Предмет общей теории права

Научное (теоретическое) правосознание - формируется на базе глубоких исследований социальной действительности и широких правовых обобщений, знаний закономерностей и специальных исследований государственно-правовой жизни. Его содержание - правовая идеология и теоретические знания о праве, а формы выражения - нормативные правовые акты (само право), юридическая наука, обобщения юридической практики.

Профессиональное правосознание - это правосознание юристов. Это, прежде всего, научные, теоретические, идеологические знания. Для них определяющее значение имеет правовая подготовка, объем, глубина знаний, принципов, норм права, умение их применять на практике. Для них характерно положительное отношение к праву, понимание полезности его применения, привычка соблюдать закон. Результатом профессионального правосознания наряду с квалифицированными научно обоснованными суждениями и выводами являются конкретные решения юридических дел.

Постулаты юриста:

1) уважение Конституции;

2) священность закона и договора;

3) верховенство закона, его соблюдение;

4) равенство всех перед законом;

5) доказательность и др.;

Вместе с тем, исследования показывают, что деформация правосознания у юристов более значительная, чем у других категорий населения (упор на санкции, обвинительный уклон, замена законности целесообразностью, умаление роли и значения прав и свобод граждан, раздвоенность, внутренняя противоречивость сознания и т.д.). Работа с определенным человеческим «материалом», безусловно накладывает свой отпечаток на их правосознание.

Идеология - учение об идеях. Это система политических, правовых, нравственных, религиозных, эстетических и философских взглядов и идей.

Правовая идеология - это система теоретических взглядов, отражающих правовые явления общества, являющаяся опосредованным отражением коренных взглядов в области государства и права. Это ядро правосознания, основа государственной идеологии. Она представляет собой систематизированное, научное выражение правовых идей, взглядов, принципов общества, классов, социальных групп. Это научный, понятийный, рассудочный уровень. Решающим фактором для формирования идеологии являются интересы людей (политические, экономические прежде всего). В условиях классовых обществ - интересы господствующего класса, в современных условиях - большинства народа через достижение социального компромисса и мира.

Правовая идеология включает:

- идеи;

- теории;

- концепции;

- правовые принципы;

- взгляды;

- оценку перспектив развития государства и права;

- цели и задачи принятия тех или иных правовых актов.

Правовая идеология Республики Беларусь - это построение унитарного демократического социального правового государства. Государства народного, процветающего, независимого и стабильного, государства народа и для народа, с развитой рыночной, высокоэффективной социально ориентированной экономикой.

Становление и развитие правовых идей необходимо рассматривать на разных уровнях. Каждый уровень охватывает разные слои общества.

Первый уровень (ступень) охватывает профессионалов, специалистов, ученых (идеологов). На этом уровне правовая идея зарождается и формируется (идеология буржуазии, пролетариата, марксистско-ленинская идеология, либеральная и т.д.).

Второй уровень - это уровень групп и слоев населения. На этом уровне идея проникает в массы и приобретает сторонников и противников. (Для того, чтобы идея стала материальной силой - она должна овладеть массами, - говорил В.И. Ленин).

Третий уровень (ступень) развития правовых идей - это уровень законодателя, практики (правоприменения). На этом этапе идея воплощается в нормы права и переходит на стадию практической реализации. Она должна стать легальной и легитимной по форме и содержанию.

Правовая идеология есть систематизированное научное выражение правовых взглядов, представлений, правовых требований слоев, групп населения, общества. Формирование правовой идеологии проходит процесс теоретического осознания интересов слоев, групп населения, общества, его целей и задач. В ее разработке принимают участие теоретики права, политические деятели, юристы-практики, обрабатывающие материал, учитывающие конкретно-исторические условия жизни общества, расстановку социальных сил, уровень общественного сознания, социальную психологию и другие факторы в жизни общества.

Правовая психология охватывает совокупность правовых чувств, настроений, черт характера, стихийно возникающих у конкретной личности, социальной группы или всего общества в целом. Она является наиболее непосредственным отражением жизненных отношений людей, составляющих социальные прослойки, народности, нации. Общность черт правовой психологии конкретной социальной группы имеет основу в общности условий жизни этих групп. В формировании правовой психологии социальной группы, общества принимают участие все члены этой группы, всего общества. При этом люди руководствуются своим обыденным сознанием, т.е. эмпирическим сознанием непосредственных целей и задач.

Правовая психология - это эмоциональный, оценочный уровень. Она складывается, как правило, стихийно (хотя средства массовой информации могут на нее существенно влиять).

Правовая психология включает в себя:

- общественный интерес, мотивы деятельности определенных социальных групп;

- психологический уклад - привычки, традиции, предрассудки, убеждения, свойственные социальным группам;

- представления о праве, выработанные в социальных группах под влиянием их психологического склада;

- чувства, эмоции, настроения, иллюзии, связанные с правом.

В отличие от правовой психологии, как разрозненного, несистематизированного отражения жизни общества, правовая идеология есть научная система правовых взглядов, идей, требований. В своем развитии правовая психология в целом более консервативная по сравнению с идеологией. Правовая идеология и психология, составляющие правосознание личности, групп людей, слоя населения, общества, находятся в тесном взаимодействии, диалектической взаимосвязи.

Базой, основой, количественно растущим эмпирическим материалом является правовая психология, которая обобщается, анализируется, систематизируется на идеологическом уровне. Это способствует формированию идей, теорий, концепций определяющих сущностные, стратегические направления развития. В свою очередь правовая идеология вносит в психологию организующий элемент, дает ей строгие, точные понятия, признаки, способствует выработке научности, объективности суждений и оценок.

Следовательно, правосознание представляет собой сложный комплекс эмоциональных, волевых и идеологических элементов. Правосознание находит выражение в практической деятельности граждан, должностных лиц, в политических и юридических документах, в праве, в комментариях государственно-правовых актов, в литературных произведениях и т.д.

Существуют различные виды деформации правосознания (инфантилизм, нигилизм, перерождение, дилетантизм, фетишизм, демагогия).

Нигилизм в переводе с латинского означает ничто.

Правовой нигилизм - это направление общественно-политической мысли и юридической практики, отрицающее социальную ценность права и считающее его наименее эффективным способом регулирования. Это отрицательное отношение субъекта (группы, класса) к определенным ценностям, нормам, взглядам, идеалам, отдельным, а подчас и всем сторонам человеческого бытия. Это - одна из форм мироощущения, миропонимания и социального поведения.

Виды нигилизма:

- нравственный;

- правовой;

- политический;

- идеологический;

- религиозный и др.

Дореволюционный общественный деятель К.С. Аксаков писал:

«По причинам органическим

Мы совсем не снабжены

Здравым смыслом юридическим,

Сим исчадьем сатаны.

Широки натуры русские,

Нашей правды идеал

Не влезает в формы узкие

Юридических начал…»

Формы правового нигилизма:

1) преступления; прямые умышленные нарушения действующих нормативных правовых актов;

2) проступки - массовое неисполнение и нарушение правовых норм;

3) принятие несовершенных (неработающих) правовых актов; нарушение их иерархии;

4) подмена законности целесообразностью;

5) экстремизм:

использование насильственных и незаконных средств для достижения политических и иных целей;

приверженность к крайним взглядам.

6) несогласованные действия представительных и исполнительных государственных органов на разных уровнях;

7) подмена идеи суверенитета и целостности государства идеями сепаратизма и разобщенности.

Формы экстремизма, как правового нигилизма:

- политический;

- экономический;

- религиозный;

- национальный;

- психологический;

- военный;

- потребительский.

Формы молодежного экстремизма:

- вандализм;

- спортивный фанатизм;

- телефонный экстремизм;

- хакерство.

Экстремизм в современных условиях становится катастрофогенным фактором.

Основными причинами, способствовавшими появлению и развитию правового нигилизма в обществе, считаются:

- особенности исторического развития, геополитическое положение Беларуси;

- самодержавный, деспотический характер власти до революции;

- отсутствие развитых демократических и правовых традиций;

- распространенность неправовых способов решения споров;

- репрессивный характер права на протяжении как дореволюционной эпохи, так и советского времени;

- теория и практика диктатуры пролетариата (ее неограниченность на практике рамками права), сталинские репрессии;

- распространенность в советскую эпоху административно-командных методов в экономике и политике, фактическое преобладание подзаконных актов над законами;

- трудности современного переходного периода; несовершенство и недостаточная эффективность судебно-правоохранительной системы;

- несовершенство правовой системы, бюрократизм, волокита и т.д.

Признаками современного правового нигилизма являются:

- широкая распространенность и повсеместность (в быту, среди различных классов и социальных групп - чиновников, сотрудников правоохранительных органов и др.);

- многообразие форм проявления (бытовые, на высшем государственном уровне, открыто, тайно);

- высокая степень агрессивности и неподконтрольности;

- соединение правового нигилизма с формами социального и иного протеста;

- усиление правового нигилизма нигилизмом иных сфер жизни (религиозным, нравственным и др.);

- эстетизация (широкий и повсеместный показ правового нигилизма в кинофильмах, художественной литературе, печати, теленовостях как должного и имеющего права на существование явления).

Пути преодоления правового нигилизма:

- построение правового государства;

- формирование гражданского общества;

- рост материального и культурного уровня жизни народа;

- обеспечение должного качества принимаемых нормативных правовых актов (особенно местного, локального уровня);

- укрепление режима законности в стране (соблюдение всеми государственными органами, должностными лицами, гражданами Конституции Республики Беларусь, законов и подзаконных актов);

- реальное обеспечение верховенства Конституции Республики Беларусь и законов;

- гарантированность прав и свобод человека;

- совершенствование правовой системы;

- повышение авторитета суда и иных правоохранительных органов через их совершенствование и придания им большей эффективности;

- обеспечение в стране правопорядка;

- правовое воспитание.

В Республике Беларусь сложилась благоприятная социально-экономическая и политическая обстановка для реализации права, построения социального правового государства, преодоления правового нигилизма и идеализма.

Правовое формирование личности (правовое воспитание в широком смысле слова) - это весь многогранный процесс формирования правовой культуры и правосознания под влиянием самых различных факторов.

Правовое воспитание (в узком смысле) - целенаправленный, управляемый и преднамеренный процесс воздействия на сознание людей с целью формирования высокого уровня правосознания и правовой культуры.

Задачи правового воспитания:

- формирование знаний о системе основных правовых предписаний, правильном понимании и уяснении их содержания и значения;

- формирование глубокого внутреннего уважения к праву, Конституции и другим законам и правопорядку, к суду и другим демократическим институтам государства;

- формирование умения самостоятельно применять правовые знания на практике;

- формирование привычки поведения в точном соответствии с полученными правовыми знаниями;

- формирование прочного и устойчивого духовного правового иммунитета (невосприимчивости) к совершению любых нарушений правовых норм.

Особенности правовоспитательного процесса:

- его исходной базой выступает система правовых норм;

- до сведения граждан доводятся установленные государством правовые предписания, дозволения и запреты;

- он опирается на возможность государственного принуждения;

- его воздействие оказывается на всех субъектов права, как добропорядочных, так и правонарушителей;

- осуществляется в специальных правовых воспитательных формах, с использованием специфических средств и методов;

- осуществляющие его лица, как правило, имеют юридическое образование или специальную юридическую подготовку.

Система правового воспитания - это совокупность элементов, образующих правовоспитательный процесс, приводящий в идеале к юридическому всеобучу.

Элементы системы правового воспитания:

1. Субъекты (воспитатели);

2. Объекты (воспитуемые);

3. Правовоспитательные мероприятия (формы, средства, методы).

Основными направлениями правового воспитания являются:

- формирование правосознания и правовой культуры в семье;

- обучение основам права и воспитание правовой культуры в школе;

- профессиональная правовая подготовка в высших учебных заведениях юридического (и родственного) профиля;

- самовоспитание;

- распространение правовых знаний средствами массовой информации;

- выпуск и распространение через розничную торговлю разнообразной юридической литературы;

- осуществление правовой пропаганды государственными органами и их должностными лицами;

- создание компьютерных баз данных, распространение правовой информации через Интернет.

Правовые знания включают в себя:

- знание норм Конституции Республики Беларусь;

- знание содержания наиболее важных законов (в том числе основных положений отраслевых кодексов);

- понимание сущности правовых учений, доктрин;

- ориентация в иерархии нормативных правовых актов;

- знание деятельности законодательных органов и учет новейших нормативных правовых актов;

- иную информацию.

Виды правовоспитательных средств:

- материальные (нормативные правовые акты, акты применения права, газеты, журналы, научно-популярная и художественная литература, кино, телевидение, Интернет и т.п.)

- устные (лекции, беседы, семинары, «круглые столы» и пр.)

Основными методами правового воспитания являются:

- убеждение;

- предупреждение;

- поощрение;

- принуждение;

- наказание.

Необходима разработанная комплексная программа государственного правового воспитания.

Если правовое сознание это духовные ценности, то правовая культура - это материальные и духовные ценности в области государства и права. Она элемент общей культуры. Основополагающей культурной ценностью является само право.

Культура порождает право.

Правовая культура - это знание и понимание права, соблюдение и исполнение его предписаний, эффективная работа государственно-правовых институтов и учреждений. Правовая культура это прежде всего результат, качественный показатель состояния всей правовой жизни общества.

Правовая культура определяется уровнем совершенства правовых актов, правоприменительной деятельности, уровнем правосознания и правового развития личности, степенью свободы и ответственности государства и личности.

Для населения - это знание законов, позитивное отношение к праву (привычка) и осознание их исполнения, высокая гражданская и правовая активность.

Для государства - качественное состояние процессов правотворчества и правореализации, эффективная работа судебной системы, правоохранительных органов и т.д.

Законность и правопорядок - элементы правовой культуры.

Правовая культура включает в себя:

- право;

- правосознание;

- правовые учреждения;

- правоотношения;

- правоприменение;

- уровень законодательной деятельности;

- правовые принципы;

- реализацию права;

- законность.

По мнению С.С. Алексеева правовая культура определяется:

1) состоянием правосознания в обществе, т.е. степенью знания и понимания права, осознания законности;

2) состоянием законности и правопорядка;

3) законодательством;

4) практической работой суда, прокуратуры, правоохранительных органов, адвокатуры, нотариата, юстиции и т.д.

Уровень правовой культуры бывает: обыденный, профессиональный, теоретический.

«Правовая культура как система духовно-нравственных и правовых ценностей выражается в достигнутом уровне развития правовой действительности, нормативных правовых актах, правосознании, в соответствии с которыми формируются законопослушный образ жизни и осуществляется правовое регулирование общественных отношений, устанавливающих режим правопорядка в стране».

Выделяют правовую культуру личности, профессиональной группы, общества.

Правовая культура характеризуется следующими уровнями:

- идеолого-психологическим;

- нормативным, включающим совокупность нормативных правовых актов;

- поведенческим;

- объективированным, закрепляющим результаты правовой деятельности.

Основными направлениями повышения уровня правовой культуры являются:

формирование положительного чувства отношения к праву, законности и государству;

- освоение достижений логико-правового мышления;

- совершенствование законодательства;

- совершение юрисдикционной и правоприменительной деятельности;

- разделение полномочий ветвей государственной власти;

- повышение профессионального уровня юристов;

- преодоление юридической безграмотности и правового нигилизма населения.

Только высокий уровень правосознания и правовой культуры, высокоразвитая экономика, реализующиеся на практике принципы правового государства создадут основу для благополучия, прогресса и процветания нашего общества.

17. Формы права

Впервые понятие источники права было использовано римским историком Титом Ливием в его труде «История Рима от основания города». Описывая историю разработки и принятия законов XII таблиц, он подчеркивал, что они «... несмотря на целую гору нагроможденных друг на друга законов, остаются истоком всего государственного и гражданского права...». Марк Тулий Цицерон смотрел на законы XII таблиц как на фундамент, с которого выросло римское право (в древнем Риме существовало выражение о том, что образованный римлянин должен знать их как песню).

Понятие источников права получило широкое распространение в XIX веке.

Проблема источников права имеет теоретическую и практическую значимость. Теоретическая заключается в том, что от ее разработки зависят проблемы правотворчества, иерархии НПА и т.д., практическая - правильное применение источников права (нормативной основы) является главным, при разрешении юридически значимых дел.

Реализация принципов правового государства, верховенства легитимного закона, обеспечение законности и правопорядка в стране предполагает наличие научно обоснованной концепции форм (источников) права.

Проблема одна из самых дискуссионных в теории права.

Под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и те социальные силы, которые создают право и продукт - этой силы (закон, декрет), и основания юридической обязательности нормы (источник права в формальном, юридическом смысле), и материалы, посредствам которых мы познаем право (источники познания права) и идейные, духовные основы, лежащие в праве (идеи, концепции, правосознание и т.д.). Под юридическим источником права понимают форму выражения правила. При этом одни авторы имеют в виду нормотворческую деятельность государства, другие - результат этой деятельности (законы, декреты, указы и т.д.), третьи - и то и другое.

Проблема источников права - это, прежде всего проблема роли государства, его нормотворческих органов в образовании юридических норм, деятельность и результат этой деятельности. Прежде всего - это формально объективированная деятельность по созданию НПА.

Источник права - это способ объективирования, документирования государством (выражения вовне) норм права, придания им общеобязательной юридической силы. Это способ придания государством норме определенной формы. Это тот формализованный акт, откуда черпаются сведения о правиле поведения. Позитивное право в обязательном порядке требует своего внешнего выражения, с тем, чтобы его положения были доведены до сведения масс. Лишь после официального опубликования нормы права приобретают общеобязательное значение, а нарушители привлекаются к юридической ответственности. Пока нормы права не выражены вовне, они не существуют, не реализуются. Способы внешнего выражения называются формами или источниками права. Форма свидетельствует о внешнем выражении, а источник, указывает, откуда черпаются нормы права.

Черты источников права:

1) нормативность (общее правило поведения);

2) общеобязательность, что означает непререкаемость правовых установок, беспрекословность их осуществления всеми субъектами права, попавшими в сферу правового регулирования;

3) формальная определенность - четкое оформление правовых предписаний, выражение их вовне с указанием на соответствующие права, обязанности и последствия невыполнения;

4) общеизвестность - качественный признак форм права, связанный с
информированностью, обнародованием, доведением их до адресата;

5) неперсонифицированность (распространенность нормы на широкий круг субъектов права).

6) процедурность (реализация) в правотворчестве и правоприменении по определенной процедуре.

Источники права должны оформляться понятным и доступным юридическим языком.

Источники права - это тот юридический резервуар норм, который служит объективной основой для решения юридических дел. Источники и формы права рассматриваются в юридической литературе как синонимы. Источники - это определенные внешние формы выражения правовой нормы. Форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официального доведения этой воли до исполнителей. Посредством формы право получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу. Без выражения вовне, формализованности, документированности право существовать не может. Юридическая наука выделяет несколько видов исторически сложившихся форм (источников) права. К наиболее распространенным относятся правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины, религиозные писания, общие принципы права, нормативные правовые акты, нормативные договоры, формулы великих юристов и т.д.. При этом следует иметь в виду, что источники права носят исторически изменяющийся характер, в каждой правовой системе, в каждом государстве они свои. Источники права взаимосвязаны и систематизированы.

Республика Беларусь относится к романо-германской правовой системе. Источники права в Республике Беларусь: нормативные правовые акты, нормативные договоры и правовые обычаи.

Основным источником являются НПА (Конституция, кодексы, законы, декреты, постановления, решения и т.д.). Правовой обычай действует лишь в тех ограниченных случаях, когда соответствующие отношения нормативно урегулированы не полностью и когда возможность применения обычая оговаривается в законодательстве. Так в ст. 290 ГК Республики Беларусь сказано: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями». Ст. 295 ГК Республики Беларусь гласит: «В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства» (ст. 436, 438, 453 и т.д. ГК Республики Беларусь).

Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, создающее нормы права. Он не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права, но и сам устанавливает нормы права. Чтобы быть источником права, нормативный договор (в отличие от конкретно-индивидуальных договоров) должен быть рассчитан на широкий и заранее неперсонифицированный круг адресатов, он должен порождать права и обязанности не только для договорившихся сторон, но и для других физических и юридических лиц. Этот источник права известен давно. Нормативные договоры заключались между феодалами, между князьями и городами (приглашение на княжение), между сословиями и властями, между князьями в средние века.

В начале договор существовал в виде устного соглашения, которое сопровождалось определенными символами и обрядами, например, клятвой (крестоцелованием). Затем появилась письменная форма. Рыночные отношения способствовали развитию договорного права. Роль его сейчас возрастает, он действует во всех отраслях права за исключением административного, налогового, уголовного и уголовно-процессуального.

Среди договоров нормативного содержания можно выделить два основных вида: внутринациональный договор и международный договор. Внутринациональный договор заключается внутри государства и становится частью внутринационального законодательства. Это договоры между отраслями хозяйства, городами, областями, районами, различными органами государственной власти и т.д. Предметом этих договоров может устанавливаться сотрудничество, делегирование полномочий, программы совместной деятельности и т.д. Ярким примером нормативного договора является коллективный договор, который заключается между нанимателями и коллективами наемных работников в лице профсоюзов или иных выборных органов для регулирования взаимных прав и обязанностей работодателей и работников в сфере трудовых и социально-экономических отношений. Такие договоры являются источниками права при регулировании отношений в пределах предприятий и организаций и имеют локальный, местный характер. К разновидностям нормативного договора следует отнести также соглашение по поводу условий труда, занятости и социальных гарантий, которые заключаются на республиканском (генеральное соглашение), отраслевом (тарифное) и местном (местное) уровнях. Так сторонами генеральных соглашений выступает правительство, федерация профсоюзов и объединения предпринимателей.

Международный договор - это соглашение между особыми субъектами права - государствами как сувереноносителями. Он действует в системе международного права и является ее источником. Международные договоры могут приниматься в виде конвенций (например, Конвенция ООН по морскому праву 1982 г.), деклараций (например, Всемирная Декларация прав и свобод человека и гражданина 1948 г.), соглашений и т.д. Международный договор согласует волю самостоятельных и независимых (суверенных) субъектов. Ратифицированный, он трансформируется во внутри национальную систему права, где имеет, как правило, приоритетное значение по отношению к национальному законодательству. Многими авторами международный договор ставится на первое место, особенно это, касается международного частного права. Роль международного договора возрастает, а в таких отраслях международного сотрудничества как экономическое и научно-техническое, железнодорожное, автомобильные перевозки, авторское и патентное право договор стал основным ведущим источникам права. В Конституциях современных государств формулируются положения о взаимоотношениях норм и принципов международного права, в том числе и международных договоров, как с Конституцией, так и с законами. Так в Основном Законе Республики Беларусь сказано, что Республика Беларусь является полноправным субъектом мирового сообщества и подтверждает свою приверженность общечеловеческим ценностям. Статья 8 Конституции звучит: «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства». Не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции. (Интересно, что в Конституции Российской Федерации 1993 г. записано, что общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ являются составными частями ее правовой системы. Если же международным договором РФ установлены правила, которые отличаются от тех, что предусмотрены законом, то применяются правила международного договора).

Таким образом, в правовой системе Беларуси используются три вида источников права: нормативные правовые акты, нормативные договоры и правовые обычаи, где основное место занимают НПА. Другие источники права, такие как религиозные писания, юридические доктрины, судебные прецеденты не являются источниками права Республики Беларусь.

Правовой обычай - это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, исторически сложившееся и вошедшее в привычку в результате повторения в течение длительного времени. Обычай, получивший санкцию государства считается правовым, то есть источником права. Это первая форма права возникшая в раннеклассовых городах-государствах. Тогда обычное (т.е. основанное на обычае) право регулировало прежде всего брачно-семейные, имущественные отношения, порядок земле- и водопользования. Эта форма права вырастала из тех образцов поведения, которые складывались тысячелетиями и закрепляли полезный опыт человечества.

Правовой обычай являлся господствующим источником права в рабовладельческом и феодальном обществах. Примерами служат Законы XII таблиц (Др. Рим - V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая Правда, Русская Правда, Польская Правда XIII в. и т.д. Примером правового обычая в римском праве можно считать принцип талиона («ока за око, зуб за зуб», т.е. причинение виновному такого же вреда, который причинен им самим), а также виру (штраф за убийство). В начале правовой обычай не имел материальной фиксации и нужно было доказать в суде, что данный правовой обычай существует. Потом он стал письменно санкционироваться и закрепляться. По мере укрепления и развития государственной власти обычай постепенно перестает играть роль ведущего источника права. Так ведущим источником права он был на территории средневековой Беларуси в XV-XVI вв. Однако, после принятия Статута Великого княжества Литовского 1529 г., обычное право стало играть лишь вспомогательную роль. Обычное право возникает в начале в виде символических действий и образов («посадить на стол», возведение князя на престол, рукоположение, постриг, вручение меча и лука и др.) Затем более развитым этапом существования правового обычая были юридические пословицы и поговорки.

Например:

- «Молод князь, молода и дума» - право нового князя на формирование состава думы;

- «На одном вече, да не одни речи» - необходимость обсуждения при принятии решения;

- «Невеста родится, а жених на коня садится» - определение возраста для тех, кто хочет вступить в брак;

- «Чей двор, того и хоромы» - норма, которая определяла право собственности на строение;

- «Меньшему сыну - отцовский двор, а старшему новоселье» - правило, которое определяло порядок раздела имущества;

- «С одного вола двух шкур не дерут» - правило взимания податей;

- «В поле две воли, кому Бог поможет» - правило, которое позволяло определить вину человека путем поединка. Третий этап - юридические сказания, былины, песни, легенды, сказки и только потом письменная фиксация в законах.

По мнению Р. Давида действие правового обычая возможно при наличии трех условий:

- признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился;

- наличие определенного возраста (в Англии с незапамятных времен либо, не менее 40 лет);

- обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам.

Часто его признают в качестве субсидиарного (дополнительного) источника права (например, в сфере торговли во Франции, ФРГ, Японии, Бразилии - когда при возникновении споров соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы, торговые обычаи; гражданские законы).

В Германии норма обычного права равна по юридической силе закону и может не только дополнять, но и изменять его. Обычай сохраняет свое значение в качестве источника права прежде всего в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательного обобщения.

Обычай предвосхищает законодательство, особенно в новых сферах хозяйственной деятельности (лизинга, банковских, страховых операциях и т.д.). Источником права обычай признан Конвенцией ООН о «Договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании (в Африке до сих пор около 95 % населения следует нормам обычного неписанного права).

Примерами правового обычая - является деловой обычай по делопроизводству, в международных отношениях - дипломатический этикет, в советское время в строительстве - «гарантийные письма» об устранении недоделок.

В Российской Федерации в ГК (ст. 5) признаются обычаи делового оборота, не противоречащие законодательству России.

В Республике Беларусь правовой обычай имеет ограниченное применение. Так в ГК Республики Беларусь говорится о «разумном сроке», об «обычно предъявляемых требованиях» и т.д. Беларусь, как субъект международного права руководствуется обычаями, регулирующими международно-правовые отношения, а также отношения в сфере внешней торговли. Например, в части 1 ст. 99 Кодекса торгового мореплавания Республики Беларусь регулирующей сталийное время, т.е. период времени, в течение которого перевозчик предоставляет и держит судно в порту под погрузкой или разгрузкой сказанного: «Сталийное время определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - обычаями, принятыми в порту погрузки». Таким образом, с развитием рыночной экономики и частного права роль обычая неминуемо возрастает.

Судебный прецедент (от лат. precedent - предшествующий) - важный источник права. Широко применялся в рабовладельческом и феодальном обществе. Например, решения (эдикты) преторов в Древнем Риме считались обязательными образцами для разрешения сходных дел. На этой основе сложилась система преторского права. Прецедент применялся и в феодальных сословных судах, при разрешении споров, возникающих, прежде всего, в сфере торговых отношений. Судья обязан был следовать прецеденту, даже если это противоречило личному убеждению судьи.

Юридический прецедент - это решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу, имеющее обязательное значение нормы права при разрешении аналогичных дел в дальнейшем.

Таким образом, юридический прецедент - своего рода «эталон», «клише» для решения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьёй во время осуществления им процесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии сходные юридические дела и другими судьями.

Таково классическое понимание юридического прецедента, хотя практика применения прецедентов в различных странах неодинакова.

Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые признают его таковым. Это один из наиболее распространённых источников права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как на основной источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания, Соединённые Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада и др. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.

Возникает вопрос о природе юридического прецедента. Он создаётся судом, как уже говорилось, в процессе отправления правосудия. В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Однако законы, которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщённый характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.

В разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего права) юридический прецедент применяется по-разному.

В Англии, например, практика применения прецедента связана следующими правилами: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для него самого и для нижестоящих судов (кроме уголовных дел). Кроме того, в консервативной Англии авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.

В США, в силу особенностей федеративного устройства страны, правило прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут менять иную практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему, а следовательно, прецедентную практику.

Итак, неверно было бы полагать, что источником права может стать прецедент любого суда. По общему правилу, общеобязательными являются только юридические прецеденты судов высших инстанций.

Приемлем ли данный источник права в странах романо-германской правовой системы?

Как известно, господствующий источник права в странах романо-германской правовой системы - нормативный правовой акт. Статьи нормативного правового акта представляют собой обобщённые правила, рассчитанные на неопределённое количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее и богаче, чем установленное нормативным правовым актом правило. Суд может оказаться в затруднении примерно в следующих случаях: 1) если невозможно подобрать соответствующую или даже сходную по предмету правового регулирования норму в нормативных правовых актах для решения ситуации; 2) если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм права в законах, регулирующих данное общественное отношение; 3) если понятия в нормативном правовом акте, на которые опирается судья, носят оценочный характер.

В этих случаях возникает необходимость восполнить систему права и создать правило, которое подходило бы для решения конкретного и аналогичных споров, то есть юридический прецедент. В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент обладает определённым авторитетом. Однако он рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных случаях. В основном роль прецедента (судебной практики) не выходит за рамки толкования права.

Во времена существования СССР юридический прецедент отрицался как буржуазный источник права, создаваемый в угоду правящему классу и в обход народной воле, которая может быть закреплена только в нормативном правовом акте, принимаемом народными избранниками.

Однако и тогда, как и сейчас, юридический прецедент существует в виде Постановлений Верховного Суда (Пленума Верховного Суда), Высшего Хозяйственного суда (Пленума Высшего Хозяйственного Суда) в которых конкретизируются и детализируются общие нормы закона.

Противники судебного прецедента боятся злоупотребления судебной властью, заявляя, что суды сами устанавливают те нормы, которые и применяют. Это нарушает принцип разделения властей. К тому же огромное количество прецедентов мешает их применению (так в Англии в нач. XX в. собрание судебных прецедентов насчитывало 1800 томов и ежегодно увеличивалось на 10 томов. Сегодня в Англии более 500 тыс. прецедентов и 3 тыс. законов. В США принимается 350 судебных решений в год). Сторонники преценда говорят о гибком реагировании судов на меняющие условия, что позволяет оперативно устранять существующие пробелы в правовом регулировании.

В Республике Беларусь решения высших судебных органов носят нормативный характер, когда обобщается судебная практика, имеющая правоприменительный характер (акты Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Хозяйственного Суда, Постановление Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного судов Республики Беларусь, Генерального прокурора). Получается, что решения судебных органов является источником права тогда, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний, суд вынужден конкретизировать или уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы (аналогия права и аналогия закона). При этом нельзя отождествлять судебный прецедент и судебную и административную практику.

Рассмотренные ранее источники права являются наиболее распространёнными в современном мире, но не единственными. Кратко охарактеризуем некоторые иные (дополнительные) источники права: правовую доктрину, религиозные тексты, общие принципы права.

Правовая доктрина - учение, научная теория, система взглядов и принципов ученых-юристов.

Правовая доктрина является особой формой права, существовавшей в древности, но сохранившейся и сейчас.

Правовая доктрина становится источником права, когда научные мнения учёных-юристов воспринимаются непосредственно в качестве норм права.

Например, в Кодексе Юстиниана (относящемся к VI в. н.э.) были кодифицированы научные труды римских юристов Ульпиана, Гая, Павла, а также самого императора Юстиниана.

В современных правовых системах роль правовой доктрины в основном является вспомогательной и сводится к толкованию права, правоприменению, участию науки в формировании модели правового регулирования (комментарии кодексов гражданского, уголовного и т.д.). Но и сейчас правовая доктрина иногда используется в качестве источника права. Например, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских учёных.

Особую роль в качестве источника права религиозные тексты играли в древности.

В настоящее время большинство государств являются светскими и не используют религиозные тексты (священные книги) в качестве источников права. Роль священных книг в качестве источника права сохранилась в некоторых современных странах ислама (например, в Афганистане, Пакистане и др.).

Религиозные тексты ислама (Шариат) представляют собой своеобразный «кодекс» воззрений мусульманина, подробно регламентирующий его обязанности, как он должен жить и во что верить. На основании тех постулатов, которые изложены в священных книгах Шариата (Коран, Сунна) судьи вершат правосудие.

В последнее время многие страны ислама отходят от религиозных источников права (как, например, Турция) и более широко используют иные (светские) источники.

Общие принципы права - это основные идеи, исходные, отправные начала конкретной правовой системы.

В некоторых странах общие принципы права признаны в качестве самостоятельного источника права. Так, например, Гражданский кодекс Испании называет среди источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов.

Признаются в качестве источников права общие принципы и в международном праве. Так, ст. 38 Статуса Международного Суда гласит: «Суд, который обязан решить переданные ему споры на основании международного права, применяет ... общие принципы права, принятые цивилизованными нациями».

К общим принципам права относятся, например, следующие положения: «более поздний закон отменяет более ранний», «никто не может выступать судьей в собственном деле», «все равны перед законом и судом», «да будет выслушана и вторая сторона», «обман, уничтожает юридические последствия» и др.

Как уже подчеркивалось, каждое государство само решает, какие формы объективирования права воспринимать в качестве его источников.

Отчасти выбор источников права конкретным государством происходит в ходе исторического развития, также на этот процесс влияют мировые тенденции.

Многие современные ученые отмечают, например, общецивилизационную тенденцию сближения, унификации правовых систем. Так, наблюдается возрастание роли нормативного правового акта в странах общего права (во многом благодаря международному сотрудничеству и унификации права). А в странах романо-германской правовой семьи, напротив, возрастает удельный вес юридического прецедента.

Основным источником права в романо-германской правовой системе является нормативный правовой акт.

Нормативный правовой акт - в соответствии с законом «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г., в редакции Закона от 15 июля 2008 г., это официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Признаки НПА:

1) нормативность;

2) общеобязательность;

3) неперсонифицированность;

4) процедурность (по принятию и реализации);

5) иерархичность (подчиненность);

6) главный вид правовых актов;

7) соответствует Конституции, законам, другим НПА вышестоящих органов;

8) официальный текст публикуется в официальных изданиях;

9) обладает предметным, временным, пространственным и субъектным пределом действия;

10) совокупность НПА составляет законодательство.

НПА - это письменный юридический документ, компетентного государственного органа, которым устанавливаются, изменяются или прекращаются нормы права, общеобязательные правила поведения.

НПА нужно отличать от индивидуальных правовых актов, которые распространяют свое действие на конкретных субъектов прав, не содержат нормы права и не являются источником права. Среди правовых актов, не содержащих нормы права, можно выделить:

1) акты, осуществляющие индивидуальные права и обязанности (договоры, контракты, сделки);

2) акты применения права (приговоры, решения судов, государственных органов);

3) интерпретационные акты, разъясняющие смысл правовых норм (методические рекомендации по взиманию подоходного налога).

В соответствии с Законом «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» к ненормативным правовым актам относятся:

- распоряжения Президента Республики Беларусь;

- распоряжение председателей палат Парламента;

- распоряжения Премьер-министра Республики Беларусь;

- акты прокуратуры и прокуроров, за исключением нормативных правовых актов Генерального прокурора Республики Беларусь;

- акты органов записи актов гражданского состояния и др.

Существуют различные классификации НПА, которые действуют в системе.

Выстроим юридическую иерархию НПА, в соответствии с их юридической силой.

Юридическая сила нормативного правового акта - это характеристика нормативного правового акта, определяющая обязательность его применения к соответствующим общественным отношениям, а также его соподчиненность по отношению к иным нормативным правовым актом.

Юридическая сила зависит от компетенции правотворческого органа. Она определяет степень подчиненности данного НПА актам вышестоящих органов, его место в иерархической структуре законодательства.

Юридическая сила НПА:

Конституция Республики Беларусь - обладает высшей юридической силой, все иные акты принимаются на основе и в соответствии с Конституцией. (В Беларуси принято 5 Конституций - 1919, 1927, 1937, 1978 и 1994 (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.).

В случаи расхождения закона, декрета или указа или иного НПА с Конституцией, действует Конституция.

В случае расхождения декрета или указа с законом, закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом.

Законы, декреты, указы имеют большую юридическую силу по отношению к постановлениям палат Парламента, Совета Министров Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь, Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, актам Генерального прокурора Республики Беларусь и иным НПА.

Законы, декреты, указы и постановления Совета Министров Республики Беларусь имеют большую юридическую силу по отношению к нормативным правовым актам министерств, иных республиканских органов государственного управления и Национального банка Республики Беларусь.

Кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим законам.

Гражданский Кодекс имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права.

НПА вышестоящего государственного органа имеет большую юридическую силу по отношению к НПА нижестоящего государственного органа.

Новый НПА имеет большую юридическую силу по отношению к ранее принятому НПА по тому же вопросу.

В соответствии с Законом Республики Беларусь: «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» выделяют следующие виды нормативных правовых актов:

Конституция Республики Беларусь - Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений.

Решение референдума - нормативный правовой акт, направленный на урегулирование важнейших вопросов государственной и общественной жизни, принятый республиканским или местным референдумом.

Программный закон - закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам.

Кодекс Республики Беларусь (кодифицированный нормативный правовой акт) - закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений.

Закон Республики Беларусь - нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений.

Декрет Президента Республики Беларусь - нормативный правовой акт Главы государства, имеющий силу закона, издаваемый в соответствии с Конституцией Республики Беларусь на основании делегированных ему Парламентом законодательных полномочий либо в случаях особой необходимости (временный декрет) для регулирования наиболее важных общественных отношений.

Указ Президента Республики Беларусь - нормативный правовой акт Главы государства, издаваемый в целях реализации его полномочий и устанавливающий (изменяющий, отменяющий) определенные правовые нормы.

Директива Президента Республики Беларусь - указ программного характера, издаваемый Главой государства в целях системного решения вопросов, имеющих приоритетное политическое, социальное и экономическое значение.

Постановления палат Парламента - Национального собрания Республики Беларусь - нормативные правовые акты, принимаемые палатами Парламента - Национального собрания Республики Беларусь в случаях, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь.

Постановление Совета Министров Республики Беларусь - нормативный правовой акт Правительства Республики Беларусь.

...