Институт договора в современных правовых системах

М.И. Брагинский указывает, что договор в первостепенном значении и является основанием возникновения прав и обязанностей, а также «составляет ступень в классификации юридических фактов». Отсюда следует, что основным признаком является «способность порождать права и обязанности сторон. С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др. Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух- или многостороннюю сделку, т.е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны». См.: там же. С. 8.

Концепция многостороннего понимания договора характерна и работам О.С. Иоффе. По его мнению, для всестороннего изучения института договора он «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение». Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из истории цивилистической мысли, гражданское правонарушение, критика теории «хозяйственного права». - М.: Статут, 2009. - С. 27. Что касается исторического аспекта, то в римском праве договор представлял собой основание для возникновения, изменения и прекращения правоотношений, которое имело два признака. Первый признак - это соглашение, а второй - цель договора, являющаяся непосредственным и особым основанием соглашения.

По поводу цели договора К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом…» Цит. по: Брагинский М.И. Договорное право. [в 5 кн.] / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Том 1- 5-е изд. - М.: Статут, 2011. - С. 8.

В своей работе «Гражданское право» В.А. Тархов писал, что для заключения договора необходимы три обстоятельства. Первым является «волеспособность» человека. Лица, решившие заключить всякое соглашение должны быть «волеспособными». В данном случае речь идет о правосубъектности в общем. Следующим обстоятельством является воля лиц, направленная на заключение определенного договора. Автор использует определение воли, данное в работе В.А. Ойгензихта «Воле и волеизъявление», а именно понимает в качестве «психического регулирования поведения, заключающегося в детерминированном и мотивированном желании достижения поставленной цели, в выборе решения, разработке путей, средств и применения усилий для их осуществления». Последним обстоятельством выступает волеизъявление - доведение своей воли до контрагента и иных лиц путем внешнего выражения. Воля, направленная на заключение договора, первоначально вызревает внутри человека, а позже выражается вовне в каких-то его действиях. Ведь для договора характерным является преднамеренность и обдуманность действий, а не импульсивность. См.: Тархов В.А. Гражданское право: курс лекций / В.А. Тархов. Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. -- С. 216-217. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что договор является юридическим фактом, который характеризуется общим волевым актом сторон.

Более подробно рассмотрим волю и волеизъявление в гражданском правоотношении, порождающие определенный договор. Нет воли, нет ее изъявления, следовательно, не может состояться и договор. Будучи гражданско-правовой сделкой, условно договор состоит из четырех элементов: субъектов, воли и волеизъявления, формы и содержания. Три элемента подлежат законодательному регулированию, имеют определенные формы и варианты ответов практически на все вопросы, которые их касаются. К примеру, в случае уклонения контрагентом от нотариального заверения договора, вторая сторона имеет право принудить его к этому. Проще говоря, любой из трех элементов (субъекты, форма и содержание), даже имея определенные изъяны, может быть исправлен, а в отдельных случаях они не являются основанием для признания договора недействительным вовсе. Единственным признаком договора, который категорично влияет на существование соглашения вообще, является воля. В случае ее отсутствия нет и самого договора. То же самое касается волеизъявления. Воля должна быть изъявлена, ее должны знать окружающие и верно воспринимать, особенно те, кто хотел бы установить гражданско-правовые отношения с субъектом, изъявившим свою волю. Более того, действует принцип единства понятий воля и волеизъявления - без конкретной воли не может быть ее изъявления, и, наоборот, изъявления воли фактически не может быть в отсутствие конкретной воли при нормальном процессе гражданского оборота. Следовательно, договор в некоторой степени представляет собой соглашение двух договаривающихся воль.

Договорные правоотношения и другие гражданские обязательства, в число которых входят и односторонние сделки, разграничены спецификой юридического факта. Последняя, в свою очередь, может быть родовой, то есть присущей всем гражданским договорам, объединяющей их все и отличающей от других обязательств.

Таким образом, гражданско-правовой договор обладает следующими характерными чертами:

1. Договор является одним из возможных проявлений юридических фактов;

2. Договор представляет собой соглашение сторон, участников правоотношения по поводу конкретно определенного предмета договора и при определенных обстоятельствах;

3. Договор является самым распространенным видом сделки;

4. Договор представляет собой акт свободного волеизъявления сторон, выражающего их волю в полной мере;

5. Договору характерно равное положение контрагентов, которое исходит из равной значимости воли сторон.

Данные признаки характерны для договора, если рассматривать его как юридический факт. Попробуем выделить признаки договора, представив его договором-документом. Исходя из положений нормативных актов, регулирующих договорные правоотношения в рассматриваемых странах, можно сделать вывод, что основными признаками договора являются предмет, стороны, заключающие договор, возникающие обязательства и соответствующая ответственность. В некоторых случаях, к примеру, в договоре купли-продажи признаком договора-документа будет стоимость предмета или же цена договора.

Представление и рассмотрение договора в качестве документа придает ему еще один не менее важный признак - контрагенты по собственному желанию и по обоюдному согласию могут любому условию договора придать характер существенного. Единственным ограничением со стороны государства является то, что стороны не могут сделать условия более гибкими, чем прописанные в законодательных актах.

Для упрощения государственного регулирования и развития института договорного права необходимо нормативно закрепить конкретное и ёмкое определение такой категории, как «договор». Именно в результате географически выгодного расположения в рассматриваемых нами государствах рыночные отношения развиты в многоэтажную систему договорных отношений. Если исходить из многовековой истории договорных отношений, то можно предположить, что в будущем понятийная система и вообще многие институты будут трактоваться в данных странах одинаково. Что касается многопонятийности категории договора, мы полностью согласны с теми цивилистами, которые считают, что нет необходимости пытаться рассмотреть договор только под одним углом. Для того, чтобы более точно уяснить содержание и понятие «договора», необходимо рассматривать его именно как многопонятийную категорию. Таким образом, договор в гражданском праве - это соглашение сторон, а именно физических или юридических лиц, основанное на их юридическом равенстве, автономии воли его участников и наличии явного волеизъявления, представляющее собой правомерное действие, направленное на конкретно определенную цель, следовательно, являющееся основанием для возникновения, изменения и прекращения субъективных прав и юридических обязанностей. Подобное понимание гражданско-правового договора позволяет охватить все общие признаки, характерные любым договорам вне зависимости от правового регулирования.

Данное определение, несмотря на всеохватывающий характер, скорее всего еще не раз будет изменено в силу столь быстрого темпа развития договорных отношений как внутригосударственных, так и международных.

1.4 Критерии классификации гражданско-правовых договоров

Несмотря на многочисленные виды договоров, и то, что каждый день их число увеличивается и пополняется, для того, чтобы без каких-либо препятствий ориентироваться во всем разнообразии договоров, необходима их классификация.

Классификации договоров всегда уделялось значительное внимание в юридической науке. Еще римские юристы делали попытки систематизировать все виды договоров. В классический период договор делился на контракты, устанавливающие цивильные обязательства, и пакты. Для глоссаторов основанием для деления была теория «о правовых силах пактов». Комментаторы делили договорные обязательства в зависимости от силы каузы и «одеяний». История знает о бесконечном количестве споров из-за деления пактов на «голые» и «одетые», поименованные и безымянные, которое исходило из особенностей исковой защиты соглашений в римском праве.

Рассмотрим отдельные взгляды юристов Нового времени. Позиция Жана Дома продолжает рассуждения сторонников естественно-правового учения XVII в. и создает собственную доктрину. «Общим термином для всех договоров, по его мнению, является «convention» (от лат. conventio), то есть соглашение двух или нескольких лиц об установлении обязательства, обязательность которого зависит не от наименования контракта (nomen contractus), а от обоюдного согласия сторон. Соглашения Дома подразделяет в зависимости от правовой цели. О поименованных и безымянных контрактах французский правовед упоминает только как о традиции словоупотребления».¹ Цит. по: Полдников Д.Ю. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв. Учебное пособие для студентов Факультета Права // Автор доц. Д.Ю. Полдников. - М.: Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики». - 2012. - С. 318. То, что под основу было взято соглашение контрагентов, сделало неактуальным деление договоров на контракты и пакты. Уже в доктрине естественного права XVII в. быстро выдвинулось на первый план деление договоров на возмездные и безвозмездные, и вытеснило прежние классификации. Согласно положениям доктрины Ж. Дома, классификацию договоров (соглашений) рациональнее проводить по критерию возмездности. «Возмездные договорные модели он, по примеру римских юристов-классиков, обозначил через сочетание обязанностей дать или сделать что-либо в пользу контрагента: 1) обмен вещами («я даю, чтобы ты дал», do ut des); 2) обмен услугами (facio ut facias); 3) обмен вещи на услугу или наоборот (do ut facias, facio ut des). Три названные модели дополнила четвертая - безвозмездный договор («дать или сделать, не получая ничего взамен», например, в договорах дарения или поручения)». Там же. С. 318.

С другой позиции к вопросу классификации договоров подошел немецкий ученый-энциклопедист Христиан фон Вольф. Ученый рассматривал общие начала, а не расхождения. При этом основанием для классификации стало общее понятие разного рода волеизъявлений. По мнению автора, всякое действие, направленное на другого человека можно разделить на завершенные обещания, односторонние обещания и простые утверждения. Но обязывающую силу имели только завершенные обещания. По сути только они и могли соотносится со сложившимся понятием договора. Далее Х. ф. Вольф провел классификацию обещаний по нескольким критериям. По содержанию он выделял обещания передать имущество, совершить действие или же воздержаться от совершения определенного действия. Следующим критерием было сочетание элементов обещаний, по которому они делились на простые и составные. Данный вид обещаний в современном праве известен как «смешанный договор». Последним критерием для деления обещаний выступила возмездность. Она занимает основное место в концепции автора в связи с тем, что влияет на распределение обязанностей между сторонами договорных отношений. См.: там же. С. 336.

Наиболее близким к современной концепции классификации договоров является учение французского юриста Робера-Жозефа Потье. В своей работе «Трактат об обязательствах» Р-Ж. Потье утверждал, что прописанные в законодательстве Франции системообразующие критерии классификации договоров давно устарели. Полное изучение практических договорных правоотношений и сложившейся практики правоприменения позволило Р-Ж. Потье обнаружить двусторонние и односторонние, консенсуальные и реальные, основные и акцессорные, формальные и неформальные, возмездные, безвозмездные и смешанные договоры. Последние, по мнению автора, «представляют интерес для обоих сторон» и именуются «благотворительными и смешанными». Там же. С. 342 Перечисленные виды договоров содержат свои системообразующие критерии, которые позволили продолжить классификацию внутри каждой отдельной группы. К примеру, в зависимости от точного определения обязательств сторон и дальнейшего его выполнения возмездные договоры делятся на меновые и алеаторные. А меновые в свою очередь делятся в зависимости от содержания договора на четыре типа, которые были ранее изучены в рамках концепции Ж. Дома.

Перейдем к рассмотрению системообразующих категорий для классификации договоров в современном праве. Цивилисты за все время существования договорных отношений предлагали различные способы и методы классификации договоров. В науке самым популярным является метод дихотомии - «учитывая последовательно определенное основание (критерий), делят понятие на две группы, из которых одну характеризуют наличие этого основания, а другую - его отсутствие». Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота / Ю.В. Рогова. - М.: Статут, 2015. - С. 22. Данный метод «опирается на одно из трех оснований. Имеются в виду: распределение обязанностей между сторонами, наличие встречного удовлетворения, момент возникновения договора. Использование указанных оснований позволяет выделить соответственно три пары договоров: односторонние и двусторонние, возмездные и безвозмездные, а также реальные и консенсуальные». Брагинский М.И. Договорное право. [в 5 кн.]. Том 1- 5-е изд. С. 214. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский предполагают, что использование многоступенчатой классификации договоров является неким выходом или решением для законодателей и правоприменителей. Характерной чертой предложенной данными цивилистами классификации является то, что особенности каждого предыдущего уровня будут отображаться в следующем. См.: там же. - С. 320. По-нашему мнению, подобное деление не совсем устойчивое и, скорее всего, необходимо рассматривать в историческом аспекте. Причиной этому служит количественное и качественное изменение характеристик договоров, а, следовательно, данный метод уже не способен однозначно разделить их по группам. К примеру, договоры подряда и купли-продажи - это две отдельные группы договоров, не имеющие практически ничего общего в содержательном аспекте, регулируемые целыми блоками норм, при этом относящиеся к группе двусторонних и консенсуальных. В зависимости от соглашения сторон договор хранения может быть как возмездным, так и безвозмездным, а договор дарения - как реальным, так и консенсуальным. Такая тенденция наблюдается в законодательстве всех нами рассматриваемых стран. Но «специфика предмета гражданско-правового регулирования предопределила то, что большинство охватываемых этой отраслью договоров является двусторонними, возмездными и консенсуальными» Там же. - С. 215., а цивилистика и законодатель все еще опираются на данное деление.

Принцип «открытого перечня» и постоянное развитие договорных отношений являются причинами расширения круга системных признаков и их периодическое обновление. Четкое определение правовых особенностей отдельных видов договора является целью определения системных признаков и создания системы договоров. Системным признаком не может выступать всякий признак, а лишь те, которые значимы для права и регламентируются им. В основе системного признака должны быть как юридические, так и экономические факторы, так как данные характеристики являются «двумя сторонами одной медали».

Классификация гражданско-правовых договоров есть формальное отражение системы. «Классификация по своим системным признакам имеет определенно нормативно-правовое значение, так как позволяет сформировать правовую систему, имеющую не только научную, но и практическую ценность». Шагиахметова Л.Х. Системообразующие признаки договоров по представлению коммунальных услуг // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. LI-LII междунар. науч.-практ. конф. № 7-8(48). [Электронный ресурс]. URL: https://sibac.info/conf/law/li/42729/ (дата обращения 23.02.2017). - Новосибирск: СибАК, 2015. Разделения договоров на группы важно не только потому, что облегчает процесс применения субъектами договорного права, но и потому, что классификация определяет пределы действия определенных положений. Для выполнения этой задачи необходимо определиться с нормообразующими критериями.

В качестве одного из таких критериев может выступать субъектный состав. К примеру, в договоре контрактации обязательным условием является участие сельскохозяйственного производителя в качестве одной из сторон. По идее, последствием отсутствия данного участника будет не признание договора недействительным, а отнесение его к другой группе, что будет противоречить содержанию договора. Таким образом, можно сделать вывод, что субъектный состав не является в достаточной степени постоянным фактором и чаще всего является просто элементом договора.

В науке среди критериев классификации иногда выделяют признак недвижимости, который однозначно делит договоры на две группы. Несомненно, недвижимость является одним из самых значимых предметов. Практически не возникает вопросов в отнесении того или иного договора к данным группам, но уже само название критерия указывает на то, как узко рассматривается предмет договора. Не совсем верно в одну группу относить такое огромное количество договоров, предметом которых не является недвижимость.

Кроме вышеуказанных категорий, в юридической литературе выделяется множество различных оснований для классификации. Наиболее практичной представляется такая категория как направленность договора. М.И. Брагинский по этому поводу писал: «…подчеркивается наряду с согласованием и другой квалифицирующий договор как сделку признак: ее направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором». Брагинский М.И. Договорное право. [в 5 кн.]. Том 1- 5-е изд. - С. 81. Содержание, а именно права и обязанности сторон, отражают истинную цель возникновения отношений. Следовательно, направленность на достижение какой-либо цели необходимо рассматривать в качестве основного системного фактора. А все вышеуказанные категории будут выступать в качестве дополнительных, но не менее значимых. Таким образом, можно выделить договоры, направленные на передачу имущества, направленные на совершение работ или оказание услуг, а также на учреждение каких-либо организаций. Далее классификация продолжается по более узким основаниям. Яркими примерами являются договоры подряда, купли-продажи и аренды, разнообразие которых является причиной тому, что их регулируют отдельные блоки норм.

Несмотря на существующие вопросы в науке, касающиеся системообразующего критерия классификации договоров, и существующее мнение о «бесперспективности построения системы гражданских договоров по какому-либо одному основанию» Там же. - С. 309., можно сделать относительно положительные выводы - в законодательствах стран мира, в частности рассматриваемых нами, можно проследить наличие единых подходов правового регулирования отдельных групп договоров. Скорее всего, причиной этого является не столько развитие каждой страны отдельно, сколько взаимодействие и взаимопомощь законодателей в регулировании столь актуального института. Согласно тенденции многие нормы законодательных актов разных стран, регулирующие договорное право, совпадают и позволяют субъектам договорных правоотношений увеличить круг возможных контрагентов в разы. Ведь договорное право развивается сразу в двух руслах: внутригосударственное совершенствование нормативной базы, а также формирование и своевременное обновление актов наднационального уровня.

Делая выводы по данному параграфу и главе в целом, можно определить, что история возникновения и дальнейшего развития договорного права началась еще много веков назад. Появление первых торговых отношений заложило основу для дальнейшего становления целого института. Развитие договорного права на Западе и на Востоке происходило в разное время и заняло разные временные промежутки. Невозможно определить чье влияние сохранилось и продолжает иметь место в настоящее время, но важно, что древнейшие источники договорного права уже определили основные цели и принципы договора как правового явления.

В рассматриваемых нами странах общими являются не только «корни» возникновения договорных отношений, но и их взаимное влияние на современном этапе. Несмотря на расхождения во внешнем оформлении норм договорного права и, как результат определения в качестве источника права совершенно разных регуляторов, всей нормативной правовой базы, видна схожесть основных принципов права и единое направление развития института договора. Это говорит и о схожести возникающих проблем в данной отрасли. Одной из них является определение конкретного системообразующего критерия для эффективного регулирования договорных отношений. Цель заключения договора, его направленность являются фундаментальной основой для классификации договоров, которая обязательно должна быть выработана и законодательно закреплена. Иначе существует возможность, что принцип свободы договора усложнит законодательное регулирование договорных правоотношений.

«Свобода договора является разумным общественным идеалом лишь в той степени, в какой можно предполагать равенство сил при заключении сделок контрагентами, при условии, что не причиняется ущерб экономическим интересам общества в целом. В более сложных общественных и промышленных условиях она перестала иметь свою идеалистическую привлекательность. В настоящее время ясно, что экономического равенства в прямом смысле часто не существует и что индивидуальные интересы должны подчиняться интересам общества. …, и право сегодня во многом препятствует свободе сторон заключать договор по их усмотрению». Ансон В.Р. Договорное право [Пер. с англ.] / В. Ансон; Под общ. ред. и с предисл. О.Н. Садикова. - М.: Юрид. Лит., 1984. - С. 15. Однако законодатель в достаточной мере дает волю субъектам права самостоятельно выбирать условия договора, в том числе и создавать новые договоры. Может показаться, что не столь важно к какой группе договоров относится конкретное соглашение. Но нельзя забывать, что законодатель данным методом определяет нормативную базу, регулирующую подобные отношения и дает определенный «настрой» для дальнейшего правового регулирования. Возможно, проблема реализации принципа свободы договора будет решена отдельным рядом норм, регулирующих категорию договоров, обладающих схожими характеристиками.

Глава 2. Требования к гражданско-правовому договору в современных правовых системах

2.1 Общие и специальные требования к форме договора

Институт договора всегда был и будет актуальной темой для изучения цивилистами и законодателями. Как писала М.Ю. Савельева, «интерес представляет собой тот факт, что, несмотря на свое стародавнее (архаичное) происхождение и закрепление в юриспруденции, договор и по сей день будоражит умы всей цивилистики: вместо того чтобы занять свое место на полках старых книг известных, маститых ученых-классиков и, таким образом, занять свою нишу среди изученных тем гражданского права, договор продолжает представлять перед нами все новые и новые свои грани: так, общество стремительно развивается, особенно сейчас, в эпоху глобализации, и требует нового, гибкого подхода законодательства к регулированию договорных отношений». Савельева М.Ю. Гражданско-правовая конструкция договора: вопросы теории и практики / Российский судья. 2007. № 11. С. 25. Возможно, одним из основных аспектов, который законодателю необходимо закрепить в нормах права, является форма договора.

Одним из вариантов правопонимания договора в науке является понимание его «как акта, который закрепляет правоотношения между сторонами (т.е. форму правоотношений)». Там же. С. 25. Но мы больше склоняемся к тому, что форма является элементом договора, а не его определяющей категорией. Такое представление о форме договора никак не влияет на ее важность, так как основной целью является установление определенности в отношениях сторон и упрощение разрешения споров по поводу и содержания, и самого факта заключения договора. «Вместе с тем любое дополнительное требование к форме договоров объективно приводит к усложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы по их оформлению». Брагинский М.И. Договорное право. [в 5 кн.]. Том 1- 5-е изд. С. 214. В науке до сих пор не сложилось единого мнения по поводу необходимости формы договора. Но можно проследить, что многие международные акты практически отказываются от установленной письменной формы. К примеру, в тексте Венской конвенции можно увидеть положение, согласно которому требования в отношении формы считаются ничтожными, а доказательством заключения договора могут выступать и свидетельские показания. К тому же устная форма имеет место не только при выражении сторонами волеизъявления словами, но и при выражении воли вовне и в поведении субъектов права. Подобная тенденция является ориентиром для законодателя и указывает на необходимость подробного регулирования в нормах права вопросов, касающихся формы права.

«Форма сделки представляет собой способ выражения вовне внутренней воли стороны (сторон) сделки, который может вызвать желаемые сторонами правовые последствия». Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России / К.П. Татаркина; М-во образования и науки Рос. Федерации, Томский гос. ун-т систем упр. и радиоэлектроники, Томск: Изд-во ТУСУРа, 2012. - С. 24. Внешнее выражение договора является единственным доказательством наличия каких-либо отношений между субъектами и содержания их соглашения. «Как все существующее имеет свои пределы, которые отделяют данное существующее от других предметов и которых очертание составляет форму, так и юридические сделки являются в известных формах и без них неудобомыслимы. Но формы эти не одинаковы, а различны соответственно тому, как различными способами выражается воля». Мейер Д. И. Русское гражданское право. // СПС «Консультант плюс». Таким образом, существование различных видов форм договора является последствием использования соответствующих способов выражения воли контрагентов. В договорном праве выделяют две основные формы договора: устную и письменную. В рамках устной формы рассматриваются договоры, совершаемые конклюдентными действиями, а разновидностью письменной формы является нотариальное удостоверение.

В связи с особенной сложностью и множеством имеющихся вопросов, рассмотрим устную форму договора в историческом аспекте. В качестве примера устного договора можно рассмотреть договор о строительстве дома в Древнем Риме. Заказчик мог просто спросить: «Обязуешься построить дом?», и услышать в ответ «Обязуюсь». Данное вербальное соглашение уже рождало обязанность подрядчика построить дом. Об обязанности заказчика по поводу доставки материалов или уплаты цены в данном соглашении речи не идет. У древних римлян в случае, если стипуляция касалась не одного, а нескольких вопросов, то имелось несколько стипуляций. Как писал В.А. Тархов, римляне не видели связи между обязательствами контрагентов, даже если они встречные и касаются одного предмета. Но впоследствии они стали признавать связь встречных обязательств, но это не повлияло на терминологию. Именно поэтому в речевом обороте закрепился термин «купля-продажа» (лат. «emptio-venditio»). Тархов В.А. Гражданское право: курс лекций / В.А. Тархов. Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. -- С. 121.

Рассмотрим законодательное регулирование формы договора в современных правовых системах. Особенностями законодательства стран континентальной правовой семьи по отношению к форме договора являются относительный формализм и сложность правового регулирования. Рассмотрим нормы, регулирующие данный вопрос в законодательстве Германии. В первой книге две главы третьего раздела ГГУ посвящены формам договора, в которых указаны общие положения. Согласно п. 1 параграфа 126 ГГУ письменная форма предполагает подписание договора собственноручно, при этом возможно использование любой собственноручной отметки, которая должна быть нотариально удостоверена. В п. 2 того же параграфа указано, что подписи должны быть на одном документе, а при наличии нескольких копий достаточно подписать ту, которая будет передана контрагенту. Отличительной чертой германского законодательства является наличие единых правил для всех видов договоров. Следовательно, все договоры, которым нормами из третьей книги ГГУ предписана письменная форма, следуют правилам согласно параграфу 126 ГГУ. Соблюдение письменной формы необходимо при заключении большинства договоров, к примеру, договор потребительского займа (параграф 492 ГГУ), договор поручительства (параграф 776 ГГУ) и так далее. Касательно нотариального удостоверения германское право использует немного отличную терминологию. Под «удостоверением» понимается проверка документа на юридическую точность, а «заверение» - это удостоверение личности. Но усложненная терминология, в общем, не меняет содержания «нотариального удостоверения», общепринятого в праве. Договоры, которые требуется нотариально удостоверить, обозначены в законе, а правила определяются касательно каждого договора отдельно. К примеру, договор об обещании дарения требует нотариального удостоверения, но согласно п. 2 параграфа 518 ГГУ несоблюдение данного правила никак не может повлиять на действительность дарения в том случае, когда обещанное исполнение случилось.

Далее рассмотрим законодательство Франции, которое движется в сторону международной тенденции «освобождения договорных отношений от обязательной формы». Согласно французской гражданской науке форма договора не влияет на действительность договора. Даже в ст. 1108 ФГК, содержащей существенные условия, форма договора не указана. Но этот факт ни в коем случае не говорит о том, что ФГК игнорирует данное условие договорных отношений. Уже в нормах, регулирующих отдельный вид договора, это касается не только ФГК, указаны требования к форме данных договоров. К примеру, в ст. 1714 ФГК, регулирующей аренду домов и недвижимости в сельской местности, указана возможность применения как устной, так и письменной формы. Несмотря на всю диспозитивность в данном вопросе, на практике чаще всего выбирается письменная форма, а устная применяется только при заключении мелко-бытовых сделок. Так, согласно ст. 134 ФГК в случае заключения договора на сумму свыше 5000 евро необходима письменная форма договора. Французскому законодателю также известно нотариальное удостоверение. Согласно ст. 1582 ФГК договор купли-продажи может быть заключен как в письменной форме, так и нотариально заверен.

Право англо-саксонской правовой семьи, которое на первый взгляд предоставляет субъектам договорного права больше свободы выбора и действий, признает два вида договоров: договоры за печатью и простые договоры, требующие наличия встречного удовлетворения. Последние могут совершаться как в устной, так и в письменной форме. В отдельных случаях законодатель требует обязательное соблюдение письменной формы, иначе договор не будет иметь достаточно условий для действительности. См.: Ансон В.Р. Договорное право [Пер. с англ.] / В. Ансон; Под общ. ред. и с предисл. О.Н. Садикова. - М.: Юрид. Лит., 1984. - С. 53-56.

Из рассматриваемых нами стран наиболее близко классический вариант регулирования договора в англо-саксонской правовой семье отражен в законодательстве Индии. Американский исследователь Кристофер Оскаве указывает, что «в англо-американской правовой традиции существует биполярное понимание договора, то есть традиционное (классическое) понимание договора в общем праве и модифицированное (современное) понимание договора в статутном праве». Бухалов А.В. О договоре в англо-саксонской и романо-германской правовых семьях / Ленинградский юридический журнал. 2009. № 3. С. 199. В свою очередь, Индийский Закон о договорах 1872 г. в ч. 1 ст. 10 указывает, что договорами являются соглашения, совершенные свободно правоспособными и дееспособными лицами, по поводу допустимого законом предмета и за действительное встречное удовлетворение при условии, что ничто в их содержании прямо не свидетельствует об их недействительности. См.: Белов В.А. Индийский закон о договорах 1872 года / Правоведение. 2014. № 4. С. 77. Подобная дефиниция скорее наоборот должна подтолкнуть контрагентов к более точному закреплению взаимоотношений, в том случае, если ими руководит желание максимально отдалить себя от постоянного досудебного выяснения деталей и, возможно, дальнейших судебных процессов, и так далее.

Именно поэтому вопросу формы договора законодатель обращает больше внимания, чем любому другому требованию. Форма договора, согласно Закону о договорах 1872 г., относится к специальным требованиям к договорам и регулируется ст. 10 рассматриваемого закона. По мнению В.А. Белова, современное российское законодательство является более мягким и гибким, по сравнению с индийским. Такой вывод автор заключил, изучив ч. 2 ст. 10, где указаны следующие требования к отдельным видам договоров: совершение договоров в письменной форме, в присутствии свидетелей, а также регистрация удостоверяющих их личность документов. Нарушение простой письменной формы в Индии влечет за собой недействительность договора, когда в России такого последствия нет. Хотя данное требование также законодательно закреплено. Что касается регистрации сделок, она полностью заменена на регистрацию динамики прав, а именно юридических последствий, вызываемых сделками. См.: там же. С. 80. Необходимо отметить, что данный закон очень тщательно относится к требованию о форме договора, а строгим характером регулирования и усложненным формализмом скорее схож с правовыми системами романо-германской правовой семьи.

Американский законодатель придерживается иной тактики в вопросах регулирования форм договоров. Как правило, форма договора свободно избирается сторонами. Конечно, есть нормы и об обязательном соблюдении формы договора. Согласно п. 1 ст. 2201 ЕТК в простой письменной форме должны заключаться так называемые простые договоры. К ним относятся, к примеру, договоры купли-продажи на сумму, превышающую 500 долларов США. Так же соблюдение письменной формы договора необходимо при заключении договоров за печатью, но данный вид скорее присущ Англии, а в США встречается сравнительно редко. Поэтому регулирование подобных договоров происходит на основании норм общего права.

Подобно Индийскому законодательству, не соблюдение предписанной формы договора является основанием для признания его недействительным. А недействительность договора, как писала К.П. Татаркина, является прямым и очевидным последствием соблюдения или несоблюдения формы самого соглашения. Поэтому «рассматривается только в ее непосредственной связи с основной темой исследования - формой сделок и последствиями ее несоблюдения». Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России. - Томск: Изд-во ТУСУРа, 2012. - С. 207.

В центре внимания законодателя США находится не только форма окончательного договора. Особенное значение законодатель придает самому процессу заключения договора и его внешнему оформлению. Основными являются общепринятые в науке этапы: предложение вступить в договорные отношения (оферта) и согласие на вступление в договорные отношения (акцепт). Оферта может быть выражена в любой форме, но содержание должно достаточно ясно и полно описывать существенные условия будущего договора. Доктрина США и судебная практика показывают отсутствие связи между тем, что оферент сделал оферту и тем, что он может ее отозвать до акцепта. Ведь без акцепта отсутствует встречное удовлетворение. Но согласно ст. 2205 ЕТК, в случае, если оферта имеет вид документа за печатью, то она может быть признана безотзывной. Нормы ЕТК содержат положения, согласно которым форма для акцепта специально не установлена. Это могут быть конклюдентные действия и даже молчание. Единственное ограничение возможно, если в оферте указаны требования к форме акцепта.

Подобное отношение к преддоговорному процессу объясняет представленную субъектам права свободу выбора формы договора. Единственным актом, содержащим императивный нормы по поводу формы договора, является Статут 1677 г. об обманных действиях. Согласно рассматриваемому акту определены несколько видов договоров, для действительности которых обязательно соблюдение письменной формы. К таким договорам относятся: договор поручительства; договор о приобретении или передачи прав на землю; договоры, исполнение которых невозможно в течении года после их заключения; договор купли-продажи на сумму свыше 500 долларов США. Необходимо отметить отношение законодателя к договорам за печатью. Несмотря на несоответствие формальных договоров современной юридической технике и очевидности практических неудобств, в значительной части штатов США договоры за печатью остаются одним из основных институтов. Хотя практически половина штатов, в число которых входит штат Калифорния, отказалась от подобной формы договора и не проводит различий между договором за печатью и договором в письменной форме.

Правовая система Израиля указывает требования к форме договора в каждом законе, регулирующем договорные правоотношения. Это связано со спецификой правовой системы. Так как основным регулятором является Закон о договорах 1973 г. (общая часть), разберем положения, содержащиеся в данном акте. Согласно ст. 23 названного Закона форма договора может быть письменной, устной и «иной». Под иной формой понимаются конклюдентные действия контрагентов, свидетельствующие о заключении договора. В процессе заключения договора субъекты гражданского оборота часто выражают свою волю словесно (письменно или устно), однако существуют и иные способы обозначить волеизъявление: «Слово, - писал В.М. Хвостов, - не есть единственный способ изъявления воли». Цит. по: там же. С. 156. В ст. 30 Закона о договорах указано, что соблюдение формы договора является обязательным требованием. Иначе договор признается недействительным. Однако, законом или соглашением сторон может быть установлена форма, обязательная для определенных договоров.

Закон «О продаже» 1968 г., «О дарении» 1968 г., «О хранении» 1967 г., «Об аренде и займе» 1971 г., «О поручении» 1965 г. и другие акты содержат нормы, регулирующие различные требования к договорам, в частности к форме. Закон о недвижимости 1969 г. также регулирует договорные отношения, предметом которых выступает недвижимость. Согласно ст. 8 рассматриваемого Закона, форма договоров, предметом которых является недвижимость, обязательно должна быть письменной. Определим, что значит недвижимость в данном нормативном акте. В ст. 1 названного Закона под недвижимостью понимается следующая совокупность: земля, различные строения, посадки деревьев и другие насаждения, находящиеся в определенном месте постоянно, кроме имущества, которое можно отделить без ущерба для его назначения. В связи со специфическим предметом несоблюдение формы договора влечет не только к признанию его недействительным, но и делает невозможным выполнение требования закона об обязательной государственной регистрации такого договора. Как следствие, это приводит к невозможности выполнения ст. 7 Закона о недвижимости 1969 г., который содержит норму, регулирующую процесс перевода прав в отношении собственности на нового владельца этих прав.

Скорее всего, самым спорным вопросом в регулировании форм договора является положение о молчаливом согласии. «Под юридически значимым молчанием, - писал О.А. Красавчиков, - следует понимать отсутствие известных юридических действий». Цит. по: там же. С. 171. При этом подразумевается, что молчание представляет собой правомерное бездействие. Напротив, М.И. Брагинский пишет, что понятие молчание необходимо отличать от бездействия, которое является свидетельством отсутствия воли у адресата. Брагинский М.И. Договорное право. [в 5 кн.]. Том 1- 5-е изд. С. 163. В данном случае, думается, что мнение О.А. Красавчикова более аргументировано. Ведь, по существу, молчание относится к категории бездействия и характеризует отсутствие всяких действий участника сделки. В науке молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. В связи с этим сразу же возникают вопросы. Как молчанием определить правильно ли воспринята воля контрагента? Можно ли молчание, фактически безосновательный и с определенной стороны сомнительный аргумент, считать доказательством волеизъявления одной из сторон? На данные вопросы, к сожалению, законодатели рассматриваемых нами стран не дают ответа, а норма о молчаливом согласии существует. Необходимо определить, что такое молчание на законодательном уровне, или стороны обязаны заранее согласовывать его значение.

Форма договора имеет огромное значение для реализации субъектами права своих интересов. Ведь «всякое требование заключать договор письменно стесняет стороны. Законодатель должен осмысленно ограничивать свободу сторон, устанавливая формы заключения договоров. Изучение функций формы договоров позволяет лучше понять цели, которых можно достичь установлением легально или соглашением сторон определенного способа выражения воли, и разработать рекомендации законодателю…» Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России. - Томск: Изд-во ТУСУРа, 2012. - С. 66., которые будут направлены на обеспечение гражданского оборота.

В заключении необходимо отметить, что форма договора требует более точной и определенной регламентации. Международная политика по сокращению требований к письменным формам, тем более к нотариальному удостоверению, приводит к тому, что чем больше упрощается жизнь субъектов права, тем сложнее регулировать отношения между ними. Определенные рамки и требования к формам просто необходимы, ведь их существование не влечет строгих ограничений в выборе формы договора, лишь не допускает применения формы более простой по сравнению с той, которая предусмотрена законом. Это единственное ограничение необходимо для эффективного регулирования и обеспечения устойчивых договорных отношений.

2.2 Требования к структуре и содержанию договора

«Сущность, с точки зрения философии - это внутреннее содержание предмета, выражающееся в единстве всех многообразных и противоречивых форм его бытия. В свою очередь, содержание предполагает определенную форму. Содержание и форма - философские категории, во взаимосвязи которых содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составляющих элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций, а форма есть способ существования и выражения содержания». Бухалов А.В. О договоре в англо-саксонской и романо-германской правовых семьях / Ленинградский юридический журнал. 2009. № 3. С. 193-194. В первом томе своего учебника о гражданском праве А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой писали, что содержание договора представляет собой условия, на которых достигнуто соглашение сторон. Данное определение является общенаучным и встречается чаще всего. Однако во втором томе рассматриваемого учебника под содержанием понимаются только права и обязанности сторон. Цит. по: Савельева М.Ю. Гражданско-правовая конструкция договора: вопросы теории и практики / Российский судья. 2007. № 11. С. 25. С подобным различным пониманием содержания договора нередко можно столкнуться в литературе, что приводит цивилистов к множествам споров.

Вначале рассмотрим содержание гражданско-правового договора в общенаучном понимании. Под условия договора понимаются способы некой фиксации прав и обязанностей контрагентов. Условие, как и всякое явление имеет место при конкретных обстоятельствах, которые могут сопровождаться необязательными или даже случайными событиями. Из этого можно сделать вывод, что условия могут быть трех видов: существенные - необходимые и достаточные для того, чтобы признать договор заключенным; обычные - характерные определенному договору, несоблюдение которых не приводит к признанию его недействительным, являющиеся результатом диспозитивности норм договорного права; случайные - не являющиеся необходимыми условия договора, но и не присущие данному виду, включенные по желанию сторон. Подобное разделение условий договора практически имеет значение только в спорах по поводу факта заключения договора. Ведь при включении обычных или случайных условий в договор, они становятся для данных контрагентов по данному соглашению существенными.

В науке выделяют и иную классификацию условий: предписываемые - прямо указанные в законе, инициативные - включенные по желанию сторон, но не указанные в нормативных актах как необходимые; отсылочные - предусматривающие в определенных случаях обращение сторон к указанным в договоре актам.

Нами будут рассматриваться условия договора в рамках общепринятой классификации. В качестве признаков существенных условий можно выделить следующие. Во-первых, они должны быть прямо указаны в законе. Регулирование любых договоров возможно только с указанием определенных обязательных требований в нормах права. Именно их соблюдение должно указывать на признание государством данного соглашения в качестве договора. Во-вторых, условие должно быть необходимым для данного вида договора. Необходимость в данном случае условий предполагает невозможность реализации договорных обязательств как таковых. Они имеют особое значение в случае непоименованных договоров, когда отсутствует законодательное регулирование.

Единственное требование законодателя при заключении договора является требование о согласовании всех существенных условий. Одним из существенных условий, согласование которого необходимо для признания договора заключенным, является его предмет. Существенным он является в силу того, что при заключении любого договора в первую очередь необходимо определить и индивидуализировать этот объект. В науке под предметом договора понимается то, на что он направлен и по поводу чего у сторон возникают права и обязанности. Получается, что предмет договора является неким «ориентиром» для определения прав и обязанностей сторон. По мнению Г.Ф. Шершеневича «содержание договора, или, как неправильно выражается наш закон, предмет договора… есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц». Цит. по: Брагинский М.И. Договорное право. [в 5 кн.]. Том 1- 5-е изд. С. 10. Как писал Д.И. Мейер: «предметом договора всегда представляется право на чужое действие». Мейер Д. И. Русское гражданское право. // СПС «Консультант плюс».

Больше всего вопросов вызывает соотношение понятий «предмет» и «объект» договора. Тут мы поддерживаем цивилистов, по мнению которых предмет и объект находятся в совсем разных плоскостях. «Думается, категория «объект» относится к договору - правоотношению, а «предмет» в большей степени к договору - документу, чем к другим его проявлениям, так как предмет как существенное условие, в отношении которого стороны должны прийти к соглашению в установленной форме, должен быть определен в договоре - документе». Обыденнов А.Н. Предмет и объект как существенные условия гражданско-правового договора / Журнал российского права. 2003. №8. С. 65. Разграничение понятий объекта и предмета можно проследить на примере следующих договоров: купля-продажа и выполнение работ. В первом случае воля сторон направлена на получение вещи (избавление от нее), предметом данного договора и будет выступать сама вещь. Следовательно, предмет и объект в данном договоре совпадают. Во втором случае объектом договора будет выступать работа, но воля направлена на получение определенного результата, и именно его необходимо считать предметом договора. См.: там же. С. 65-66.

Далее рассмотрим предмет договора в рамках законодательства рассматриваемых нами стран. Во Франции в ст. 1108 ФГК содержится перечень существенных условий для всех договоров, в том числе и предмет договора, который «образовывает содержание обязательства». В ст. 1127 ФГК указано, что под предметом понимаются простое владение и пользование вещью, так и сама вещь. Как таковые особые нормы, регулирующие именно предмет договора, в ФГК отсутствуют. Причиной этому является иное строение самого кодекса. По сути, объектам гражданских правоотношений, а именно вещам, посвящена отдельная книга. При заключении договоров субъектам права достаточно ссылаться на данные нормы. На практике обычно не возникает вопросов по поводу предмета договора из материального мира. Напротив, данное строение кодекса усложняет регулирование предмета договора, являющегося нематериальным благом, так как необходимые нормы в прямом смысле «раскиданы» по всему кодексу и скорее не прямо закреплены, а презюмируются.