому за убийство одного из сородичей. Причем возмездие должно настигнуть не только убийцу, но и его родственников.

Закон кровной мести обеспечивал регламент взаимоотношения между племенами.

В VI-VII вв. ускорился процесс разложения родоплеменных отношений. Рушились традиции и обычаи старины. Реальностью стало имущественное расслоение внутри племен. Племя как монада перестало существовать. В этих условиях индивид потерялся, ибо племя как целое уже не гарантировало благополучие и защиту его частей.

Историческим ответом на сложившуюся ситуацию стало возникновение ислама. Корана и мусульманства.

И этот социально-исторический заказ арабского мира выполнил житель Мекки Мухаммед (570-632), предложив вместо традиционного языческого многобожия (каждое племя имело своих богов) единого Бога Аллаха, единое государство, единый социальный порядок.

Мухаммед выходец из знатного, но обедневшего рода. Занимался торговлей, водил караваны, ходил в далекие страны, где вероятно почерпнул исторический опыт других народов, основанный на христианстве.

Его основное произведение Коран обеспечило основы формирования новой религии - Ислама, где место многобожия занял Аллах, обладающий безграничной властью. Аллах награждает праведников и карает грешников, требует от человека абсолютной покорности и исполнение его заповедей.

Понятие «ислам» означает покорность Аллаху. Мусульманин - это тот человек, который принял ислам (от арабского «муслим»-преданный).

Коран делится на 114 глав, которые называются «сурами». Каждая сура несет в себе предписание как сохранить верность Аллаху (добру) и не оказаться заложником Шайтана (Сатаны) - Иблиса (носителя зла).

Основу Ислама составляют 5 заповедей:

нет Бога кроме Аллаха, а Мухаммед пророк его;

молись 5 раз в день, завершая молитву умыванием;

соблюдай месяц Рамадан, когда нельзя есть днем;

давай деньги бедным;

соверши хоть раз в жизни паломничество (хадж) в Мекку.

Чтобы стать мусульманином, достаточно произнести первую заповедь. Но выход из веры карается смертью.

Мухаммеду удалось соединить в одном лице пророка, политического лидера (эмира), военачальника. Своей активностью он заложил основы арабского халифата, регламент которого обеспечивался шариатом - сводом исламских религиозно-правовых норм, согласно которым грех и преступление демонстрируют тождество. Истоки шариата - Ислам. «Неверный» - объявляется вне закона, вне мусульманского братства, вне морально-правовых норм.

Модель исламского права можно представить в схеме:

Религия + мораль + право = Коран

Основание Корана составили: древние обычаи и традиции бедуинов; патриархально - родовые нормы; мораль и право рода.

Коран заложил основание шариата, как системы мусульманского права, которая включила уровни: религиозные императивы, нравственные требования, и правовые предписания.

Поэтому в шариате соединились религия, мораль (нравственность) и право.

Следует отметить, что для мусульман мораль равна нравственности. Тогда как для европейца мораль не тождественна нравственности.

Мусульманское право предполагает три категории греха-преступления.

Кража, прелюбодеяние, разбой, употребление спиртного, бунт против власти, вероотступничество рассматриваются как высший грех - преступление. Они, как правило, караются смертной казнью.

Преступление против прав отдельного человека влечет возмездие по правилам талиона.

Мошенничество, обвешивание, взятки, лжесвидетельство, нарушение правил общественного порядка наказывается или штрафом, или общественным порицанием.

Рассмотренные исторические модели права заложили базу естественного и позитивного права в пределах новоевропейской цивилизации в форме романо-германской, англо-саксонской и византийской системы права.

Что касается исламской модели, то она составило основание обычного и шариатского права, работающего в современном исламском мире.

Глава 9. Философия права, ее становление и развитие в западноевропейской традиции

9.1 Предпосылки европейской философии права

Истоки «философии права» следует искать в античности, где субъектом законодательной и исполнительной власти выступало народное собрание полиса, своего города, где складывалась свободная жизнь в рамках закона, где оформлялось особое единство частной и государственной собственности, но где нет еще индивидуальности, а есть частица целого и это целое выступает в качестве доминанты.

По мере усложнения жизни общества в систему вещных отношений властно вторгается феномен души (психеи), которая выступает как источник жизни, как витальная сила, как основа целостности человека. В греческом языке еще отсутствует понятие «воля» и свобода воспринимается как способность полиса, общины, государства защитить себя от внешней эскалации, а не как условие индивидуального самовыражения.

Это накладывает свою печать на становление нравственной и правовой культуры. Базой освоения мира дальнего и мира ближнего выступает разум. Кстати и философия античности Древней Греции заявляет о себе изначально как альтернативная обыденному сознанию форма освоения мира, ибо она апеллирует к разуму.

Порядок рассматривался нравственностью как благо, правом - как норма, философией как универсум, которому противостоит хаос, аномалия, зло.

Отсутствие индивидуальности в древне греческом обществе исключало возможность формирования гражданского общества как неформального объединения политически равных людей (граждан), противостоящего формализованным структурам авторитета власти в лице государства. В этих условиях проявление свободы отдельного лица воспринималось как претензия на порчу нравов, как предвестник гибели государства. Общество защищалось, объявляя Диогена сумасшедшим, а Сократа отправляя на смерть или лишая отдельных лиц гражданства (См.: правило «остракизма», под которое попал и автор атомистической картины мира Демокрит).

В отличие от Древней Греции с ее полисами, Рим инспирировал индивидуализм. Поэтому право в своем развитии предстало как право-прецедент. Его применение опиралось на интерпретацию конкретного случая, не замыкаясь на целое и не прикрываясь общим интересом блага полиса.

Христианство усилило тенденцию индивидуализации. Человек уже больше не является принадлежностью полисного мира. В своей греховности и своих надеждах он прямо и непосредственно стоит перед ликом Бога. Новое настоящее определило статус прошлого и будущего.

Христос, как Богочеловек, демонстрирует образец индивидуального поведения. Идеальной признается ситуация добровольного отречения человека от самого себя, принимая божественную волю как носительницу соборного начала.

Социальная реальность Средневековья была обусловлена наследием античной полисной культуры, где человек был растворен в общине, жил её интересами, где бал правило анонимное большинство. Оно задавало единые нормы, определяло Законы, формировало стереотипы поведения, которые адаптировались на уровне «подкорки» - осуществления принципа - «как все».

И только страх посмертного воздаяния закладывал иное качество культуры общества и человека, развивал основания правовой культуры, начало которой положило римское право прецедента.

Настойчивое обращение к индивиду, к его духу дает свои результаты только в XII-XIII вв. в том числе и благодаря развитию института частной собственности, который нуждался в своем правовом закреплении. На индивидуальном уровне в обиход включаются понятия «вина», «справедливость», «наказание». Это означало, что корпоративность, как скорлупа человеческого бытия, приказала долго жить. Её место занимает индивидуальное проявление и мера индивидуальной ответственности за свои поступки. Воля заявляет о себе как основа нравственности и права, как базовое основание свободы со всеми вытекающими последствиями.

Личность обретает статус Персоны («Единая сама по себе» - Per se una) - визитной карточки индивидуальности с ориентиром, заявкой на проявление активности своего бытия.

Место полисной корпоративности заняла церковная корпоративность. Дальнейшее освобождение личности и становление индивидуализма шло под лозунгами протестантизма, провозгласившего принцип индивидуальной свободы человека, который живет не для того, чтобы есть, а для того, чтобы трудиться и через труд найти и выразить себя, самореализоваться, сохраняя личное отношение к Богу, не прибегая к посреднику в лице церкви.

Протестантизм утвердил светское начало в правовой культуре, оставив за церковью право только на спасение души человека.

В условиях Нового времени религия обретает статус частного дела. Европа балансирует между порядком и хаосом. Место трансцендентного царства Божьего занимает идеал царства на земле. И этот идеал мыслители Нового времени видят в развитии индивидуальных начал человека. Складывается идея гражданского общества, как неформальной структуры, элементы которой (люди) взаимосвязаны и взаимообусловлены. Эта структура демонстрирует относительную самостоятельность и оппозицию институту государства, как проводнику авторитета власти, превращенными формами которого были полис, корпоративная община, церковь. Признаком гражданского общества является наличие значительной прослойки людей свободных профессий.

Это время обосновывает идею суверенитета народа, утверждая принцип разделения ветвей власти. Место монархии занимает представительная демократия.

Новые качества обретает человек. Как свидетельствует ниже предложенная схема, место антропологического типа человека античного мира занимает человек Нового времени

* общинный	* индивидуален
* не знает что это такое	* свободен в различных измерениях
* пассивный	* активен в социальном отношении
* Подчинен судьбе и страху	* он знает, что такое воля и каковы её возможности
* не имеет понятия о внутреннем мире, живет здесь и сейчас	* освоил внутренний мир, научился управлять своими чувствами * осознал свое томление и духовное «я»
* досовестный, ибо является принадлежностью природы	* постиг совесть, милосердие и сострадание
* живет «здесь и сейчас»	* обрел устремленность в будущее

Сравнительный анализ человека античности и Нового Времени свидетельствует о новом качестве человека, обретении и освоении своей индивидуальности. Это уже иной антропологический тип человека который апеллирует не столько к своей природной (телесной) сущности, сколько к духовной, формируя основания своей социальной сущности.

Открытие внутреннего мира человека существенно изменяет правовую культуру. Внешние нормы адаптируются и, как правило, становятся внутренней привычкой (потребностью) человека.

XIX в. значительно усилил процессы индивидуализации человека, формирования его духовного мира; утверждение принципов свободы и равенства; заложил ориентир на вскрытие мотивов того или иного поведения. Но обращение к внутреннему миру человека вызвало новые проблемы, в том числе актуализировало противоречие между общественными ценностями и индивидуальными интересами; между индивидуальной нравственностью и юридической обязанностью; между свободой человека и нормами общества.

Новые проблемы заявили о себе не только своей актуальностью, но и необходимостью искать пути их разрешения.

Они косвенно подтвердили факт становления и развития индивидуальности человека, обретение им статуса субъекта права и особого отношения к государству.

Эти и другие вопросы заставили представителей немецкой классической философии обратить особое внимание на природу права и государства.

9.2 Немецкая классическая философия о природе права и государства

Представители немецкой классической философии обратили внимание на заблуждение мыслителей XVII-XVIII веков, суть которого состояла в смешении права и закона, а также отождествлении закона с разрешительно-запретительной деятельностью государства.

Такой подход объяснялся сложившейся в юриспруденции недоверием к возможностям человека реализовать свои права по причине его правового невежества и безволия, непредусмотрительности и порочности. Человек в силу отмеченных обстоятельств, может жить только по правилам и инструкциям, подкрепленных наказанием или наградой. Он нуждается в наставлениях для его же собственной пользы. Он нуждается в опеке.

И. Кант в своей «Метафизике нравов», один из первых подчеркивает и обосновывает «самозаконность человеческого поведения, его автономию; способность человека самостоятельно решать, что для него хорошо, а что плохо, ибо его нравственные убеждения, а так же их производные: идеалы и цели не подлежат властно-законодательному определению.

Нравственные убеждения человека являются базовыми для осмысления его свободы, независимости и неподопечности. И нравственность, и право И. Кант выводит из практического разума, под которым понималась воля человека, его способность осуществить свободу или отказаться от нее.

Мораль и право объединяет общая цель - достижение свободы. Отличаются мораль и право по способу и средствам осуществления свободы. Отправной точкой отсчета морали являются рефлексия и долг, а права - нравственность в сочетании с принуждением в форме законов государства.

Если государство принимает законы, не согласованные с моралью, общество получает антагонизм отношения между людьми. Но и в случае согласования закона и морали отношение людей носят двойственный характер, ибо свобода в отношениях к другому основана не столько на чувстве долга (См.: И. Кант об аксиомах категорического императива), сколько на расчетах собственной выгоды, или страхе перед наказанием.

С точки зрения Канта, эти идеи сохраняют свою актуальность и ныне. Нужна та философия Просвещения, которая помогает человеку:

а) осознать себя ценностью, равной ценности другого человека и никогда ни при каких обстоятельствах не рассматривать другого в качестве средства достижения собственных целей;

б) возвыситься до сознания ответственности перед всем человечеством, сопричастности ко всему, что происходит в мире.

Кант полагает, что подлинно правовой порядок может быть только там, где общество, независимо от государства располагает средствами, достаточными чтобы каждый его гражданин осознал и признал нормы общественной жизни. Поддержание морали как формы общественного сознания должного - это в первую очередь, прерогатива гражданского общества, таких его элементов, как семья, школа, община, церковь, общественное самоуправление и добровольность организации.

Если, в силу неразвитости отмеченных элементов, гражданского общества, государство берет на себя их функции, то оно должно это делать с пониманием сложившейся ситуации и применением чрезвычайных мер, не подлежащих возведению их в закон.

Государство должно предоставить каждому принимать решение, что для него выгодно или невыгодно. Долг государства в обеспечении равного соперничества людей, преследующих свой интерес, ибо а) каждый член общества свободен; равен с каждым другим как подданный; обладает самостоятельностью и независимостью.

Правовое регулирование отсутствует там, где не принимаются во внимание права человека, где бал правят драконовские законы диктата. Внешняя необходимость этих законов никогда не станет внутренним побуждением к определенному виду поведения.

Правовое регулирование ориентировано на ограничение абсолютной свободы и произвола частных лиц, определенными мерами принуждения, что и обеспечивает в конечном итоге совместную жизнедеятельность людей. Другими словами, переход из естественного состояния в гражданское общество возможен, но только усилиями верхов и низов, государства и людей, объединенных в малые или большие солидарные образования.

Субъектом созидания гражданского общества может быть не любое государство, а только то, что возникает не в результате вероломства, экспансии, злоупотребления, насаждения силой, а на основе общественного договора (См.: Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо) или в форме республики (См.: Дж. Локк, Ш. Монтескье.) Только такое государство предполагает правозащиту граждан, их равенство перед законом и обеспечение гражданской самостоятельности.

В итоге, государство должно демонстрировать безупречную волю законодателя, исполнительную компетентность и неизменяемость приговора верховного судьи.

Свой вклад в осмысление идеи права и сущности государства внес и Г. В. Гегель. С точки зрения Гегеля предметом «Философии права» является право в его осуществлении. Для Гегеля мир есть опредмеченные формы самопознающего мирового разума (или мировой идеи). На уровне общества этот процесс самопознания осуществляется в форме политики, права и морали. Это наиболее адекватные формы воспроизведения сущего т.е. того, что есть в действительности в отличии от искусства, религии, философии, которое ориентированы не столько на воспроизведение сущего, сколько на проектирование должного. (См.: учебник «Философия» И.И. Кальной. Симферополь. 2003, раздел немецкая классическая философия стр. 111-114).

Право Г. Гегель рассматривает как регулятор отношений между людьми по поводу собственности. Само понятие «право» немецкий мыслитель употребляет в трех смыслах:

- право как свобода;

- право как определенная форма свободы;

- право как закон регламента свободы.

В первом случае Гегель апеллирует к «идее права», во втором случае к «особому праву», а в третьем - к «позитивному праву», где Гегель стремится исключить различие права и закона, снять противоречие между естественным и позитивным правом.

Он отдает себе отчет, что содержание права может быть искажено в процессе законодательства. Но речь у него идет о разных ступеньках и возможностях конкретизации права. По Гегелю, закон - есть форма выражения права, и если он не является таковым, то это все что угодно, но не закон.

Что касается личности, то она характеризуется правоспособностью, которая обеспечивается отношением к частной собственности, и первой формой частной собственности является отношение человека к миру, обусловленное его волей как базовым основанием его свободы.

Гегель обосновывает формальное право равенства людей. Люди равны как свободные личности. Люди равны в их одинаковом праве на частную собственность, но не в форме владения собственностью.

Неотъемлемым элементом права в его осуществлении является договор, в котором друг другу противостоят субъекты частной собственности. Договор и стал прологом будущего закона с претензией на норму. Субъектом законотворчества выступает уже не отдельный человек, а государство. В этом его особенность и значимость.

Что касается гражданского общества, то его не было в античном мире, ибо это сфера реализации частных интересов людей, наделенных свободой, способностью осуществить свою волю. В античном обществе свобода является прерогативой общины - полиса, а не отдельного человека.

С точки зрения Гегеля, гражданское общество не идеал, а скорее форма «войны всех против всех», потому как оно покоится на потребностях людей, конкуренции, правосудии и корпорации. Гражданское общество нуждается в институте государства и получает его в качестве субъекта законотворчества.

В целом гражданское общество - это опосредованная трудом система потребностей людей, которая покоится на господстве частной собственности и всеобщего формального равенства.

Поскольку государство выступает субъектом законотворчества, то для теории и практики принципиальное значение имеет вопрос соблюдения государством прав и свобод людей, вопрос о создании условий самореализации человека. Другими словами, существуют ли граждане для государства или государство для них. По Гегелю, приоритетной ценностью является государство. Только оно способно профилактировать войну всех против всех, обеспечивать политику мультикультурализма. Люди - средство а государство одна из ключевых ценностей развития мирового разума (духа, абсолютной идеи), развитие которого обеспечивается деятельностью людей и нравственным является только то, что служит государству.

Только государство способно быть гарантом права, свободы и справедливости. Только оно может обеспечить их осуществление.

Гегелевская концепция государства существенно отличается от концепции демократии (суверенитета народа) и концепции либерализма (приоритета прав личности). Гегелевская концепция есть демонстрация первоценности государства на пути саморазвития и самоосуществления мирового разума. Если семья - это «альфа», то государство - «омега» на пути исторического развития человечества. Но история всегда есть реконструкция прошлого, которая несет в себе неопределенность будущего. Надо отдать должное Гегелю, он не делает попыток заглянуть в сферу неопределенности.

Некоторые соображения о природе права оставил еще один представитель немецкой классической философии. И. Фихте рассматривал государство как искусственное образование (учреждение), задача которого заключалась в объединении всех людей и их усилий, решая вопрос о пролонгации человеческого рода, средствами принудительного характера, но ориентированного на обеспечение равноправия людей в условиях общества, где люди выступают субъектами права, а не объектом манипулирования.

9.3 Основные идеи современной европейской философии права и тенденции ее развития

Новое время заявило о себе становлением капиталистического способа производства и тотальным экономическим отчуждением в условиях тройной фетишизации «товар - деньги - капитал», где человек оказывается в состоянии отчуждения от всего, всех и от самого себя; где он обретает статус одномерности, и востребуется как социальная функция.

В философии Нового времени и немецкой классической философии рациональность доводится до уровня панрационализма, становится парадигмой освоения мира, в том числе и социального. Опредмеченная идея рациональности в форме культа разума становится стержнем идеологии буржуазии. Но в условиях соприкосновения теории с практикой приводит к тому, что заявленная рациональность инверсирует в свою противоположность. Она становится «формальной» рациональностью, заложив истоки эпохи модерна, где бал правит формализм, в том числе и в сфере права.

В этих условиях право заявило о способности выполнять лишь внешнюю, регламентирующую функцию. Оно ориентировано на ограничение, запрещение, а не на разрешение.

Институт государства в лице бюрократии трансформировался в бюрократизм, включив механизм персонификации общественных отношений и деперсонификации людей, включенных в эти отношения. Из системы обеспечения бюрократия превратилась в систему самообеспечения, решая в своих интересах отношение «запрещать - разрешать», подменив содержание права формой его закона.

Один из первых, кто диагностировал формальную природу права в условиях эпохи модерна был Макс Вебер (См.: Вебер М. Избранное. М., 1990).

Что касается позитивизма, то он, адаптируя «формальную рациональность» формализует систему публичного и частного права, не вникая в сущность права, а ограничиваясь его полезностью в решении вопроса регламента общественных отношений.

Юридический позитивизм с необходимостью вышел на конвенционализм, когда нормы отраслевого права пересматриваются по воле анонимного большинства, за которым, как правило, стоит сила и произвол. В результате право заявляет о себе как воля большинства, возведенная в закон, гарантом которого выступает исполнительная и судебная власть государства. В этих условиях в качестве доминанты выступает долг, а не правовая возможность.

В середине ХХ века юридический позитивизм в Европе начал сдавать позиции. Очевидным стал конфликт между политикой государства, структурой капиталистических отношений и личностью. За достаточно стройным и изящным фасадом системы буржуазного права скрывается вопиющая несправедливость практики судопроизводства, политические гонения, коррупция чиновников, отчуждение человека от собственности, власти и культуры. Не случайно в качестве реакции на юридический позитивизм последовала экзистенциалистская интерпретация природы права, которая ставит под сомнение деление права на общее и частное. Первое грешит «надуманностью» и превращением в прокрустово ложе для частного в силу динамизма общественной жизни. Как правило, «общее право» - конструкция бюрократизма, которая стремится обеспечить контроль над социальной действительностью и жизнью отдельного человека.

Экзистенциалистская трактовка права исходит из приоритета ценности личности. По К. Ясперсу проблема права заключается не в том, чтобы человек нашел и осуществил правомерное решение, а в том, чтобы этот выбор был его собственным выбором, утверждением своего «Я», взяв на себя всю меру ответственности перед собой, а не перед законом, гарантом которого выступает государство.

Вопрос, какова мера необходимости государства, если оно выполнило свое назначение, прийдя на смену власти авторитета. Должно ли оно уступить место новому качеству власти авторитета, если доверять гегелевской триаде, где «тезису противостоит антитезис, а их противостояние снимается в синтезе с заявкой на новое качество тезиса. Это еще одна неопределенность которая ждет своих исследователей.

С точки зрения экзистенциалистской трактовки право является неотъемлемым элементом не столько общества, сколько человека, и проявляется оно в коммуникации (общении, диалоге). Отправной точкой отчета осмысления права должно быть не общество и не государство, а человек и только человек, утверждают М. Хайдеггер, К. Ясперс, Ю. Хабермас и другие. Но человек не как объект, а как экзистенция.

На лицо попытка вывести право за границы государственного законотворчества, но в этом случае право теряет свою преемственность. Остаются только слова о праве и понимание того, что есть проблема права и ее надо решать.

В качестве общего вывода можно отметить, что обращение теории права к философии обычно связано с переходными периодами от одной исторической эпохи к другой. Следует помнить, что при всей преемственности каждая новая эпоха востребует все новые компоненты духовной жизни общества в том числе, а может быть и, в первую очередь, потребует нового права. И здесь уже не обойтись внутренними ресурсами. Нужна философская рефлексия, ибо соотношение общественного и индивидуального сознания, рационального и иррационального в общественной жизни, свободы воли и необходимости и многое другое имеют общефилософское, а не юридическое содержание.

Грядет новая историческая эпоха. Нужно новое право. И оно может состояться усилиями в том числе и философии права. Но последняя должна быть также новой, а не демонстрировать свою ретроспективу.

Нужна та философия права, которая в состоянии вскрыть предельные (онтологические) основания права в новом варианте системы «природа - общество - человек», который принципиально отличается от старого расклада, где природа выступала объектом страдания (эксплуатации), а человек - средством осуществления сомнительных целей анонимного большинства общества, используемых институтом государства в своих целях.

Глава 10. Становление и развитие философии права в отечественной традиции

10.1 Исторические этапы развития отечественной философско-правой мысли

Генезис правовой мысли следует связывать с расцветом киевской государственности (XI век), когда наставник Ярослава Мудрого Иларион митрополит Киевский опубликовал трактат «Слово о законе и благодати», где он разводит закон и право. С его точки зрения, право сопряжено со свободой человека, а закон с «суетой земных страстей». Ветхий Завет ориентирован на закон, а Новый Завет - на право. В смене одного Завета другим, Иларион Киевский видит жизнеутверждающую силу права, а в смене доминанты в пользу права и свободы - сущность развития истории человечества, ее смысл.

Можно говорить о вкладе в развитие правовой культуры Климента Смолятича, старца Филофея, Максима Грека, Федора Карпова и других. Но философская мысль, включая правовые идеи, еще не порывает с богословием и развивается в форме схоластики, тесно связывая право, мораль и религию. Она рассматривает закон как регулятор всех общественных отношений, отождествляя право и справедливость.

Интенсивное развитие отечественной правовой культуры начинается с петровских реформ, когда существенное влияние оказали идеи естественного права, зарекомендовавшие себя в Европе в период буржуазных революций XVII - XVIII веков. Речь шла не о подражании Западу, а о развитии этих идей на отечественной почве. В этом смысле интересен вклад С. Десницкого, одного из первых профессоров - юристов Московского университета. Десницкий рассматривает право в трех измерениях: историческом, метафизическом и политическом.

Его ученик В.Т. Золотницкий рассматривает естественное право как базовое основание для законотворчества, акцентируя внимание на полезность и честность, правду и справедливость, которые могут профилактировать произвол закона, приблизить его к естественному праву.

Идеи естественного права в отечественной правовой культуре развивает А.П. Куницын, рассматривая право как составляющую нравственной философии.

Аксиологические аспекты права поднимает Б. Н. Чичерин. Философию права развивают Коркунов, Шершеневич, обосновывая положение о том, что теория права нуждается в базовых понятиях, функциональных исследованиях, выходящих за пределы возможности юриспруденции как отрасли научного знания. Философия права должна не только вскрывать основания права, но и выстраивать идеал правового порядка.

...