На практике такие положения часто используются государствами в сочетании с теорией инкорпорации, что позволяет инвесторам свободно осуществлять структурирование своего бизнеса на основе собственных предпочтений, а государство получает право отказать в защите в случае недобросовестного использования юридического лица в качестве «фасада» с целью планирования наиболее выгодной национальности. Кроме того, как мы писали ранее, отсутствие определения реальной экономической деятельности позволяет государствам применять данные положения по-разному к каждому конкретному случаю, что, по нашему мнению, может сказаться на доверии инвесторов и снижении их готовности осуществлять дальнейшие капиталовложения.

Ниже мы рассмотрим, как теории определения национальности инвестора, описанные нами выше, закрепляются на практике в текстах различных многосторонних международных соглашений и ДИД.

Так, например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложенийСоглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложений (в силу не вступило). Заключено в г. Москве 12.09.1997 // СПС КонсультантПлюс. в статье 1 сформулировано следующее понятие инвестора:

«В отношении РФ:

a) любое физическое лицо, являющееся гражданином РФ и правомочное в соответствии с законодательством РФ осуществлять капиталовложения на территории Республики Филиппины;

b) любое юридическое лицо, созданное в соответствии с действующим на территории РФ законодательством, при условии, что это юридическое лицо правомочно в соответствии с законодательством РФ осуществлять капиталовложения на территории Республики Филиппины;

В отношении Республики Филиппины:

a) граждане Филиппин;

b) юридические лица, учрежденные или иным образом образованные в соответствии с законами Филиппин, а также компании, созданные не в рамках законов Филиппин, но реально контролируемые гражданами Филиппин или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин.»

Интересным является то, что для РФ и Филиппин предусматриваются различные критерии определения национальности инвестора.

Другим примером может служить договор между РФ и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений (подписан в г. Вашингтоне 17.06.1992), Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Подписан в г. Вашингтоне 17.06.1992 // СПС КонсультантПлюс. согласно положениям которого«каждая их сторон сохраняет за собой право отказывать компании другой Стороны в предоставлении преимуществ по Договору, если:

a) такая компания контролируется гражданами любого третьего государства и компания не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой Стороны; или

b) она контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальные экономические отношения.»

Таким образом, Договор между РФ и США предусматривает закрепление положений «denial of benefit».

В некоторых ДИД содержится одновременно несколько критериев определения национальности юридического лица. Например, в Соглашении между Правительством СССР и Швейцарским федеральным советом о поощрении и взаимной защите капиталовложенийВедомости ВС СССР, 1991, N 49, ст. 1383.для юридических лиц предусматривается сочетание критериев инкорпорации, реальной хозяйственной деятельности и местонахождения. Аналогичная идея заложена в Постановлении Правительства РФ № 992, которым был утвержден регламент заключения международных договоров РФ по вопросам поощрения и защиты инвестиций.Собрание законодательства РФ, 2016, N 41, ст. 5836.Настоящим регламентом закреплены общие подходы к обсуждению и согласованию положений заключаемых ДИД, которые направлены на достижение стабильных, прозрачных и предсказуемых условия для осуществления инвестиций иностранными инвесторами и защиты таких инвестиций. Так, в Приложении № 2 Постановления Правительства №922 закрепляется, что ДИД, согласуемые после даты вступления в силу настоящего Постановления Правительства № 992, (i) должны применяться к активам, которые вкладываются на территории любой стороны ДИД физическими лицами, которые являются гражданами другой стороны ДИД, и юридическими лицами, которые учреждены или созданы на территории другой стороны ДИД; (ii) ДИД не должен применяться к инвестициям физических лиц, которые являются или являлись на момент осуществления таких инвестиций гражданами стороны ДИД, на территории которой эти инвестиции осуществлены или осуществляются; (iii) ДИД не должен применяться к инвестициям юридических лиц стороны ДИД, которые не осуществляют существенной деловой активности на территории этой стороны ДИД; к юридическим лицам этой стороны ДИД, которые принадлежат или контролируются лицами другой стороны ДИД, на территории которой инвестиции осуществлены или осуществляются; а также к юридическим лицам, которые принадлежат или контролируются лицами третьего государства. Таким образом, в РФ был принят законодательный акт, который должен стать основой для согласования дальнейших ДИД, направленный на борьбу с планированием национальности инвестора, который предусмотрел несколько критериев национальности, вместо наиболее распространенного критерия инкорпорации.

Что касается многосторонних международных соглашений, Вашингтонская конвенция не определяет понятие инвестора и не содержит критериев, применимых для определения национальности инвестора. Отсутствие такого определения не является упущением, а было сделано намерено с целью дать государствам право закрепить критерии определения национальности инвесторов в отношении каждого отдельного государства.The ICSID Convention: a Commentary / Edited by: C.H.Schreuer, L. Makintoppi, A. Reinisch, A. Sincair, Cambridge: Cambridge University Press, 2001. P. 276. Однако, статья 25 (2)б Вашингтонской конвенции содержит следующее исключение:

«2. Под «лицами Договаривающегося государства» понимаются:

б) любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом Договаривающегося государства, отличного от Государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия о передаче споров Центру для разрешения путем примирения или арбитража, а также любым юридическим лицом, являющимся юридическим лицом Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого Договаривающегося государства для целей настоящей Конвенции.»

При отсутствии классического определения критериев национальности инвестора Вашингтонская конвенция предусматривает исключение, согласно которому, если юридическое лицо-инвестор учреждено в государстве-реципиенте инвестиций, то, с целью признания МЦУИС компетентным рассматривать спор между государством-реципиентом и инвестором, национальность такого инвестора может быть определена на основе национальности контролирующего лица.

2.2 Теоретические аспекты доктрины снятия корпоративной вуали. Борьба с злоупотреблением положениями международных соглашений

Одной из важнейших особенностей юридического лица является принцип ограниченной ответственности его участников. Тем не менее этот принцип не является абсолютным, так как в большинстве современных правопорядков сложилась практика, которая получила название «снятие корпоративной вуали» (piercing the corporate veil), применяемая в случае недобросовестного использования юридической фикции (например, с целью обмана кредиторов). Данная концепция подразумевает исследование всей цепочки владения компанией с целю установления конечного владельца (которым можем быть как физическое, так и юридическое лицо) и возложения ответственности по обязательствам корпорации на него посредством игнорирования юридической фикции юридического лица.

Впервые общие идеи доктрины снятия корпоративной вуали были сформулированы Морисом Вормсером (Moris Wormser) в его работе «Piercing the Veilof Corporate Entity», в которой автор утверждал, что если компания не выполняет иных функций, кроме обеспечения ограниченной ответственности ее конечному владельцу, то суды обязаны снимать корпоративную вуаль, чтобы обеспечить права кредиторов и иных заинтересованных лиц и возлагать ответственность на конечного владельца компании.Wormser M. Piercing the Veil of the Corporate Entity // Columbia Law Review, 1912. Vol. 12. P. 496 - 518. На протяжении последнего столетия доктрина и практика национальных судов различных стран (преимущественно в странах общего права) работала над формулированием условий, при которых допускается снятие корпоративной вуали.

Изначально доктрина снятия корпоративной вуали воспринималась как доктрина исключительно корпоративного права, применяемая в случаях, если недобросовестное физическое или юридическое лицо злоупотребляет принципом ограниченной ответственности и пытается скрыть активы компании за юридическими лицами, являющимися «фасадами». На русском языке например см.: Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ, 2013, № 7, URL: http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb=edition07&issid=2013007000&docid=22 (дата обращения - 18 марта 2017). Однако исследователи в области международного частного права также отмечают применимость данной концепции к отношениям, возникающим между государством и частным инвестором в рамках осуществления международных инвестиций с целью противодействия treatyshopping.

Под термином «treatyshopping» понимается поведение иностранного инвестора, заключающееся в намеренном планировании национальности инвестора с целью применения к инвестиционным отношениям с государством-реципиентом наиболее благоприятного режима, закрепляемого в ДИД.Van Harten G. Five Justifications for Investment Treaties: A Critical Discussion // Trade, Law and Development. 2010. Vol. 1. P. 1 - 32.Treatyshopping возможен как для планирования благоприятной национальности физического лица (посредством приобретения дополнительного гражданства), так и для юридического лица (посредством структурирования процесса осуществления инвестиций через юридическое лицо или юридические лица, созданное(ые) в третьем государстве).Wilske S. Protection of Taiwanese Investors Under Third Party Bilateral Investment Treaties? - Ways, Means and Limits of `Treaty Shopping' // Contemporary Asia Arbitration Journal. Vol. 2. P. 145 - 177. В настоящей работе мы будем рассматривать treatyshopping исключительно применительно к планированию национальности юридическими лицами и не будем рассматривать проблематику, связанную исключительно с физическими лицами.

В иностранной литературе поднимался вопрос о том, в какой момент необходимо осуществлять переструктурирование бизнеса, чтобы такие действия были расценены как treatyshopping - исходя из проанализированных работ нам представляется обоснованной точка зрения, согласно которой любые действия инвестора по планированию национальности вне зависимости от момента их осуществления (как до подачи заявления о рассмотрении спора в арбитраж, так и после) рассматриваются в зарубежной литературе как treatyshopping.Skinner M., Miles C., Luttrell S. Access and Advantage in Investor-State Arbitration: The Law and Practice of Treaty Shopping // Journal of World Energy Law & Business. Vol. 3. P. 260 - 285.

Однако анализ практики рассмотрения споров международными инвестиционными арбитражами показывает, что если treatyshopping имел место после подачи заявления о рассмотрении спора в арбитраж, то это может стать весомым доказательством злоупотребления правом со стороны иностранного инвестора, а, следовательно, такие действия будут признаны незаконными, что в некоторых случаях может способствовать применению арбитражем доктрины снятия корпоративной вуали (подробнее см. подраздел «Применение доктрины снятия корпоративной вуали при нарушениях, злоупотреблении правом или мошенничестве со стороны инвестора»).

Во избежание сомнений, сказанное выше не означает того, что treatyshopping, который имел место задолго до возникновения инвестиционного спора всегда признается арбитражами законным поведением инвестора, однако это может стать одним из доказательств добросовестности инвестора (подробнее смотри раздел 2.2. «Доктрина снятия корпоративной вуали в международных инвестиционных спорах»).

Вопрос о законности treatyshopping рассматривается не только на практике, но и активно обсуждается иностранным юридическим сообществом. Так, некоторые исследователи полагают, что treatyshopping является законным механизмом постольку, поскольку инвестором соблюдаются критерии определения национальности, установленные в применимом ДИД.Напримерсм.: Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law (Second Edition). Oxford: Oxford University Press, 2012. Другие считают treatyshopping недобросовестным поведением и формулируют следующие причины, по которым treatyshopping следует признавать незаконным:

· государства при заключении ДИД не могли предусмотреть вероятность использования положений, сформулированных в ДИД наиболее общим образом, против государств-реципиентов инвестиций посредством планирования национальности инвестора;Van Os R., Knottnerus R. Dutch Bilateral Investment Treaties: A Gate Way to `Treaty Shopping' for investment protection by multinational corporations. Amsterdam. 2011. P. 11. // URL: https://www.somo.nl/wp-content/uploads/2011/10/Dutch-Bilateral-Investment-Treaties.pdf (дата обращения - 18 марта 2017).

· treatyshopping нарушает принцип взаимности, который является основополагающим принципом ДИД;Gaukrodger D., Gordon K. Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community. Paris. 2012. P. 57 // URL: http://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdf (датаобращения - 18 марта 2017); Van Os R., Knottnerus R. Op. Cit. P. 12.

· treaty shopping провоцирует ситуацию недобросовестной конкуренции на внутреннем рынке, когда «внутренние» инвесторы, изначально имеющие национальность государства-реципиента инвестиций, учреждая иностранное юридическое лицо, получают дополнительную защиту по ДИД, а их локальные конкуренты, действующие добросовестно, оказываются лишенными такой защиты.Muchlinski P. Corporations and the Uses of Law: International Investment Arbitration as a `Multilateral Legal Order' // Onati Socio-Legal Series. 2011. Vol. 4. P. 1 - 25.

Таким образом, в иностранной юридической доктрине не сложилось единого понимания относительно законности такого явления как treatyshopping. Для более глубокого анализа данного вопроса мы рассмотрим позиции арбитров, анализирующих данный вопрос в международных инвестиционных спорах.

Глава 3. Правовые аспекты применения доктрины снятия корпоративной вуали в международных инвестиционных спорах

В последние годы наблюдается увеличение количества международных инвестиционных споров, в которых государства аргументируют невозможность применения правовых гарантий прав инвестора, предусмотренных ДИД, на том основании, что частное лицо не отвечает признакам «инвестора», закрепленным в соответствующем ДИД и, соответственно, не может претендовать на применение к нему средств правовой защиты инвестора, а также на рассмотрение спора в арбитраже.Rimantas Daujotas, Jurisdiction Ratione Personae and Corporate Nationality in International Investment Arbitration - Legitimate Corporate Planning or Abuse of Right? 5 November 2011 // URL: https://ssrn.com/abstract=1955110 (дата обращения - 18 марта 2017).

Примером могут быть следующие дела:

TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/05/5, Award (19 December 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1119 (дата обращения - 18 марта 2017).

The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID Case No. ARB.06/3, Decision on Jurisdiction and Admissibility (18 April 2008)// URL: http://www.italaw.com/cases/920 (датаобращения - 18 марта 2017).

ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Award (2 October 2006), paras. 352 - 362 // URL: http://www.italaw.com/cases/41 (датаобращения - 18 марта 2017).

Plama Consortium v. Bulgaria, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/03/24, Award (27 August 2008), Decision on Jurisdiction (8 February 2005) // URL: http://www.italaw.com/cases/857 (датаобращения - 18 марта 2017).

Limited Liability Company AMTO v. Ukraine, Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce Arbitration No. 080/2005, Award (26 March 2008)// URL: http://www.italaw.com/cases/documents/82 (датаобращения - 18 марта 2017)

Государства, требуя неприменения соответствующего ДИД к частному лицу заявляют, как правило, один из следующих аргументов: (i) юридическое лицо, которое рассчитывает на предоставление средств правовой защиты по соответствующему ДИД, не имеет значительной связи с государством, стороной ДИД; или (ii) юридическое лицо, которое рассчитывает на применение ДИД, является простым «фасадом» для сокрытия истинных намерений контролирующего юридического или физического лица, национальность которого не позволяет воспользоваться средствами правовой защиты по соответствующему ДИД.

Зачастую при рассмотрении спора, в рамках которого решается вопрос о возможности снятия корпоративной вуали, арбитраж принимает решение о применении доктрины снятия корпоративной вуали на основании того, какой критерий определения национальности закреплен в ДИД. Данный подход поддерживается большинством исследователей, которые отмечают, что ДИД является соглашением, а в отношении соглашений должен действовать общий принцип pactasuntservanda. Согласно данному принципу арбитражи, рассматривая тот или иной спор между государством-реципиентом инвестиций и инвестором, должны основываться на договоре между данными сторонами, а также формулировках применимого ДИД. Такой подход обеспечит добросовестного инвестора достаточным уровнем стабильности и предсказуемости, так как он при осуществлении инвестиций полагался на применение к нему положений соответствующего ДИД. Однако, как будет рассмотрено нами далее, не во всех случаях арбитражи следуют тому, что прямо закреплено в ДИД, и иногда отходят от формулировок ДИД и применяют общие идеи и принципы Вашингтонской конвенции, что хотя и может приводить к вынесению более справедливого решения, не всегда может иметь надлежащую аргументацию с точки зрения правовых норм.

Мы построим рассмотрение практики применения доктрины снятия корпоративной вуали в международных инвестиционных спорах исходя из того, какой критерий национальности закреплен в применимом ДИД.

3.1 Применение доктрины снятия корпоративной вуали при определении национальности инвестора на основе критерия инкорпорации

Если в ДИД прямо и недвусмысленно закреплен критерий инкорпорации (и при этом не предусмотрено положение «denialofbenefits»), то на практике арбитраж не склонен применять доктрину снятия корпоративной вуали, обосновывая это необходимостью применением норм, закрепленных в соответствующем ДИД, при заключении которого государства, являющиеся сторонами ДИД, прямо согласились предоставлять средства правовой защиты всем иностранным инвесторам, учрежденным на территории другого государства-подписанта ДИД (без применения иных квалифицирующих критериев).The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID Case No. ARB.06/3, Decision on Jurisdiction and Admissibility (18 April 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/920 (датаобращения - 18 марта 2017).

ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Award (2 October 2006) // URL: http://www.italaw.com/cases/41 (дата обращения - 18 марта 2017).

Saluka Investments BV v. the Czech Republic, UNCITRAL Arbitration, Patrial Award, (17 March 2006) //URL:http://www.italaw.com/cases/961 (датаобращения - 18 марта 2017). Такая же аргументация использовалась арбитражами в тех случаях, когда инвестор открыто признавал, что его контролирующим лицом является юридическое лицо или гражданин третьей страны или государства-реципиента инвестиций.Tokios Tokeles v Ukraine, ICSID Arbitral Tribunal, Case No ARB/02/18 (29 April 2004) //URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1101 (датаобращения - 18 марта 2017).

The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID Case No. ARB.06/3, Decision on Jurisdiction and Admissibility (18 April 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/920 (датаобращения - 18 марта 2017).

Наиболее важным делом принято считать дело TokiosTokelesv. Ukraine.Tokios Tokeles v Ukraine, ICSID Arbitral Tribunal, Case No ARB/02/18 (29 April 2004) //URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1101 (датаобращения - 18 марта 2017). Основанием для обращения TokiosTokelesв МЦУИС стало нарушение прав украинского дочернего общества ДП «Такі Справи», которое подвергалось давлению по политическим мотивами со стороны украинских властей. Результатом такого давления стало то, что работа компании была полностью заблокирована. На этапе предварительного слушания трибунал МЦУИС вынес решение о наличии юрисдикции, в котором решил вопрос о том, кто может признаваться иностранным инвестором. Украинская сторона настаивала на том, что ДП «Такі Справи» не может быть признан иностранным инвестором по отношению к Украине, являющейся государством-реципиентом инвестиций, так как полностью подконтролен литовскому акционерному обществу Tokios Tokeles, которое в свою очередь на 99% контролируется гражданами Украины, постоянно проживающими на ее территории (то есть представители Украины требовали применения доктрины снятия корпоративной вуали). Представители Украины заявляли, что признание наличия юрисдикции в данном деле будет равносильно признанию права граждан Украины выступать в роли истца в международном арбитраже против государства их гражданства, что не соответствует целям и принципам Вашингтонской конвенции. Однако МЦУИС использовал определение иностранного инвестора, закрепленное в соглашении между Литвой и Украиной, в котором используется критерий инкорпорации и не содержатся какие-либо иные дополнительные требования к установлению национальности. МЦУИС не использовал критерий контроля, так как полагал, что договаривающиеся государства прямовыразили волеизъявление при заключении данного ДИД на неприменение данного критерия. Арбитры в своем решении пояснили, что существуют другие ДИД, в которых государства, являющиеся сторонами ДИД, прямо исключают из сферы действия ДИД лиц, имеющих национальность одной из стран, но контролируемых при этом гражданами третьих стран или гражданами принимающего государства. ДИД между Украиной и Литвой не содержит такой оговорки, что было воспринято арбитражем как прямое выражение воли на неприменение критерия контроля МЦУИС указал, что ДП «Такі Справи» является юридическим лицом, надлежащим образом учрежденным по праву Литвы, а, соответственно, подпадает под критерии иностранного инвестора по ДИД, заключенному между Литвой и Украиной.

Рассмотренная структура называется в науке международного инвестиционного права движением капитала «по кругу», то есть ситуация, когда национальный субъект с целью приобретения статуса иностранного инвестора и получения дополнительных гарантий учреждает компанию в иностранном государстве, впоследствии инвестируя капитал обратно в национальное государство. Председатель состава арбитража по делу Tokiosv. Ukraineпрофессор Проспер Вейл (ProsperWeil) утверждал, что такое движение капитала «по кругу» не должно влечь правовой защиты по Вашингтонской конвенции, аргументируя это тем, что МЦУИС должен был изначально проанализировать вопрос о том, имеет ли МЦУИС компетенцию по рассмотрению данного спора согласно статье 25 Вашингтонской конвенции, толковать которую следует с учетом целей и смысла Вашингтонской конвенции. По его мнению, происхождение капитала имеет определяющее значение при решении вопроса о компетенции МЦУИС, так как статья 25 Вашингтонской конвенции прямо предусматривает, что компетенции МЦУИС подлежат рассмотрению споры между государством и инвестором из другого государства.

По нашему мнению, несмотря на то, что Вашингтонская конвенция не содержит правил определения национальности инвестора, ошибочным является мнение, что правила определения национальности определяются исключительно волеизъявлением сторон, закрепленным в ДИД, так как договаривающиеся государства не могут решать вопрос о распространении компетенции МЦУИС за пределы, указанные Вашингтонской конвенцией. Профессор Проспер Вейл утверждал, что подход, который был принят МЦУИС по делу Tokios Tokelesv. Ukraineпротиворечит сути и принципам Вашингтонской конвенции, основной идеей которой было поощрение международных частных инвестиций, а, соответственно, юридическая формальность не должна влечь несоблюдение общих принципов, заложенных в конвенции. Tokios Tokeles v Ukraine, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Сase № ARB/02/18, Dissenting Opinion (Chairman Prosper Weil), para. 10, paras. 19 - 27 // URL: http://www.italaw.com/cases/1099 (дата обращения - 20 марта 2017). Нам представляется обоснованной точка зрения профессора Проспера Вейла, так как определение компетенции МЦУИС должно основываться на общих идеях и целях Вашингтонской конвенции, положениями которой прямо закрепляется идея защиты международных капиталовложений. Таким образом, по нашему мнению, в деле Tokios Tokelesv. Ukraine МЦУИС должен был принять решение об отсутствии у него компетенции на рассмотрение данного спора.

Аналогичная позиция высказана в деле SalukaInvestments BVv. Czech Republic Saluka Investments BV v. the Czech Republic, UNCITRAL Arbitration, Patrial Award, (17 March 2006) // URL:http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0740.pdf (датаобращения - 20 марта 2017). , рассмотренном в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г. Трибунал отклонил заявление Чешской республики о том, что заявитель является фиктивной компанией, контролируемой бенефициарами из Японии. Трибунал обосновал свою позицию тем, что он не вправе возлагать на стороны бремя несения последствий иного определения инвестора, чем то, которое было согласовано сторонами. Однако в этом случае позиция трибунала представляется нам основанной на правовых нормах (несмотря на возможную несправедливость и противоречие общим идеям международного инвестиционного права), так как трибунал не связан вопросами определения собственной компетенции согласно Вашингтонской конвенции (как был связан МЦУИС в деле TokiosTokelesv. Ukraine), а соответственно единственные нормы, которые должны были быть приняты трибуналом во внимание, это нормы ДИД, в котором закреплялся критерий инкорпорации. Соответственно решение трибунала было целиком основано на согласованных государствами положениях применимого ДИД.

Еще одним показательным делом является AguasdelTunariv. Bolivia Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case № ARB/03/2 // URL: http://www.italaw.com/cases/57 (датаобращения - 20 марта 2017)., основанием для инициации которого стала подача заявления о нарушении прав компании Aguasdel Tunari (“AdT”), учрежденной в соответствии с законодательством Боливии. Далее через цепочку нидерландских компаний AdT владела американская компания Betchel Holdings, являющаяся основным инвестором в данном проекте. После того, как Боливия нарушила условия ирригационного контракта в ее адрес был подан иск одной из нидерландских компаний (International Water Holdings B.V.) о защите инвестиций в соответствии с ДИД. Представители Боливии придерживались точки зрения, что нидерландские компании не играли никакой роли в процессе осуществления инвестиций и были созданы в качестве прослойки для более выгодного структурирования проекта с целью получения дополнительных гарантий по ДИД. Тем не менее, арбитры не согласились с доводами Боливии и признали, что осуществленные инвестиции подлежат защите в соответствии с ДИД, заключенным между Боливией и Нидерландами. Основным аргументом МЦУИС было то, что задачей арбитража не является установление реальных обстоятельств контроля, тем более, что для целей международного инвестиционного права компании, учрежденные с единственной целью извлечения преимуществ из условия конкретного ДИД, должны рассматриваться как компании, имеющие национальность страны инкорпорации.

Мы полагаем, что подобный формальный подход к определению национальности инвестора не отвечает основной цели международного инвестиционного сотрудничества: обеспечение притока иностранного капитала. При движении капитала «по кругу» фактического притока иностранного капитала в национальную экономику не происходит, что негативно сказывается на развитии внутренней экономики и межгосударственного торгово-экономического оборота. Подобный подход, по сути, позволяет компаниям планировать национальность инвестора (treatyshopping) с целью получения дополнительной защиты по ДИД и обеспечения подпадания спора под юрисдикцию МЦУИС.

Решение по делам Tokiosv. Ukraine, SalukaInvestments BVv. Czech Republic иAguasdel Tunariv. Boliviaдемонстрируют, насколько важным для арбитража являются формулировки конкретных ДИД, и насколько арбитражи придерживаются их при рассмотрении конкретных дел несмотря на то, что Вашингтонской конвенцией предусмотрено право МЦУИС применить критерий контроля даже в случаях, когда ДИД установлен иной критерий определения национальности.Аналогичныеидеисодержатсяв:

The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case No. ARB.06/3, Decision on Respondent's Preliminary Objections on Jurisdiction and admissibility (18 April 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/920(датаобращения - 20 марта 2017).

TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case No. ARB/05/5, Dissenting Opinion of Arbitrator Grant D. Aldonas// URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1121(датаобращения - 20 марта 2017).По нашему мнению, арбитражи, безусловно, должны принимать во внимание те формулировки, которые были согласованы государствами в ДИД. Однако, по нашему мнению, при рассмотрении споров арбитры должны не просто устанавливать формальное соответствие положениям, закрепленным в ДИД,а исследовать вопрос исходя из цели и смысла системы норм, регулирующих отношения между государством-реципиентом инвестиций и инвестором (то есть исходя из договора между инвестором и государством, применимого ДИД, Вашингтонской конвенции и других многосторонних соглашений, если применимо).

На практике встречаются дела, когда арбитраж решает вопрос о применении доктрины снятия корпоративной вуали несмотря на то, какой критерий определения национальности инвестора был закреплен в ДИД. Такая ситуация может возникнуть в случае нарушений или мошенничества со стороны инвестора и будет рассмотрена нами в отдельном разделе ниже.

3.2 Применение доктрины снятия корпоративной вуали при определении национальности инвестора на основе критерия контроля и реальной хозяйственной деятельности

В случае, если национальность инвестора определяется на основе критерия контроля, то арбитраж свободно использует доктрину снятия корпоративной вуали. В этом случае положения ДИД трактуются как разрешающие (или даже требующие) активных действий арбитража по выяснению того, кто является реальным контролирующим лицом. Но даже в этом случае не существует единого подхода к тому, сколько уровней корпоративной структуры возможно «проткнуть» или «снять» для того, чтобы определить контролирующее лицо. В некоторых случаях арбитраж «заглядывал» только за первый уровень корпоративной структуры,AMCO and others v. Republic of Indonesia, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case No. ARB/81/1Decision on Jurisdiction (25 September 1983) // URL:http://www.italaw.com/cases/3475 (датаобращения - 20 марта 2017);

Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case No. ARB/00/5, Decision on Jurisdiction (27 September 2001) // URL:http://www.italaw.com/cases/3458 (датаобращения - 20 марта 2017). в то время как в других случаях арбитраж снимал несколько уровней корпоративной вуали с целью найти реальное контролирующее лицо. Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case № ARB/03/2 // URL: http://www.italaw.com/cases/57 (датаобращения - 20 марта 2017);

TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case No. ARB/05/5, Award (19 December 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1119(датаобращения - 20 марта 2017).

В деле AMCO and others v. Republic of Indonesia МЦУИС решил, что у него есть компетенция рассматривать данный спор после снятия одного уровня корпоративной вуали, доказав, что материнской компанией индонезийского инвестора (P.T. Amco) является юридическое лицо, инкорпорированное в США (AmcoAsia). Представители Индонезии требовали, чтобы МЦУИС признал отсутствие у себя компетенции рассматривать данный спор в силу того, что AmcoAsia полностью контролировалась компанией, инкорпорированной в Гонконге (Pan American Development Ltd.), а Гонконг не является участником Вашингтонской конвенции, что, как следствие, влечет отсутствие у МЦУИС юрисдикции для рассмотрения данного спора. Тем не менее арбитры указали, что аргументация представителей Индонезии противоречит положениям статьи 25 Вашингтонской конвенции. Статья 25 Вашингтонской конвенции содержит исключение, когда арбитры могут принять решение о необходимости применения теории контроля. Такое исключение установлено в отношении юридических лиц, которые имеют национальность страны, являющейся стороной в споре, если такое юридическое лицо находится под иностранным контролем. Однако Вашингтонская конвенция не устанавливает исключений для определения национальности такого контролирующего юридического лица. Таким образом, МЦУИС пояснил, что тест контроля может применяться на основании Вашингтонской конвенции только в том случае, когда инвестиции осуществляются через юридическое лицо, имеющее национальность государства-реципиента инвестиций, но по сути являющееся лишь «фасадом», созданным для более удобного структурирования осуществления инвестиций или для удовлетворения требований национального законодательства государства-реципиента инвестиций. В данном деле МЦУИС отказался снимать корпоративные покровы дальше, так как в целях определения компетенции по статье 25 Вашингтонской конвенции достаточно определения лица, непосредственно контролирующего инвестора, но не конечного бенефициара корпоративной структуры.

Аналогичным образом в деле Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivian Republic of Venezuela арбитраж снял только один уровень корпоративной вуали и определил, что мажоритарным акционером венесуэльского инвестора является юридическое лицо, учрежденное в США. Арбитраж не принял аргумент представителей Венесуэлы о необходимости снятия второго уровня корпоративной вуали, чтобы достичь юридическое лицо, которое реально контролирует инвестора (в данном случае - юридическое лицо, учрежденное по праву Мексики). Арбитры аргументировали свое нежелание снимать второй уровень корпоративной вуали тем, что в действующем на тот момент ДИД Венесуэлы под «лицом, осуществляющим контроль над инвестором» понимался мажоритарный акционер инвестора.Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case No. ARB/00/5, Decision on Jurisdiction (27 September 2001), paras. 83 - 87, 119 // URL:http://www.italaw.com/cases/3458 (датаобращения - 20 марта 2017).Интересно заметить, что если бы МЦУИС решился снять второй уровень корпоративной вуали и признать реально контролирующим лицом мексиканское юридическое лицо, то МЦУИС лишился бы компетенции по рассмотрению спора.

В деле SOABIv. Stateof Senegalарбитраж наоборот принял решение о прокалывании двух уровней корпоративной вуали.Societe Ouest Africaine des Betons Industriels v. Senegal, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/82/1 // URL:http://www.italaw.com/cases/3308(датаобращения - 20 марта 2017). Перед составом МЦУИС стоял вопрос, может ли SOABI (юридическое лицо, учрежденное в Сенегале, единственным акционером которого являлось панамское юридическое лицо) в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами, являться лицом другого государства-подписанта Вашингтонской конвенции по смыслу статьи 25 (2)(б) Вашингтонской конвенции. Статья 25 (2)б Вашингтонской конвенции:

Под «лицами Договаривающегося государства» понимаются:

б) любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом Договаривающегося государства, отличного от Государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия о передаче споров Центру для разрешения путем примирения или арбитража, а также любым юридическим лицом, являющимся юридическим лицом Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого Договаривающегося государства для целеи? настоящеи? Конвенции. МЦУИС проанализировал текст статьи 25 (2) (б) и сделал вывод, что в ней нет указания на непосредственный прямой контроль. МЦУИС также указал, что инвестор может принимать во внимание различные причины при структурировании своих инвестиций через компании-прослойки, при этом удерживая тот же уровень контроля над инвестором, как если бы компаний-прослоек не существовало, и это не должно вести к отказу арбитража снять корпоративную вуаль с целью определить лицо, фактически осуществляющее контроль над инвестором. Проткнув следующий уровень корпоративной вуали МЦУИС пришел к выводу, что панамское юридическое лицо контролируется физическими лицами, гражданами государств-подписантов Вашингтонской конвенции, то есть МЦУИС установил наличие своей компетенции рассматривать данный спор. По нашему мнению, анализ дел Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivian Republic of Venezuela и SOABIv. Stateof Senegal показывает, что при решении вопроса о том, сколько уровней корпоративной вуали необходимо «проколоть», МЦУИС часто исходит из намерения сохранения своей компетенции на рассмотрение того или иного спора.

Еще одним интересным для анализа делом, рассмотренным МЦУИС, является TSASpectrumde ArgentinaS.A. (“TSA”) v. Argentine Republic, в котором арбитраж снял несколько уровней корпоративной вуали, чтобы определить «реальный источник контроля» инвестора, учрежденного в государстве-реципиенте инвестиций.TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Arbitral Tribunal,ICSID Case No. ARB/05/5, Award (19 December 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1119(датаобращения - 20 марта 2017). TSA (местом учреждения которой является Аргентина) инициировала инвестиционный спор в МЦУИС против Аргентины на основе ДИД, заключенного между Аргентиной и Нидерландами, аргументируя это тем, что лицом, контролирующим TSA,является юридическое лицо, учрежденное по праву Нидерландов. Согласно ДИД, заключенному между Аргентиной и Нидерландами инвестором признается юридическое лицо, учрежденное в любом государстве, если такое юридическое лицо прямо или косвенно контролируется лицами, учрежденными в Аргентине или Нидерландах // URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=12151 (датаобращения - 20 марта 2017). Действительно, TSA на 100% принадлежала TSIS pectrumInternational NV («TSI») (местом учреждения которой является Нидерланды). Однако представители Аргентины возражали, что исходя из информации, предоставленной инвестором, TSI контролируется аргентинскими физическими лицами, что исключает компетенцию МЦУИС по рассмотрению данного спора. Арбитры МЦУИС по данному делу установили, что TSI является исключительно «фасадом», за которым находятся аргентинские физические лица. Несмотря на то, что критерии определения национальности, установленные ДИД между Нидерландами и Аргентинской Республикой, были выполнены, существует также тест наличия объективного контроля. С целью определения наличия объективного контроля иностранного юридического лица (по смыслу статьи 25 (2)(б) Вашингтонской конвенции) необходимо прокалывать такое количество корпоративных слоев, которое необходимо для определения наличия объективного «иностранного контроля». Таким образом, МЦУИС признал, что он не компетентен рассматривать данный спор ввиду того, что TSAфактически контролируется аргентинскими гражданами.

Решение по делу TSAv. Argentine Republicстало исключением в практике МЦУИС, так как арбитраж снял несколько уровней корпоративной вуали в поисках фактического контролирующего лица несмотря на формулировки ДИД. Данное решение часто подвергается критике ввиду того, что МЦУИС прямо указал, что единственным основанием, по которому допускается снятие всей корпоративной вуали, является осуществление инвестиций через компанию, инкорпорированную на территории государства-реципиента инвестиций.TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic,ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/05/5, Award (19 December 2008), paras 144 and 147 // URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1119(датаобращения - 20 марта 2017). Таким образом, если бы инвестиции осуществлялись через TSI, то есть через следующую компанию в корпоративной цепочке, то МЦУИС не имел бы права снимать корпоративную вуаль и, соответственно, признал бы себя компетентным рассматривать данный спор. Данный вывод часто критикуется за то, что его применение влечет два противоположных результата при схожих фактических обстоятельствах. Более того, данное решение подверглось критике в особом мнении арбитра Гранта Алдонаса (GrantAldonas), в котором арбитр утверждал, что игнорирование соглашения, заключенного между двумя договаривающимися государствами, не соответствует общим идеям и нормам права, так как арбитры при принятии решения должны придерживаться норм, закрепленных сторонами в ДИД.TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic,ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/05/5, Dissenting Opinion of Arbitrator Grant D. Aldonas (19 December 2008), paras 3, 34, 35 // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0878.pdf (датаобращения - 20 марта 2017). Алдонас утверждал, что соглашение сторон в данном случае было заменено мнением арбитров, что является неприемлемым. Таким образом, даже среди арбитров МЦУИС нет единого понимания данной проблемы.

К сожалению, в данных решениях составы арбитража подробно не разъясняют какими причинами они руководствуются при решении «проколоть» (или наоборот «не прокалывать») очередной уровень корпоративной вуали. В настоящее время большинство компаний имеют разветвленную корпоративную структуру с большим количеством уровней корпоративного владения, отсутствие определенности у таких инвесторов относительно того, сколько слоев корпоративной структуры «снимет» арбитраж в случае наличия спора, по нашему мнению, негативно влияет на общий инвестиционный климат и готовность инвесторов осуществлять инвестиции, полагаясь на положения ДИД и нормы Вашингтонской конвенции.

Что касается практики применения доктрины снятия корпоративной вуали при закреплении критерия реальной хозяйственной деятельности, то, вопрос о том, осуществлял ли иностранный инвестор реальную хозяйственную деятельность подлежит оценке при решении государством-реципиентом инвестиций вопроса о применении положений «denialofbenefit». В данном разделе ниже мы рассмотрим факторы, принимаемые арбитрами во внимание при решении вопроса о том, осуществлял ли инвестор реальную хозяйственную деятельность.

Одним из немногих дел, в котором анализируется вопрос осуществления инвестором реальной хозяйственной деятельности является дело Limited Liability Company AMTOv. Ukraine (данное дело рассматривалось по Европейской энергетической хартии).Limited Liability Company AMTO v. Ukraine, Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce Arbitration No. 080/2005, Award (26 March 2008) // URL: http://www.italaw.com/cases/documents/82 (датаобращения - 20 марта 2017).Украинская сторона заявляла, что компания АМТО не доказала, что она вела реальную хозяйственную деятельность в месте своего учреждения (Латвии). Однако арбитраж в своем решении указал, что в целях определения того, осуществляет ли инвестор реальную хозяйственную деятельность,большое значение имеет «материальность (значимость) этих действий», то есть компания должна иметь более существенные связи с местом учреждения, чем просто оплата налогов и проведение ежегодных собраний акционеров. Limited Liability Company AMTO v. Ukraine, Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce Arbitration No. 080/2005, Award (26 марта 2008), para. 69 // URL: http://www.italaw.com/cases/documents/82(датаобращения - 20 марта 2017).Исследовав факты и обстоятельства дела арбитраж заметил, что (i) инвестор фактические был вовлечен в инвестиционную деятельность, (ii) нанял постоянных работников (2 человека), которые осуществляли рабочие функции в помещениях инвестора.

Подобных доводов придерживались арбитражи и по другим делам, однако арбитры в данных делах не давали общего определения «материальности (значимости)». Например, в деле Pan American Energy LLC, et al. v. Argentine RepublicPan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. The Argentine Republic, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/03/13, Decision on Preliminary Objections (27 June 2006) // URL: http://www.italaw.com/cases/808(датаобращения - 20 марта 2017).арбитраж признал, что материальность деятельности на территории государства-реципиента была доказана, так как инвестор нанял 37 000 работников и содержал офисы в 50 регионах.

Исходя из проведенного анализа можно сделать вывод о том, что формирование единых критериев по определению материальности (значимости) хозяйственной деятельности представляется затруднительным. Порог определения действий, являющихся «значимыми», разнится в зависимости от конкретных обстоятельств дела, характера и величины бизнеса, однако, общая тенденция такова, что порог значимости является достаточно низким. С целью предоставления защиты обеим сторонам; исключения недобросовестного поведения государств, требующих отказа в правовой защите добросовестным инвесторам, которые полагались на возможность предоставления защиты по ДИД; а также обеспечения стабильности отношений между инвестором и государством-реципиентом инвестиций мы полагаем, что было бы полезно включить в тексты ДИД иллюстративные списки того, что будет признаваться сторонами «осуществлением реальной хозяйственной деятельности», без ограничения права частной стороны доказывания иных критериев ведения хозяйственной деятельности указывающих на ее материальность и значимость.

Также мы бы хотели отметить, что некоторые авторы отмечают сходство факторов, анализируемых и принимаемых во внимание при рассмотрении арбитражами вопросов о снятии корпоративной вуали при использовании критерия контроля и критерия осуществления реальной хозяйственной деятельности.Xiao-Jing Zhang, Proper Interpretation of Corporate Nationality under International Investment Law to Prevent Treaty Shopping // URL: http://www.ntu.law.acwh.tw/upload/users/1/upload/files/3_Zhang.pdf(датаобращения - 20 марта 2017).

3.3 Применение доктрины снятия корпоративной вуали при злоупотреблении инвестором положениями международных соглашений

Впервые позиция, согласно которой арбитраж имеет право снять корпоративную вуаль в случаях наличия доказанного нарушения или мошенничества со стороны инвестора, была сформулирована в деле компании Barcelona Traction, рассмотренном в Международном суде ООН. Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd, (Belgium v. Spain), I.C.J. Reports 1970 // URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf(датаобращения - 20 марта 2017).Несмотря на то, что данное дело было рассмотрено с использованием института дипломатической защиты и не может являться прецедентом для МЦУИС или иных арбитражей, рассматривающих споры между государством и частным инвестором, нам представляется важным заметить, что именно арбитрами в данном деле были сформулированы обстоятельства, при которых возможно снятие корпоративной вуали.

Barcelona Traction, являясь юридическим лицом, учрежденным по законодательству Канады, создало в Испании дочерние компании. По мнению акционеров компании в результате действий органов государственной власти Испании компания Barcelona Traction была лишена своих активов, что повлекло банкротство компании. Мажоритарными акционерами Barcelona Traction являлись бельгийские компании, которые попросили Бельгию о дипломатической защите против действий испанских государственных органов, на основании чего Бельгия предъявила Испании требование о возмещении вреда, причиненного бельгийским акционерам. Международный суд ООН указал на то, что компания Barcelona Traction была учреждена по законодательству Канады и имела в Канаде центр управления, а, следовательно, в силу принципа национальной принадлежности защиту компании Barcelona Traction могла предоставить только Канада. Таким образом, международный суд ООН отказался снимать корпоративную вуаль и признать право на защиту бельгийских акционеров. Однако Международный суд ООН указал следующие примеры, когда снятие корпоративной вуали будет считаться возможным: (i) для предотвращения нарушений или мошенничества при использовании юридического лица в качестве «фасада», (ii) для защиты третьих лиц (например, покупателя или кредитора), и (iii) для предотвращения обхода юридических требований или обязательств. Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd, (Belgium v. Spain), I.C.J. Reports 1970, para. 56 // URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf(датаобращения - 20 марта 2017).