Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Кафедра международного публичного и частного права

Выпускная квалификационная работа

по направлению подготовки «Юриспруденция»

Понятие иностранного инвестора: национальность юридических лиц и доктрина снятия корпоративной вуали

Студента группы №151 МЧП

уровень подготовки «Магистр»

Степанова Ольга Владимировна

Преподаватель

Цыганкова Евгения Владимировна

Москва, 2017

Введение

Актуальность темы. Международные инвестиции являются основой глобальной мировой экономики. Объем трансграничных инвестиций в мире вырос в десятки раз: в 1990 г. приток прямых иностранных инвестиций (далее - «ПИИ») составил 202 млрд долл. США, в 2002 г. - 946 млрд долл. США.Доклад о мировых инвестициях 2007: Транснациональные корпорации, добывающая промышленность и развитие: Обзор / Конференция ООН по торговле и развитию. Нью-И?орк, Женева, 2007. С. 6. // URL: http://www.un.org/ru/development/surveys/docs/investments2007.pdf (дата обращения - 18 марта 2017).Средняя докризисная (2005 - 2007) стоимость объема притока ПИИ составила 1493 млрд долл. США, в 2015 году наблюдалась высокая динамика восстановления ПИИ после глобального финансово-экономического кризиса и их объем составил 1760 млрд долл. США. Доклад о мировых инвестициях 2016: Транснациональные корпорации, добывающая промышленность и развитие: Обзор / Конференция ООН по торговле и развитию. Нью-И?орк, Женева, 2016. С. 5. // URL: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2016_Overview_ru.pdf (дата обращения - 18 марта 2017).Согласно отчету Конференции ООН по торговле и развитию, позитивный тренд сохраняется: глобальный приток ПИИ в 2015 г. увеличился на 38%. Там же.

Одной из важнейших задач Российской Федерации (далее - «РФ») является привлечение иностранного капитала в экономику. По данным ЮНКТАД за 2012 г. РФ входила в десятку стран, лидирующих по ввозу ПИИ с показателем 51 млрд долл. США. В 2013 г. Россия поднялась на третью строчку с результатом 79 млрд долл. США. Там же.Однако в 2015 г. ввоз ПИИ в Российской Федерации упал до 9,8 млрд. долл. США из-за экономического кризиса и введения санкций против Российской Федерации. Там же.

Одним из способов развития притока иностранных инвестиция для стран является заключение двусторонних инвестиционных договоров (далее - «ДИД»). Одной из основных задач ДИД является предоставление определенного режима иностранным инвестициям, осуществляемым инвесторами одной страны на территории другой страны. Таким образом ДИД направлены на защиту капиталовложений иностранных инвесторов, а значит, заключение ДИД должно позитивно сказываться на готовности инвесторов вкладывать средства в экономику иностранного государства. Наиболее действенной и часто применяемой гарантией для иностранного инвестора, закрепляемой в текстах ДИД, является право передать спор на рассмотрение международному арбитражу, что позволяет обеспечить независимое разбирательство, в рамках которого будет обеспечено равноправие сторон. Число заключенных ДИД к концу 2016 г. достигло 2 946 ДИД.Доклад о мировых инвестициях 2016: Транснациональные корпорации, добывающая промышленность и развитие: Обзор / Конференция ООН по торговле и развитию. Нью-И?орк, Женева, 2016. С. 23. // URL: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2016_Overview_ru.pdf (дата обращения - 18 марта 2017). Однако увеличивающееся количество ДИД, а, соответственно, и споров, рассматриваемых Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (далее - «МЦУИС») с применением норм ДИД, выявило определенные проблемы в действующем механизме ДИД, одной из которых является treatyshopping (планирование национальности инвестора с целью получения дополнительной защиты по ДИД и обеспечения юрисдикции МЦУИС).Согласно анализу, проведенному Эунжанг Ли (EunjungLee) в своей работеEunjung Lee, Treaty Shopping in International Investment Arbitration: How Often Has It Occurred and How Has It Been Perceived by Tribunals? // URL: http://www.lse.ac.uk/internationalDevelopment/pdf/Dissertations/WP167.pdf (датаобращения - 18 марта 2017). из 499 дел, доступных публичной в базе данных UNCTAD URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS (дата обращения - 18 марта 2017)., 66 потенциально относятся к рассмотрению вопросов treatyshopping, что составляет 15.7% от всех публично доступных дел. Данная статистика показывает, насколько данная проблема является актуальной и заслуживает отдельного исследования.

Анализ практики международных арбитражей относительно случаев применения доктрины снятия корпоративной вуали для борьбы с treatyshopping имеет существенное теоретическое и практическое значение.

Изучение современных подходов к решению данного вопроса, с одной стороны, позволит учитывать их при совершенствовании российского законодательства об иностранных инвестициях (включая формулировки ДИД), а с другой стороны, обеспечит российским инвесторам, осуществляющим вложения за рубежом, возможность оценки рисков при создании наиболее благоприятной корпоративной структуры.

Степень научной проработанности темы. В настоящее время в российской доктрине отсутствуют комплексные исследования, посвященные проблеме планирования национальности инвестора с целью получения защиты по ДИД, а также снятию корпоративной вуали как методу противодействия данной проблеме. В российской юридической науке можно выделить обстоятельные работыНапример смотри:

Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005.?

Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций,М.: Волтерс Клувер, 2008.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма «Контракт», 2012.?

Ершова И.В. Система правового регулирования россии?ских инвестиции? за рубежом // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 4.

Веселкова Е.Е. Соотношение международного права и национального законодательства в правовом регулировании иностранных инвестиции? // Адвокат. 2013. № 1.

Вознесенская Н.Н. Правовое регулирование и защита иностранных инвестиции? в России. М.: Волтерс Клувер, 2011. , посвященные изучению правового регулирования иностранных инвестиций в целом, однако в них лишь частично освещается вопрос определения национальности иностранного инвестора, но не рассматриваются теоретические и практические вопросы, связанные с проблемой планирования инвестором наиболее благоприятной национальности и применением доктрины снятия корпоративной вуали с целью противодействия такому планированию.

В российском юридическом журнале была опубликована статья, непосредственно посвященная рассматриваемой темеКсенофонтов К.Е. Снятие корпоративной вуали в международных инвестиционных спорах // Вестник федерального бюджетного учреждения «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации». 2013. № 6. С. 69-75..

Однако целью указанной работы не было проведение комплексного анализа практики применения доктрины снятия корпоративной вуали в международных инвестиционных спорах. В частности, автором были рассмотрены лишь наиболее значимые решения МЦУИС вне взаимосвязи с закрепленными в применимых ДИД критериями определения национальности.

Таким образом, несмотря на пристальный интерес российских ученых к правовому регулированию иностранных инвестиций в целом, можно констатировать, что теоретические исследования, проведенные иностранными исследователями, а также практика МЦУИС по вопросам планирования национальности инвестором и применения доктрины снятия корпоративной вуали остаются практически не проанализированными российской юридической наукой.

Целью настоящей работы является комплексный анализ понятия иностранного инвестора, критериев определения национальности иностранного инвестора и практики применения доктрины снятия корпоративной вуали. Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

· Рассмотреть теоретические основы (понятие и классификации) основных понятий, таких как иностранные инвестиции и иностранный инвестор;

· Классифицировать критерии определения национальности юридических лиц, применимые в международном инвестиционном праве;

· Охарактеризовать основные источники международного инвестиционного права и их значение для регулирования правовых средств защиты инвестиций;

· Проанализировать практику международных арбитражей относительно treaty shopping;

· Рассмотреть теоретические основы доктрины корпоративной вуали в международном инвестиционном праве;

· Рассмотреть правовые основы для применения арбитражем доктрины снятия корпоративной вуали и описать основания для ее применения международными арбитражами при рассмотрении международных инвестиционных споров.

Объектом исследования является комплекс правоотношений, складывающихся в связи с применением доктрины снятия корпоративной вуали в случаях планирования инвестором наиболее благоприятной национальности. Предметом исследования являются нормы, содержащиеся в международных многосторонних и двусторонних соглашениях, национальном законодательстве об инвестициях, в решениях международный коммерческих арбитражей и доктрине международного частного права.

Глава 1. Теоретические аспекты правового регулирования иностранных инвестиций

1.1 Понятие и признаки иностранных инвестиций

Категория «иностранная инвестиция» является ключевой для международного инвестиционного права. Вместе с тем, поскольку международное инвестиционное право является сложным правовым институтом, регулирование которого осуществляется как на национальном, так и на наднациональном уровне, не представляется возможным закрепить единое, унифицированное определение понятия «иностранная инвестиция». Существует множество подходов к определению данного термина.

Следует начать с того, что понятие «инвестиция» имеет экономическую природу, без рассмотрения которой невозможно уяснить его правовую сущность. В экономической науке термин «инвестиция» принято определять через понятие капитала. Капитал - совокупность благ или ресурсов, используемых в дальнейшем производстве потребительских товаров. Инвестиции, в таком случае -затраты на увеличение или восполнение капитала, например, затраты на приобретение материальных оборотных средств и основного капитала, восполнение активов.Долан Э. Дж., Линдсеи? Д. Рынок: микроэкономическая модель. СПб.: Автокомп, 1992. С. 13. Основной чертой «инвестиций», в таком случае, является вероятностная возможность получение инвестором дохода в будущем. Важно заметить, что получение дохода вероятностно, то есть наступление данного последствия связано с определенными рисками для инвестора. Инвестиции: Учебник / Под ред. КовалеваВ.В., ИвановаВ.В., ЛялинаВ.А. М.: ООО “ТК Велби”, 2003. С. 22.Еще одна черта, которую необходимо выделить - изъятие ресурса из текущего потребления с целью получения дохода в будущем.Тамже.

Правовая сущность инвестиций основывается на их экономической природе, но имеет характерные отличительные черты. В правовой доктрине существует несколько основных концепций понимания инвестиций.

В соответствии с первым подходом, инвестиции - материальные и нематериальные блага, вкладываемые в объект инвестиционной деятельности.Schwarzenberger G. Foreign Investments and International Law. NewYork, 1969. P. 17; Богатыре?в А.Г. О международном инвестиционном праве // Советскии? журнал международного права. 1991. №2. С. 18-20.П.В. Сокол и С.С. Жилинский предлагают аналогичные определения, отмечая, что блага, имеющие стоимостную оценку, вкладываются в объекты предпринимательской деятельность с целью получения прибыли.Жилинскии? С.С. Понятие «инвестиции» в современном российском законодательстве // Законодательство. 2005. №3. С. 74; Сокол П.В. Инвестиционныи? договор как гражданско-правовая форма инвестирования в жилищное строительство: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03. Волгоград, 2002. С. 7. Сторонники данной концепции считают понятия «инвестиции» и «собственность» синонимами.SchwarzenbergerG.Op. cit. P. 17. По мнению А.Г. Богатырева, устанавливая правовые нормы в сфере инвестиционной деятельности, законодатель закрепляет определенные гарантии для собственников иностранного капитала.Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992. С. 13.

Данная теория находит свое отражение на уровне международного регулирования иностранных инвестиций. Так, ст. 1 Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах ЕврАзЭС (заключено в Москве 12.12.2008) Собрание законодательства РФ", 2016, N 14, ст. 1913. определяет инвестиции как материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором государства одной Стороны в объекты предпринимательской деятельности на территории государства другой Стороны в соответствии с законодательством последнего. Федеральный закон РФ № 39-ФЗ от 25 февраля 1999 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капиталовложений»в редакции от 3 июля 2016 г. (далее - «Закон № 39-ФЗ»)Собрание законодательства РФ, 1999, N 9, ст. 1096; 2016, N 27 (часть II), ст. 4302. также определяет инвестиции через объект права, то есть через имущество и имущественные права, имеющие денежную оценку.

Подтверждение данной концепции можно найти и в текстах ДИД.См. например: Treaty Between the Government of the United States of America and the Government of [Country] Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment. ModelBIT. 2004 // URL: http://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf(дата обращения - 18 марта 2016). Например, текст Типового соглашенияо поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденный Постановлением Правительства РФ № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 9 июня 2001 г. в ред. от 17.12.2010 (далее - «Типовое соглашение РФ»),Собрание законодательства РФ, 2001, N 25, ст. 2578; 2010, N 52 (ч. 1), ст. 7137.закреплял понятие «капиталовложений» как любых имущественных ценностей, и, в частности, движимое и недвижимое имущество; акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих организаций; право требования по вложенным денежным средствам; исключительные права на объекты интеллектуальной собственности; права на осуществление предпринимательской деятельности.Несмотря на то, что Типовое соглашение РФ утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 30.09.2016 N 992 «О заключении международных договоров по вопросам поощрения и защиты инвестиций»(вместе с «Регламентом заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций») (далее - «Постановление Правительства РФ N 992») Собрание законодательства РФ, 2016, N 41, ст. 5836., большинство ДИД, заключенных РФ и действующих на настоящий момент, были согласованы на основании Типового соглашения РФ.

Вторая концепция раскрывает понятие инвестиции через процесс (действие), определяя их как деятельность инвестора по распоряжению принадлежащими ему объектами гражданского права.Ведерников А.В. Иностранные инвестиции в России?скои? Федерации. Правовые аспекты: автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 6; Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право: Учеб. пособие. М.: Эксмо, 2006. С. 72; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge: CambridgeUniversityPress, 1994. P. 4.? С позиции данных авторов вопрос собственности не имеет значения для правового регулирования инвестиций.Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России // Государство и право. 2001. № 6. С. 81-88.Концепция понимания инвестиций как процесса была воспринята законодателем и положена в основу при разработке Федерального закона РФ № 160-ФЗ от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»в редакции от 1 мая 2017 г. (далее - «Закон № 160-ФЗ»), где инвестиции определяются как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности в виде объектов гражданских прав. Согласно данной позиции понятия «инвестиция» и «инвестиционная деятельность» являются синонимами.Собрание законодательства РФ, 1999, N 28, ст. 3493; 2017, N 18, ст. 2674.

Третья концепция, которая не нашла подтверждения на законодательном уровне, понимает под инвестицией инвестиционные правоотношения между субъектами предпринимательской деятельности, возникающие исключительно на основе разрешения государственного органа.Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционнои? деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 49, 50. Понимание инвестиций как правоотношений вызывает необходимость определить объект, по поводу которого они возникают. Это не представляется возможным, так как инвестиция сама по себе является объектом инвестиционных правоотношений. Таким образом, данная теория подменяет два ключевых понятия. Более того, авторы данной теории ставят в зависимость возможность вложения инвестиций от выданного государственным органом разрешения. Однако получение одобрения является обязательным исключительно для иностранных инвестиций, осуществляемых в стратегически важные для страны сферы, или же для инвестиций, имеющих значительный объем. Соответственно, установление дополнительных административных барьеров не является обязательным юридическим признаком инвестиций.

Отсутствие единообразного понятия «иностранная инвестиция» вызывает практическую необходимость в формулировке единых признаков инвестиций. Международная арбитражная практика, в частности практика МЦУИС, сыграла в этом процессе ключевую роль. Активная роль МЦУИС обусловлена практической необходимостью определить пределы собственной юрисдикции. Так, Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее - «Вашингтонская конвенция»), ограничивая юрисдикцию МЦУИС рассмотрением исключительно правовых споров, непосредственно связанных с инвестициями Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государства от 18 марта 1965 года // URL: http://www.lawrussia.ru/texts/legal_524/doc52a720x543.htm (дата обращения - 18 марта 2017)., не дает определения последним. Специалисты, комментируя нормы Вашингтонской конвенции, как правило, придерживаются двух противоположных подходов к определению категории «инвестиция».Yala Farouk, The notion of “investment” in ICSID Case Law: A Drifting Jurisdictional Requirement? Some Un-Conventional Thoughts on Salini, SGS and Mihaly, P. 111. // Journal of International Arbitration. URL: http://www.kluwerlawonline.com/abstract.php?area=Journals&id=JOIA2005009 (дата обращения - 18 марта 2017). Так, согласно первому из них, субъективистскому подходу, основное значение имеют инвестиционные соглашения между государствами, в которых стороны закрепили свою волю считать те или иные вложения инвестициями, а, следовательно, гарантировать им определенный уровень защиты. Объективистский же подход, наоборот, требует выработки общих, единых для всех критериев, характеризующих вкладываемые ценности как инвестиции.

МЦУИС в течение долгого времени придерживался позиции, сочетающей в себе оба подхода. Так в деле Salini Costruttori S.P.A. andItalstrade S.P.A. v. Kingdomof MoroccoSaliniCostruttoriS.P.A. andItalstradeS.P.A. v. KingdomofMorocco, ICSID Arbitral Tribunal, ICSIDCase № ARB/00/4, Decision on Jurisdiction (23 July 2003) // URL: http://www.italaw.com/cases/958 (датаобращения - 18 марта 2017). арбитраж не только рассмотрел вопрос о наличии инвестиций по инвестиционному соглашению, но и выделил критерии определения инвестиций по Вашингтонской конвенции. Согласно решению МЦУИС инвестицией была признана деятельность по строительству автострады в Марокко. В процессе исполнения обязательств по договору инвесторы использовали оборудование, квалифицированный персонал, средства интеллектуальной собственности с целью надлежащего выполнения работ. Перед началом работ инвестором была представлена банковская гарантия на сумму 3% от стоимости контракта, также был получен заем для финансирования работ по проекту. Исходя из анализа осуществленных вложений, судьи сделали вывод о наличии вложения денежных средств и прочих активов, что стало одним из основных сформулированных критериев определения инвестиций. При рассмотрении данного спора МЦУИС, основываясь на положениях контракта, проанализировал также инвестиционные риски сторон: контрагент инвестора имел право одностороннего расторжения договора; риск изменения марокканского законодательства нес инвестор; риск одностороннего изменения условий выполнения инвестором работ без соответствующего изменения цены и прочее.

Таким образом, в ходе рассмотрения данного дела МЦУИС сформулировал такие признаки инвестиций, как (так называемый "Salini Test"):

· выражение инвестиций во вложении денежных средств;

· вложения характеризуются продолжительностью;

· сделка должна включать в себя инвестиционный риск; и

· вклад имеет экономическое значение для принимающего государства.

В другом известном деле Fedax NV v. Republic of Venezuela Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB 96/3, Award (9 March 1998) // URL: http://www.italaw.com/cases/432 (датаобращения - 18 марта 2017). МЦУИС, помимо указанных выше критериев, дополнительно отметил такой признак инвестиций как:

· ожидание получения регулярной прибыли.

Указанные пять признаков инвестиций были объединены Кристофом Шрейером в комментариях к Вашингтонской конвенции и получили широкую известность в рамках международного инвестиционного права.

Необходимо отметить, что указанные критерии в каждом конкретном случае должны применяться, исходя из обстоятельств дела. Более того, соблюдение всех признаков, выделенных Salini Test, не является обязательным условием принятия арбитражем спора к рассмотрению. Подобные аргументы были положены в основу решений по таким делам, как: Biwater Gauff (Tanzania) Limited v. United Republic of Tanzania Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/05/22, Award (24 July 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/157 (датаобращения - 18 марта 2017)., Phoenix Action Ltd v. Czech Republic Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/06/5, Award (15 April 2009) // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf (датаобращения - 18 марта 2017).и прочие. Рассмотрим данные критерии детально.

Первые два критерия будут объединены нами для рассмотрения, так, критерий продолжительности вложения денежных средств означает, что спекулятивные финансовые операции, производимые с целью быстрого достижения цели вкладчика не могут считать инвестициями. Так, МЦУИС в деле ConsortiumRFCCv. KingdomofMoroccoConsortiumRFCCv. KingdomofMorocco, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/00/6, Decision on Jurisdiction (16 July 2001) // URL: http://www.italaw.com/cases/325 (датаобращения - 18 марта 2017). указал, что продолжительность капиталовложений для целей признания их инвестициями не может быть меньше двух лет. Подобный критерий арбитраж выделил и в деле BayindirInsaatTurizmTicaretVeSanayA.S.v. IslamicRepublicofPakistan Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/03/29, Award (27 August 2009) // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0074.pdf (датаобращения - 18 марта 2017)., где указал необходимость различать инвестиции и обычные коммерческие операции, связанные с предпринимательской деятельностью. Интересно заметить, что в рассматриваемом деле МЦУИС принял во внимание не только продолжительность контракта на строительство автомагистрали, заключенного на срок три года, но и гарантийный период в один год и срок проведения технического обслуживания в четыре года. Однако, критерий продолжительности вложения инвестиций должен определяться не только ретроспективно. В качестве инвестиций должны признаваться вклады, которые вследствие нарушения обязательств принимающей стороной не были осуществлены. Таким образом, важно рассматривать временную продолжительность исходя из намерения сторон.

Критерий распределения риска между сторонам и означает, что в качестве инвестиций арбитраж не рассматривает коммерческие сделки, в которых стороны несут стандартные для предпринимательской деятельности риски. Так, примером может служить дело Joy Mining Machinery Limitedv. Arab Republic of EgyptJoyMiningMachinery Limitedv. Arab Republic of Egypt, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/03/11, Award (6 August 2004) // URL: http://www.italaw.com/cases/590 (датаобращения - 18 марта 2017)., где заявитель заключил контракт на поставку горнодобывающего оборудования с представителями Египта. Согласно условиями соглашения оплата осуществлялась до момента непосредственной поставки, таким образом, МЦУИС подтвердил, что сделка была безрисковой для заявителя, что исключает возможность признания ее инвестированием.

Критерий значительности экономического вклада для принимающей стороны. Так, в деле Mihaly International Corporationv. Democratic Socialist Republicof SriLanka Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/00/2, Award (15 March 2002) // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0532.pdf (датаобращения - 18 марта 2017).Mihaly, местом регистрации которой является США, была избрана как наиболее подходящая компания для заключения договора. Mihaly подписало письмо о намерении с правительством Шри-Ланки, содержащее положение об эксклюзивном праве на определенный период осуществлять переговоры о строительстве электростанции. Правительство Шри-Ланки, удовлетворенное ходом переговоров, направило письмо о соглашении, которое содержало описание и сроки осуществления проекта. По истечении времени инвестиционный договор так и не был заключен, в результате чего Mihaly подало жалобу в МЦУИС с иском о возмещении значительных расходов на подготовку к осуществлению проекта, включающих себя процедуры слияния-поглощения, наем персонала, переговорный процесс. МЦУИС, рассмотрев данное дело, указал, что расходы, на согласование условий договора, на организацию переговоров не могут быть признаны вкладом в экономику принимающей стороны, так как они носят внутренний характер. Более того, заключенные между сторонами соглашения содержали условие о не наложении дополнительных обязательств на стороны соглашения, что по мнению МЦУИС служит основанием для отсутствия необходимости выплачивать расходы на подготовку.

Еще одним показательным делом является дело Malaysian Historica lSalvors SDN, BHDv. The Government of MalaysiaMalaysianHistoricalSalvorsSDN, BHDv. The Government of Malaysia, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/05/10, Award on Jurisdiction (17 May 2007) // URL: http://drupaldev.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0497.pdf (датаобращения - 18 марта 2017)., истец заключил договор на подъем предметов с затонувшего судна и их реставрацию. Согласно заключенному договору все риски были приняты инвестором, так как контракт строился на системе оплаты по факту подъема вещи. Выполнение обязательств фактически длилось 36 месяцев. Несмотря на наличие всех критериев, выделенных МЦУИС в деле Salini, при рассмотрении дела судьи указали, что требования теста не соблюдены с качественной точки зрения. Таким образом, МЦУИС отказал в рассмотрении спора, основываясь на факте того, что выгоды для Малайзии от заключения контракта на подъем предметов с затонувшего судна не превышают выгод от любого другого коммерческого контракта. Данный контракт не несет долгосрочных выгод для принимающего государства, а, следовательно, вложенные средства не могут рассматриваться как инвестиции. Однако МЦУИС не всегда придерживался данной концепции, в более ранних делах суд основывался на необязательность долгосрочных выгод для принимающей стороны и указывал, что по своей сути данных признак включается в первые три критерия SaliniTest. L.E.S.I. S.p.A. and ASTALDI S.p.A. v. Republique Algerienne Democratique et Populaire, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/05/3, Decision (12 July 2006) // URL: http://www.italaw.com/cases/618 (датаобращения - 18 марта 2017).

Критерий значительности размера инвестиций используется арбитражами как дополнительный к вышеперечисленным. МЦУИС определяет значимость данного критерия, исходя из обстоятельств дела. Например, в деле Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of PakistanBayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case № ARB/03/29, Award (27 August 2009) // URL: http://www.italaw.com/cases/documents/133 (датаобращения - 18 марта 2017)., согласно которому Bayindir (истец) заключил контракт с National Highway Authority на строительство шестиполосной автострады. В течение 8 лет исполнения контракта Bayindir нарушал сроки сдачи объекта, на основе чего и возник указанный спор. Истец утверждал, что подобные задержки в сроках сдачи связаны с недостатком земли, свободной для застройки и с другими факторами, не зависящими от воли истца. МЦУИС, решая вопрос о признании вложений, произведенных истцом, инвестициями заметил: «несмотря на отсутствие значительных капитальных вложений и предоплаты со стороны Пакистана в размере 1/3 цены контракта, Bayindir произвел значительные вложения в форме ноу-хау, персонала (около 63 квалифицированных инженеров) и оборудования». Таким образом, МЦУИС подтвердил намерение истца произвести значительные вложения в исполнение данного договора.

Критерий регулярности получения прибыли инвестором, сформулированный в деле Fedax, неоднократно применялся МЦУИС при рассмотрении инвестиционных споров. В деле Joy Mining Machinery Limitedv. Arab Republic of EgyptJoyMiningMachinery Limitedv. Arab Republic of Egypt, ICSID Case № ARB/03/11, Award on Jurisdction (16 December 2005) // URL: http://www.italaw.com/cases/590 (датаобращения - 18 марта 2017)., арбитраж разъяснил, что сделка по единовременной продаже не является инвестицией, так как у продавца отсутствует цель регулярного получения прибыли.

инвестиционных спор злоупотребление правовой

1.2 Виды инвестиций

Рассмотрение вопроса классификации инвестиций имеет важное практическое значение, поскольку различными международными соглашениями, двусторонними договорами и национальными актами может предоставляться различная степень правовой защиты инвестициям в зависимости от их вида.

Исходя из формы собственности инвесторов принято различать:

· Частные инвестиции - это прежде всего вложения средств, производимые физическими лицами или организациями негосударственной формы собственности;

· Государственные инвестиции -вложения средств, осуществляемые федеральными, региональными и местными органами власти за счет средств бюджетов, внебюджетных фондов и заемных средств, а также государственными учреждениями и предприятиями за счет собственных и заемных средств; и

· Смешанные инвестиции - это вложения, осуществляемые различными инвесторами частного, государственного и муниципального секторов экономики на основе долевого участия.

Не менее важным является разграничение инвестиций в зависимости от объекта вложения капитала, к таковым относятся:

· реальные инвестиции (капиталовложения) - экономические ресурсы, вкладываемые в реальные активы, производственные (основные и оборотные) фонды, их расширение, реконструкцию, техническое перевооружение; и

· финансовые инвестиции - это вложения средств в ценные бумаги.

В свою очередь в международной практике различают два вида финансовых инвестиций в зависимости от степени вовлеченности инвестора в осуществление инвестиционной деятельности: Например, см.: Лабин Д.К.Указ. Соч. С. 29.

· Прямые инвестиции - внесение инвестором денежных средств в уставный капитал компании в обмен на получение эффективного права участия в управлении данной организацией. В данном случае инвестор самостоятельно определяет объект финансирования и порядок организации инвестирования; и

· Непрямые инвестиции (портфельные) - вложение средств в ценные бумаги, выпускаемые финансовыми посредниками, которые размещают данные ценные бумаги по своему усмотрению, руководствуясь экономическими показателями.

Данное понятие и классификация в целом являются очень важным для определения объема правовых гарантий и средств защиты, предоставляемых принимающим государством инвестору. Например, в преамбуле к Вашингтонской конвенции прямо указывается на то, что она заключается с целью разрешения споров, возникающих по поводу ПИИ. Согласно статье 12 Сеульской конвенции 1985 года об учреждении агентства по гарантиям инвестиций (далее - «Сеульская конвенция»)Ведомости СНД и ВС РФ, 1993, N 1, ст. 22., в которой указываются инвестиции, подпадающие по действие гарантий Агентства, также содержится общее правило, закрепляющее распространение гарантий на различные формы ПИИ, однако, данной конвенцией закреплена процедура, используя которую, у инвесторов появляется шанс распространить действие гарантий на другие формы среднесрочных и долгосрочных инвестиций.

Закон № 160-ФЗ закрепил общепринятое в мировой практике понятие ПИИ, как приобретения не менее чем 10% доли (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации. Пункт 5 статьи 4 Закона № 160-ФЗ содержит правило, согласно которому только ПИИ пользуются правовой защитой, предоставляемой данным законом, в полном объеме.

По нашему мнению, высокий уровень правовой защиты, предоставляемый государствами для инвесторов, осуществляющих ПИИ, объясняется двумя аспектами. Во-первых, для принимающего государства экономически наиболее выгодны среднесрочные или долгосрочные инвестиции в форме прямых капиталовложений, нежели чем осуществление спекулятивных операций. Во-вторых, инвестор, осуществляющий портфельные инвестиции, может быстрее реагировать на возникающие риски, так как он может моментально, заключив договор купли-продажи акций, продать одни активы и купить другие, приобретение которых на текущий момент более выгодно с экономической точки зрения. ПИИ невозможно так быстро «отозвать», так как данные вложения характеризуются продолжительностью.

Также существуют некоторые другие классификации, например, деление инвестиций в зависимости от продолжительности осуществления капиталовложения на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные.

1.3 Понятие иностранного инвестора

Рассмотрение понятия иностранного инвестора имеет важное практическое значение, так как правовые средства защиты, предусмотренные национальным законодательством и ДИД, распространяются только на иностранных инвесторов. Более того, успешность требований, предъявленных инвестором к государству в рамках международного инвестиционного арбитража также зависит от того, будет ли государство требовать применения статьи «denialofbenefit», которая при соблюдении определенных условий может повлечь отказ в предоставлении средств правовой защиты.

Инвестором, по общему правилу, считается лицо, осуществившее инвестиции.Богатыре?в А.Г. Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992. С. 22.? Некоторые авторы отмечают, что инвестором может признаваться исключительно хозяйствующий субъект и предлагают закрепить предпринимательский статус лиц, осуществляющих инвестиции.Бублик В.А. Правовое регулирование предпринимательства: частные и публичные начала // Хозяи?ство и право. 2000. № 9. С. 20.?Подобный подход кажется нам необоснованным, так как квалификация деятельности в качестве инвестиционной не зависит от наличия статуса хозяйствующего субъекта или специальных лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг.

Статья 2 Закона № 160-ФЗ содержит широкое определение иностранного инвестора: «иностранный инвестор - иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами».По сравнению с определением, содержащемся в Законе № 160-ФЗ, законодатель сделал большой шаг вперед, закрепив коллизионные критерии определения гражданской правоспособности, а также определив различия между иностранными юридическими лицами и иностранными организациями без статуса юридического лица.Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. М.: Проспект, 2010. С. 99.

Вашингтонская конвенция определяет инвестора как любое физическое лицо, являющееся гражданином государства Договаривающейся Стороны; любое юридическое лицо, созданное или учрежденное в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны. Сеульская конвенция также используется формулировку «любое физическое и юридическое лицо, чье гражданство (место расположения или место аккумулирования большей части капитала в случае юридического лица) не является гражданством принимающей стороны». Однако для юридического лица Сеульская конвенция предъявляет требование об обязательной коммерческой направленности деятельности.

Как следует из анализа, проведенного нами выше, под иностранным инвестором могут пониматься как физические, так и юридические лица. В рамках данной работы мы подробнее остановимся на рассмотрении проблематики определения национальности юридических лиц, выступающих в качестве иностранных инвесторов.

Глава 2. Национальность иностранного инвестора и злоупотребление положениями международных соглашений

2.1 Понятие национальности иностранного инвестора и критерии ее определения

Представляется, что наиболее важным вопросом в отношении статуса иностранного инвестора является решение вопроса о его национальной принадлежности, так как права, обязанности и механизмы защиты, предусмотренные национальным законодательством государства-реципиента, ДИД и многосторонними соглашениями распространяют свое действие исключительно на иностранных инвесторов. Более того, юрисдикция МЦУИС также ограничена рассмотрением инвестиционных споров с участием иностранных юридических и физических лиц (то есть «внутренние» споры относительно инвестиций, осуществленных гражданами или юридическими лицами на территории собственного государства, не подпадают под юрисдикцию МЦУИС). Соответственно, наиболее принципиальным вопросом является установление самого факта того, что инвестор является иностранным. Более того, важное значение имеет установление конкретной национальной принадлежности, так как исходя из конкретной национальности инвестора будет определяться ДИД, применимое к международным инвестиционным отношениям, а определение конкретного ДИД будет оказывать непосредственное влияние на спектр средств защиты, доступный иностранному инвестору.

В результате анализа международной практики рассмотрения инвестиционных споров, а также анализа положений законодательства различных государств наукой международного частного права было выработано четыре основных критерия определения национальности юридического лицаАнуфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Особенная часть. Т. 2. М.: Издательство БЕК, 2000. С. 46-56.:

Теория инкорпорации

Теория инкорпорации признает личным законом юридического лица право той страны, где данное юридическое лицо учреждено. Данный критерий закреплен в статье 1201 Гражданского кодекса РФот 26 ноября 2001 № 51-ФЗ (в ред. от 03.07.2016)(далее - «ГК РФ»).Собрание законодательства РФ, 2001, N 49, ст. 4552; 2017, N 14, ст. 1998.Данный критерий используется, как правило, в странах общего права (США, Великобритания, Сингапур, Канада).

Безусловным преимуществом данного критерия является простота и предсказуемость определения национальности инвестора, что обеспечивает определенность для сторон относительно ДИД и внутреннего национального законодательства, применимого к их взаимоотношениям государства-реципиента и инвестора. UNCTAD, Scope and Definition: UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II (discussing advantages and disadvantages of linking nationality to place of incorporation or constitution). New York and Geneva, 2011. P. 37 - 38 // URL:http://unctad.org/en/Docs/diaeia20102_en.pdf Более того, при применении теории инкорпорации обеспечивается постоянство национальности юридического лица в течение всего срока его существования, что позволяет создать стабильную инвестиционную среду, снизить риски того, что средства правовой защиты будут приобретены или утеряны в связи с реструктуризацией бизнеса (например, продажей мажоритарной доли инвестора), а также обеспечить защиту государства-реципиента от неконтролируемого изменения национальности инвестора в процессе осуществления инвестиционной деятельности.

Однако применение данной теории и имеет ряд недостатков. Так, определение национальности юридического лица по месту его учреждения не дает гарантии того, что юридическое лицо будет осуществлять реальную хозяйственную деятельность на территории данного государства. Соответственно, недобросовестные инвесторы могут использовать простоту и предсказуемость данной теории с целью создания «фасада», т.е. юридического лица на территории выгодной им иностранной юрисдикции с целью извлечения выгоды из средств правовой защиты, предоставляемых по соответствующему ДИД, заключенному между государством-реципиентом инвестиций и государством-местом учреждения юридического лица, являющегося «фасадом». В следующей главе нами будет подробно рассмотрена доктрина, позволяющая (при определенных условиях) защитить интересы государства и отказать в применении соответствующих средств защиты, предоставляемых по ДИД, к компании-«фасаду».

Теория оседлости

Теория оседлости (также именуется теорией «эффективного местопребывания») признает личным законом юридического лица право той страны, в котором находится центр управления компании. Данный критерий закреплен в законодательстве Германии и большинства стран с континентальной правовой системой. Данная теория также является достаточно предсказуемой для определения национальности юридического лица. Преимуществом данной теории является предупреждение возможности обхода закона и злоупотребления правом, так как данная теория строится не на искусственных, формально-юридических привязках к тому или иному государству, а наоборот позволяет реально установить национальную принадлежность инвестора с учетом реальной связи с территорией одного государства. Однако на практике юридические лица структурируют осуществление иностранных инвестиций таким образом, чтобы обеспечить формальное соблюдение критерия оседлости посредством назначения номинальных директоров, проведения общих собраний акционеров, а также принятие решений и подписание резолюций на необходимой территории. Таким образом закрепление в национальном законодательстве теории оседлости как критерия определения личного закона юридического лица также не решает в полной мере проблему недобросовестного планирования иностранными инвесторами наиболее благоприятной национальности для иностранного инвестора.

Теория центра эксплуатации

Теория центра эксплуатации характерна для развивающихся стран. Согласно данной концепции личным законом юридического лица является право страны, где оно осуществляет реальную хозяйственную деятельность. Использование данного критерия позволяет сузить применение ДИД только по отношению к тем инвесторам, которые имеют реальную и продолжительную связь с государством. Однако основным вопросом в данном случае является то, что считать «осуществлением реальной хозяйственной деятельности», так как ДИД не содержат определения такой деятельности. Дипломатический представитель Питер Ф. Аллжиер (Peter. F. Allgeier) отмечал, что это будет сложно, если вообще возможно, предусмотреть общее определение реальной хозяйственной деятельности, которое будет одинаково применимо ко всем секторам экономики. Более того, попытка точного определения в ДИД того, что является реальной хозяйственной деятельностью, может ограничить инвестора в его праве осуществлять ведение бизнеса и будет предписывать заранее определенную модель структурирования и организации операционной деятельности, что, по нашему мнению, негативно скажется на общем объеме притока ПИИ в государств и, как следствие, на его экономическом состоянии.

Однако наиболее реалистичным объяснением того, почему разработчики ДИД отказываются от включения точного определения является желание государств оставить большую свободу усмотрения при решении вопроса о предоставлении или об отказе в предоставлении правовых средств защиты по ДИД в каждом отдельном случае, что, по нашему мнению, негативно сказывается на стабильности и предсказуемости инвестиционной деятельности.

Теория контроля

Теория контроля признает личным законом юридического лица право страны гражданства физического лица, осуществляющего контроль. Данная теория применяется в Нидерландах. Указанная теория является наиболее сложной из всех, так как требует анализа фактических обстоятельств того, кто именно осуществляет непосредственный контроль над юридическим лицом. Закрепление в национальном законодательстве данной теории для определения национальности инвестора, по нашему мнению, позволяет более эффективно (по сравнению с другими теориями, перечисленными выше) предотвратить недобросовестное поведение инвесторов по выбору наиболее благоприятной юрисдикции для учреждения компании-«фасада» и извлечению преимуществ из соответствующего ДИД.

Вложение иностранных инвестиций часто осуществляется посредством сложных корпоративных структур с несколькими уровнями владения, что влечет сложность установления того, какой из акционеров и на каком уровне корпоративного владения осуществляет контроль над юридическим лицом. Еще одним недостатком данной теории является то, что она не обеспечивает стабильности национальности иностранного инвестора в течение всего срока осуществления инвестиций.

Более того, учитывая возможную разветвленность корпоративных структур (в том числе учреждение юридических лиц в различных юрисдикциях), инвестор может иметь национальность одного государства, исходя из теории инкорпорации, и национальность другого государства, исходя из теории контроля, что также вызывает определенную коллизию, требующую разрешения в каждом отдельном случае.

Denialof Benefit.

Положения о «Denialof Benefit», то есть положения, позволяющие государству отказать в предоставлении средств правовой защиты, являются компромиссом между четкостью и предсказуемостью теории инкорпорации и идеями, заложенными в теориях контроля и центра эксплуатации. Так, Модельным ДИД США2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty // URL:

https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf(дата обращения -13 мая 2017). предусмотрены положения, согласно которым государство-реципиент инвестицийимеет право отказать в предоставлении средств правовой защиты по ДИД инвестору из другого государства-подписанта ДИД, если владельцами или контролирующими лицами такого инвестора являются физические лица, не являющиеся гражданами государства-подписанта, и государство, требующее отказ в предоставлении средств правовой защиты:

· не поддерживает дипломатических отношений с государством, гражданами которого являются контролирующие лица; или

· приняло или ввело меры экономического воздействия в отношении такого государства, гражданами которого являются контролирующие лица.

Более того, согласно Модельному ДИД США государство может также отказать в предоставлении средств защиты инвестору, если инвестор не осуществляет реальную экономическую деятельность на территории государства-подписанта, а также контролирующими лицами инвестора являются физические лица, не являющиеся гражданами такого государства-подписанта.