Правове регулювання шлюбно-сімейних відносин подружжя у міжнародному приватному праві

Законодавець Законом про МПП зробив важливий крок у напрямі «лібералізації» в цій сфері. Перша частина ст. 57 передбачає, що українські громадяни можуть укласти шлюб за межами України, але в її консульській чи дипломатичній установі за кордоном. При цьому необхідною умовою є проживання там хоча б одного з них. Глава VI Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України від 02.04.1994 р. №127/94 регламентує функції консула щодо укладення та розірвання шлюбу (ст. 29) відповідно до законодавства України. Це повною мірою відповідає Віденській конвенції про консульські зносини 1963 р., яка надає право консульській установі і дипломатичному представництву здійснювати функції реєстрації актів цивільного стану, в тому числі щодо реєстрації шлюбу, за умови, що при цьому ніщо не суперечить законам і правилам країни перебування. Щодо права, яке підлягає застосуванню при укладенні таких шлюбів, то згадана ст. 57 Закону про МПП встановлює, що при цьому застосовується право України.

Регулювання шлюбів, укладених у консульських установах, знайшло відображення і в численних Консульських конвенціях України, зокрема з Італією, Кубою, Лівією, Македонією, Туреччиною та іншими країнами (слід враховувати також чинність консульських конвенцій колишнього СРСР). Так, наприклад, ст. 45 Консульської конвенції з Італією передбачає, що консульські посадові особи мають право згідно із законодавством акредитуючої держави укладати шлюби та реєструвати відповідні акти за умови, що подружжя є громадянами акредитуючої держави. Компетентні органи влади держави перебування мають бути про це поінформовані, якщо цього вимагає законодавство держави перебування; приймати документи, пов'язані з отриманням дозволів, необхідних для шлюбу, незалежно від громадянства осіб, від яких вимагається такий дозвіл.

Враховуючи, що за останні роки значно зросла кількість шлюбів між іноземцями, які реєструються в консульських установах або дипломатичних представництвах відповідних держав в Україні, зупинимося докладніше на колізійних аспектах таких шлюбів. У літературі висловлювалися сумніви щодо доцільності включення такої норми до законодавства про міжнародне приватне право (чи належить це питання взагалі до компетенції законодавця країни місця перебування консульської установи чи дипломатичного представництва). Регулятивне значення такого положення може вбачатися фактично в тому, що воно не передбачає можливості для громадянина України укладення шлюбу в консульській установі чи дипломатичному представництві іноземної країни на території України. В деяких зарубіжних країнах, де існують аналогічні положення, відповідні норми містять ще й процедуру визнання таких шлюбів. Разом із тим необхідно зазначити, що в практиці двосторонніх Консульських конвенцій, зокрема між Російською Федерацією та Турецькою Республікою, міститься положення, яке передбачає можливість укладення шлюбу в консульській установі акредитуючої держави за умови, що хоча б один із майбутнього подружжя є громадянами країни, яка призначила консула [40, c. 132].

Взагалі у сфері колізійного регулювання сімейних відносин головним і найбільш поширеним є принцип особистого закону (lex personalis).Усі найбільш важливі питання регулювання сімейних відносин вирішуються за особистим законом учасників цих відносин, що зумовлюється тісним зв'язком сімейних відносин, по-перше, з особистим статусом людини, обсягом її правосуб'єктності, і, по-друге, з соціокультурною традицією. Тому цілком виправданим є відсилання до правової системи, до якої належать учасники сімейних відносин. Специфіка міжнародного приватноправового регулювання полягає у необхідності в більшості випадків встановлення спільного особистого закону подружжя. Так, відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» (статті 60, 63) правові наслідки шлюбу, включаючи припинення шлюбу та правові наслідки такого припинення, визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності - правом держави, в якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого - правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином.

Подружжя, яке не має спільного особистого закону, може обрати право, що застосовуватиметься до правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом держави їхнього спільного місця проживання. Однак у цьому разі автономія волі є обмеженою, оскільки існує вибір лише між особистими законами кожного з подружжя. Вибір права, здійснений подружжям, має бути зафіксовано у письмовій формі або явно випливати з умов шлюбного договору. В разі укладення угоди про вибір права в Україні необхідним є її нотаріальне посвідчення (ст. 62 названого Закону).

Класичним прикладом комбінованого підходу до визначення спільного особистого закону подружжя є так звана «шкала Кегеля», яку було закріплено у Вступному законі до Цивільного уложення Німеччини. Ця шкала передбачає наступні прив'язки у такій послідовності: закон спільного громадянства подружжя; у разі його відсутності - закон останнього спільного громадянства, якщо один із подружжя зберіг його; за його відсутності - закон звичайного спільного місця проживання подружжя на даний момент; у разі відсутності спільного місця проживання - закон останнього спільного місця проживання, якщо один із подружжя і зараз там проживає; за відсутності всіх цих умов - закон держави, з якою відносини мають найбільш тісний зв'язок. Така система забезпечує можливість для гнучкого й ефективного розв'язання колізійних проблем з урахуванням широкого кола можливих фактичних обставин і можливості обрання прив'язок. Подібний підхід щодо визначення спільного особистого закону подружжя закріплено і у Мінській конвенції СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р. (ст. 30).

Суттєвими у праві різних держав є відмінності, що стосуються припинення шлюбу. У багатьох державах існує принцип свободи розлучення. Однак у тих, де на формування права вплинула католицька церква, розірвання шлюбу заборонено. Так, Конституція Ірландії забороняє приймати законодавство, яким дозволялося б розлучення. Воно не передбачене сімейним законодавством Аргентини, Колумбії.

Не схвалюється розірвання шлюбу й у мусульманських країнах, проте воно є можливим. Наприклад, за правом Об'єднаних Арабських Еміратів жінка може вимагати розірвання шлюбу, якщо чоловік забезпечує її гірше за батька. Чоловіку ж достатньо тричі вимовити слово «розлучення», щоб шлюб було розірвано. Однак норми шаріату вимагають суттєвих підстав для цього. Крім того, дружина має залишатися під одним дахом з чоловіком протягом трьох місяців, аби він переконався, що вона не вагітна.

Порівняно недавно можливість розірвання шлюбу було надано в Італії (1970 р.), Португалії (1976 р.), Іспанії (1981 р).

Розірвання шлюбу означає припинення статусу, що був утворений шлюбом: сторони можуть вступати у новий шлюб; вони отримують право вибору самостійного місця проживання; жінка може обрати дошлюбне прізвище. Відбувається ліквідація правового режиму майна, встановленого шлюбом. Особа, що потребує матеріальної допомоги та на користь якої винесено відповідне рішення суду, має право на отримання такої допомоги. Окремим правовим системам відомі ще й нетрадиційні наслідки розірвання шлюбу, скажімо відшкодування майнової чи моральної шкоди на підставі деліктної відповідальності (ст. 234 Цивільного кодексу Франції).

У Франції, крім розпаду сім'ї, шлюб може бути розірвано також унаслідок припинення спільного проживання: коли подружжя не проживає спільно протягом останніх шести років або коли один із подружжя протягом цього часу є психічно хворим і відновлення сімейного життя малоймовірне (статті 237-241 Цивільного кодексу Франції).

Різними є й підходи щодо визначення підстав розірвання шлюбу: у деяких державах воно є можливим лише за умови винної поведінки одного із подружжя, причому у законодавстві цих держав, як правило, міститься вичерпний перелік підстав розірвання шлюбу, до яких взаємна згода подружжя не належить (Велика Британія, деякі штати США); закони інших держав є більш ліберальними і дозволяють розірвання шлюбу за різними підставами, включаючи взаємну згоду подружжя. Наприклад, за законодавством Швеції допускається можливість негайного розірвання шлюбу без будь-яких додаткових умов, підстав чи доказів розпаду шлюбу в разі наявності взаємної згоди подружжя. Винятки становлять випадки, коли у подружжя є діти, які не досягли 16-річного віку. У такому разі розірвання шлюбу є можливим лише після закінчення шестимісячного строку. Проте дана умова не застосовується, якщо подружжя жило окремо протягом двох років.

У державах «сім'ї загального права» підставами розірвання шлюбу вважаються: подружня зрада; залишення одного з подружжя на певний строк; жорстоке поводження чи аморальність; алкоголізм і душевна хвороба; тюремне ув'язнення на певний термін тощо. Особливістю англійської правової системи стосовно розірвання шлюбу є те, що заява про розлучення не може бути подана, якщо з моменту укладення шлюбу не минуло трьох років. Тільки у випадках, коли вимога про розлучення ґрунтується на виключній жорстокості та аморальності відповідача, суд може прийняти до розгляду позов про розлучення і до спливу трирічного терміну.

Спеціальним випадком припинення шлюбу у Великобританії є винесення рішення про це з огляду на презумпцію смерті одного з подружжя. Як зазначалося, англійському праву не відомий інститут оголошення особи померлою, безвісно відсутньою. Проте кожна особа, яка проживає у Великобританії, перебуває у шлюбі та має вагомі підстави вважати одного з подружжя померлим, може звернутися до суду з позовом про визнання його смерті й розірвання шлюбу. Презумпція смерті відсутнього одного з подружжя діє доти, доки не доведено інше, якщо минуло не менше семи років від початку відсутності одного з подружжя та якщо заявник не має підстав вважати його живим.

Особливістю отримання розлучення у США є встановлення законами штатів різного строку проживання на території штату, який є необхідним для отримання права на заявлення позову про розірвання шлюбу (від шести тижнів до двох років). Така розбіжність у строках, установлених законодавством різних штатів, привела до того, що особи, які прагнуть якнайшвидше розірвати шлюб, переселяються з одного штату в інший («розлучення способом переселення»).

У державах із мусульманською правовою системою розлучення проводиться за рішенням суду переважно з ініціативи чоловіка (повнолітнього, повністю дієздатного), і тільки іноді за взаємною згодою подружжя. Хоч останнім часом у Єгипті, Лівані, державах Південно-Східної Азії, де проживають мусульманські громади, право звертатися до суду за розлученням надано тільки дружині.

Підставами для звернення до суду в мусульманських державах є: хвороба чи фізичні вади подружжя; тривала (1-2 роки) відсутність чоловіка без достатніх підстав, що заподіює моральну шкоду дружині; конфлікт між подружжям чи заподіяння одним з них моральної шкоди іншому. Специфічними підставами для звернення до суду з вимогою про розлучення в окремих державах із мусульманською правовою системою може бути: укладення чоловіком нового шлюбу без дозволу суду; нездатність чоловіка належно утримувати всіх дружин (Ємен).

Особливістю припинення шлюбу за ініціативою чоловіка є його право тричі давати розлучення дружині. Причому перші два розлучення можуть не припиняти шлюбних відносин, якщо протягом певного терміну чоловік повертає дружину. Але якщо навіть за перших двох розлучень сплив цей строк і шлюб припинено, подружжя має право знов узяти шлюб між собою, не поновлюючи шлюбного договору. Третє розлучення остаточно припиняє шлюб у його правовому розумінні.

Розірвання шлюбу за взаємною згодою осіб у мусульманських правових системах може відбуватись у договірній формі. Суттєвою умовою такого договору є матеріальне відшкодування дружиною чоловікові грошової суми, яка еквівалентна вартості шлюбного подарунка чоловіка.

Правовим системам сучасності відомим є інститут сепарації, тобто окремого (роздільного) проживання подружжя, запозичений з католицького церковного права. Він застосовувався у тих випадках, коли чоловік чи дружина не хотіли остаточно розривати подружні відносини. Нині інститут сепарації порівняно рідко використовується як у державах «сім'ї континентального права» (статті 296-305 Цивільного кодексу Франції), так і в країнах «сім'ї загального права». Найчастіше це - проміжна ланка для розлучення. Для встановлення окремого проживання подружжя суд бере за основу підстави, що передбачені правовою системою для розлучення. Правовими наслідками встановлення окремого проживання є: по-перше, збереження деяких обов'язків, що випливають із шлюбу, зокрема обов'язку взаємної матеріальної підтримки (навіть на користь винної сторони) та обов'язку подружньої вірності. Водночас подружжя отримує право окремого проживання. Відбувається поділ майна. Чоловік зобов'язаний повернути дружині її власність.

По-друге, після спливу встановленого строку окремого проживання подружжя суд повинен, за заявою одного з них, розпочати процес про розлучення.

Окреме проживання подружжя може бути встановлено угодою сторін. Укладення таких угод притаманне правовим системам «сім'ї загального права». У такій угоді подружжя може передбачити: умови поділу майна; обов'язок одного з батьків утримувати й виховувати дітей.

Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 р. запроваджує в Україні інститут сепарації. Режим окремого проживання може встановлюватися рішенням суду за заявою подружжя або позовом одного з них у разі неможливості чи небажання дружини і (або) чоловіка проживати спільно (ч. 1 ст. 119). Режим окремого проживання припиняється у разі поновлення сімейних відносин або за рішенням суду на підставі заяви одного з подружжя (ч. 2 ст. 119). Встановлення режиму окремого проживання подружжя не припиняє прав та обов'язків подружжя, які встановлено Сімейному кодексі України і які дружина та чоловік мали до встановлення цього режиму, а також прав та обов'язків, які встановлено шлюбним договором (ч. 1 ст. 120). Норми Кодексу встановлюють, що у разі застосування до осіб інституту сепарації: 1) майно, набуте в майбутньому дружиною та чоловіком, не вважатиметься набутим у шлюбі; 2) дитина, народжена дружиною після спливу десяти місяців, не вважатиметься такою, що походить від її чоловіка; 3) дружина, чоловік можуть усиновлювати дитину без згоди другого з подружжя (ч. 2 ст. 120).

Із вказаного випливає висновок: якщо «буква» і «дух» законодавства іноземних держав свідчать про встановлення інституту сепарації з метою подальшого розірвання шлюбу, то цього аж ніяк не можна стверджувати стосовно наведених норм законодавства України. Адже вимоги ч. 1 ст. 120 явно суперечать нормам, викладеним у п. 2 й п. З ч. 2 ст. 120 Сімейного кодексу України. По-перше, навряд чи здійснення усиновлення дитини одним з подружжя без згоди другого сприятиме поновленню сімейних відносин. По-друге, навряд чи сприятиме збереженню сім'ї саме припущення законодавця стосовно народження дитини дружиною, батьком якої не є чоловік цієї жінки, після спливу десяти місяців після встановлення режиму окремого проживання. Зрештою, інститут сепарації передбачено переважно законодавством економічно високорозвинених держав. Саме в цих державах можна досягти реального проживання осіб окремо. В Україні, де житлову проблему не вирішено, встановлення режиму окремого проживання часто є нереальним [71, c. 259].

Окремою проблемою у сфері регулювання шлюбно-сімейних відносин є визнання розірвання шлюбу (розлучення), що мало місце за кордоном. Це визнання полягає у поширенні законної сили рішення іноземного суду (чи іншого правозастосовного органу) на територію України. Таке визнання може здійснюватися у двох формах: або у вигляді визнання іноземного судового рішення про розлучення судом України, або шляхом легалізації документа про розлучення, виданого за кордоном.

Міжнародно-правове регулювання шлюбно-сімейних відносин має на меті уніфікацію правового регулювання у даній сфері. До основних міжнародних договорів слід віднести Конвенцію про стягнення за кордоном аліментів 1956 р., Конвенцію про згоду на одруження, шлюбний вік і реєстрацію шлюбу 1962 р., Конвенцію про визнання розлучень і рішень про окреме проживання подружжя 1970 р., Конвенцію про укладення і визнання дійсності шлюбів 1978 р., Конвенцію про право, що застосовується до режимів власності подружжя 1978 р., Конвенцію про захист дітей та співробітництво у галузі міжнародного усиновлення 1993 р.

Із вказаного випливає висновок: стосовно формальних умов укладення шлюбу усі правові системи можна поділити на три групи. До першої належать держави, шлюби в яких укладають тільки в цивільній формі (Франція, Бельгія, Швейцарія, ФРН, Україна, Японія, більшість штатів США). До другої - у цивільній чи релігійній формі за вибором подружжя (Іспанія, Італія, Англія, Канада та інші). До третьої - тільки в релігійній формі (Ізраїль, Кіпр, Ліхтенштейн, деякі штати США, окремі провінції Канади, мусульманські держави - Іран, Ірак та ін., Греція до 1982 p.).

Таким чином, правові наслідки може породжувати в одних державах тільки цивільний шлюб (зареєстрований державними органами); в інших - в однаковій мірі як цивільний, так і церковний; в третіх - тільки церковний. У католицьких державах (Іспанія, Італія та ін.) укладення шлюбу в церковній формі передбачає обов'язкове наступне повідомлення державних органів про церковну церемонію та наступну його реєстрацію. Якщо ж в державах є обов'язковим цивільний шлюб, то після його реєстрації допускається, за бажанням вступаючих в шлюб, ще й обряд церковного вінчання.

Також, окремою проблемою у сфері регулювання шлюбно-сімейних відносин є визнання розірвання шлюбу (розлучення), що мало місце за кордоном. Це визнання полягає у поширенні законної сили рішення іноземного суду (чи іншого правозастосовного органу) на територію України. Таке визнання може здійснюватися у двох формах: або у вигляді визнання іноземного судового рішення про розлучення судом України, або шляхом легалізації документа про розлучення, виданого за кордоном.

1.3 Особисті немайнові та майнові правовідносини подружжя у міжнародному приватному праві

подружжя право законодавство міжнародний

Тільки належно оформлений шлюб породжує взаємні права та обов'язки між подружжям. Шлюбно-сімейні відносини поділяються на особисті та майнові. Особистим відносинам у законодавстві держав відводиться менше уваги, ніж майновим, адже в багатьох правових системах діє принцип невтручання в суто особисті справи подружжя.

Особисті немайнові права та обов'язки подружжя є похідними від прав і свобод людини взагалі, зокрема вони випливають ще зі ст. 16 Загальної декларації прав людини, в якій зазначається, що:

«1. Чоловіки і жінки, які досягли повноліття, мають право без будь-яких обмежень за ознакою раси, національності або релігії одружуватися і засновувати сім'ю. Вони користуються однаковими правами щодо одруження під час шлюбу та під час його розірвання.

2. Шлюб може укладатися тільки при вільній і повній згоді сторін, що одружуються.

3. Сім'я є природним і основним осередком суспільства і має право на захист з боку суспільства та держави» [17, c. 343].

Потім вони були відтворені та розвинені у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права 1966 р. Внаслідок цього такі права здебільшого мають відношення до міжнародного публічного права. Проте, існує два особливих питання, що стосуються саме сфери МПП, а тому саме вони стануть предметом подальшого розгляду.

Першим з них є питання щодо вибору громадянства у шлюбі, яке стає особливо актуальним у випадках змішаних шлюбів. Оскільки, крім всього іншого, воно має суттєве значення для можливого у подальшому вибору громадянства дітей, це питання знайшло своє вирішення на універсальному рівні у такий спосіб.

Згідно з Нью-Йоркською конвенцією про громадянство одруженої жінки від 20.02.1957 р. [18, c. 243-247] держави-учасники домовились, що ні укладення шлюбу, ні його розірвання, ні зміна громадянства чоловіком протягом шлюбу не будуть автоматично впливати на громадянство жінки. Проте, у випадку подання прохання щодо зміни жінкою у таких шлюбах громадянства, у національних законодавствах буде передбачено спрощений порядок натуралізації. До речі, дана Конвенція набула загальної чинності 11.08.1958 р.

А.А. Попов слушно зауважує, що ця Конвенція є чинною і для України. Але він помиляється, вважаючи, що ця чинність випливає з факту правонаступництва. Справа в тому, що від імені України цю Конвенцію було підписано 15.10.1957 р., а потім, згідно з Указом Президії Верховної Ради колишньої УРСР від 25.09.1958 р. ратифіковано, внаслідок чого вона набула чинності для України ще 03.03.1959 р. [77, c. 408].

Другим є питання, пов'язане зі становищем осіб у шлюбі. Згідно зі згадуваною вище ст. 16 Загальної декларації прав людини чоловіки і жінки користуються однаковими правами як під час укладення шлюбу, так і під час знаходження в шлюбі або при його розірванні. Між тим, дане положення не є беззаперечним з точки зору різних правових систем Навіть не торкаючись питання про правовий статус одруженої жінки в країнах мусульманського права, зазначу, що у досить великій кількості держав главою сім'ї вважається чоловік, який, наприклад у Франції, має право контролювати листування своєї дружини.

У законодавстві правових систем «сім'ї континентального права» здебільшого проголошується принцип рівності подружжя у шлюбі. Так, у Франції подружжя спільно здійснює моральне керівництво сім'єю та піклується про її матеріальне забезпечення. Воно повинно дбати про виховання дітей та готувати їхнє майбутнє (ст. 213 Цивільного кодексу Франції в редакції від 4 червня 1970 р).

Особистим правом є можливість вибору місця проживання подружжя за взаємною згодою (наприклад, ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу Франції в редакції від 11 липня 1975 р). Дружина має право взяти прізвище чоловіка чи зберегти своє дошлюбне. Норми про це містить сучасне законодавство Австрії, Іспанії, Італії, України, ФРН та інших держав.

Між тим, дане положення не є беззаперечним з точки зору різних правових систем. Навіть не торкаючись питання про правовий статус одруженої жінки в країнах мусульманського права, слід зазначити, що у досить великій кількості держав главою сім'ї вважається чоловік, який, наприклад у Франції, має право контролювати листування своєї дружини.

Так, в державах «сім'ї загального права» принцип рівності чоловіка й жінки у сімейних відносинах не отримав законодавчого закріплення і не сформульований судовою практикою. У нормах, що стосуються прав дружини, вказується на рівність прав заміжніх і незаміжніх жінок, на усунення «неправоздатності» заміжніх, але не про надання їм таких самих прав, як і чоловікам.

У державах зазначеної «сім'ї» особисті відносини подружжя ще й досі характеризуються привілейованою роллю особистого імені чоловіка (Англія; США; Канада, за винятком її провінції Онтаріо). Виявом привілейованої ролі особистості чоловіка є «консорціум», тобто обов'язок спільного подружнього життя з можливим спільним веденням господарства тощо. Поняття «консорціуму» охоплює й право дружини мати прізвище чоловіка та її обов'язок слідувати за чоловіком, проживати в обраному ним місці. Порушення дружиною останнього може стати підставою для звернення до суду з позовом про розлучення. Загалом вичерпної регламентації «консорціуму» в джерелах права не існує. У практиці судів згаданих держав до 1970 р. недотримання «консорціуму» могло потягнути заявлення чоловіком позову з вимогою відновлення подружнього проживання. За останні 20 років значення цього інституту в шлюбно-сімейних відносинах істотно зменшилось [71, c. 251].

У новому українському законодавстві підкреслено принцип рівності прав і обов'язків подружжя шляхом встановлення рівності прав на материнство і батьківство, на повагу до своєї індивідуальності, на фізичний і духовний розвиток, на зміну прізвища, на розподіл обов'язків та спільне вирішення питань життя сім'ї, рівний обов'язок турбуватися про сім'ю. У ст. 56 Сімейного кодексу України виокремлено право дружини та чоловіка на особисту свободу. Згідно з нею дружина та чоловік мають право на вибір місця свого проживання, на припинення шлюбних відносин, а примушування до припинення шлюбних відносин або до їх збереження, в тому числі примушування до статевого зв'язку за допомогою фізичного або психічного насильства вважається порушенням цього прага і може мати наслідки, встановлені законом [2].

Колізійним регулюванням зазначених відносин можна вважати ст. 22 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р., за якою до особистих немайнових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом. Конкретних вказівок ні щодо особистих немайнових відносин подружжя, ні стосовно питань, пов'язаних із громадянством, цей Закон не містить.

Що стосується майнових прав, то міжнародному приватному праву відомі різні системи шлюбного режиму майна подружжя.

o Система роздільного майна чоловіка та жінки. Хоча вона має назву «англійська система», запроваджено її не тільки у державах англо-американського права, а й у таких країнах, як, наприклад, Австрія або Італія.

o Управління всім майном чоловіком (Німеччина, Швейцарія, Японія тощо).

o Система спільного майна подружжя (Нідерланди, ПАР, Португалія, Бразилія та ін.).

o Система спільного нажитого у шлюбі майна (Іспанія, латиноамериканські країни).

o Система спільного рухомого та спільно нажитого у шлюбі майна (Франція, Бельгія, Люксембург).

З огляду на велику кількість цих систем, була зроблена спроба їх уніфікації в Гаазькій конвенції про право, застосовне до режимів власності подружжя від 14.10.1978 р., [20] в якій Україна участі не бере. Згідно з Конвенцією режим власності подружжя регулюється внутрішнім правом, яке визначене подружжям до шлюбу. Подружжя може визначити лише одне з таких прав:

? право будь-якої держави, громадянином якої є один з подружжя під час такого визначення;

? право тієї держави, у якій один з подружжя має своє звичайне місце проживання під час такого визначення;

? право першої з держав, в якій один з подружжя придбає нове звичайне місце проживання після шлюбу.

Якщо подружжя до укладення шлюбу не визначило застосовне право, режим їх власності регулюється внутрішнім правом держави, в якій обоє з подружжя придбали своє перше звичайне місце проживання після укладення шлюбу. Якщо подружжя не має свого звичайного місця проживання в одній і тій же державі та спільного громадянства, режим їх власності регулюється внутрішнім правом тієї держави, з якою, беручи до уваги всі обставини, вона найбільш тісно пов'язана. Під час шлюбу подружжя може підкорити режим їх власності внутрішньому праву іншому, ніж те, що застосовувалось раніше.

Може, саме як реакцію на зазначену кількість різних систем слід розглядати інститут шлюбного контракту, який знаходить все більш широке розповсюдження у національних законодавствах.

Останнім часом юридична наука зосередила свою увагу на дослідженні шлюбного контракту як угоди, яка не обмежується сферою дії сімейних обов'язків. Тобто мається на увазі співвідношення правової природи шлюбного контракту і звичайних цивільно-правових угод. Так, на думку М. Антокольської щодо шлюбного контракту, неможливо довести його специфічну сімейно-правову сутність, яка відмежовує його від цивільно-правових договорів, а тому він є цивільно-правовою угодою з певною специфікою. Таку точку зору підтримали інші автори. З цього приводу І. Жилінкова зазначила, що, як і будь-який інший цивільно-правовий договір, шлюбний контракт має істотні особливості, котрі дозволяють розглядати його як самостійний вид договору. Однак форма шлюбного контракту, умови його дійсності, підстави визнання недійсним, процедура укладення і примусового виконання та інші моменти свідчать про те, що тут використовуються загальні цивільно-правові конструкції договірного права. Безперечно, не можна заперечувати наявності у шлюбного контракту ознак цивільно-правової угоди. Однак не можна водночас недооцінювати та применшувати роль сімейно-правових норм у формуванні умов шлюбного контракту та визначенні правового режиму майна подружжя. Тому не випадково М. Брагінський зауважив, що загальна норма цивільного законодавства щодо сімейних правовідносин закріплює принцип субсидіарності, і це законодавство регулює дані відносини у випадках, коли сімейні відносини не врегульовані сімейним законодавством, а тому є підстави для визнання шлюбного контракту різновидом цивільних договорів. За таких міркувань не можна не побачити певної непослідовності, адже якщо автор визнає за цивільним законодавством роль субсидіарного регулятора сімейних відносин, то аж ніяк не можна беззастережно визнавати шлюбний контракт лише за цивільно-правовою ознакою. Так чи інакше, шлюбний контракт як угода існує лише завдяки сімейному праву, а тому є підстави розглядати шлюбний контракт як сімейно-правовий договір, що йому притаманні усі ознаки цивілістичної угоди. Такою ж мірою його можна визнати цивільно-правовою угодою, що має сімейно-правову специфіку, а відтак - є комплексним договором.

Однак дискусії серед вчених не обмежуються встановленням галузевої приналежності інституту шлюбного контракту. Прихильники визнання його цивільно-правовою угодою продовжують дослідження щодо її юридичної специфіки.

Так, І. Жилінкова певною мірою справедливо зауважує, що в зарубіжній літературі виділяються наступні особливості шлюбного контракту, які відрізняють його від комерційних договорів:

1) предмет шлюбного договору, як правило, становить для держави значно більший інтерес, ніж предмет комерційного договору; 2) на зміст договору істотно впливає часто досить різний рівень матеріального становища сторін; 3) шлюбний контракт укладається до вступу в шлюб сторін, а виконується через певний, можливо досить тривалий, час. При цьому І. Жилінкова вважає перелічені особливості такими, що найбільш істотно дозволяють відмежувати шлюбний контракт від інших цивільно-правових угод. Однак, на наш погляд, проаналізовані нею істотні особливості шлюбного договору, сформульовані в зарубіжній літературі, не містять необхідних юридичних ознак, що могли б дати підстави для розташування шлюбного контракту у певній системі цивільно-правових договорів, оскільки вони мають переважно соціально-економічне спрямування. [63]

Що стосується Мінської конвенції, то в ній цим питанням присвячено ст. 27, за якою особисті та майнові правовідносини подружжя визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання. Якщо ж один з подружжя проживає на території однієї Договірної Сторони, а другий - на території іншої Договірної Сторони, проте обидва вони мають одне й те ж громадянство, їх особисті та майнові правовідносини визначаються за законодавством тієї Договірної Сторони, громадянами якої вони є.

Якщо один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий - іншої Договірної Сторони, але один з них проживає на території однієї з цих Сторін, а другий - на території іншої Сторони, то їх особисті та майнові правовідносини визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мали своє останнє спільне місце проживання, а за його відсутності - за законодавством Договірної Сторони, установа якої розглядає справу.

Правовідносини подружжя щодо нерухомого майна регулюються законодавством Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться.

У нашому сімейному законодавстві викладено загальну норму, за якою майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об'єктом прав спільної сумісної власності подружжя. При чому, об'єктами цього права можуть бути будь-які речі, за винятком тих, які виключені із цивільного обороту.

Дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпорядження майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджаються вони цим майном теж за взаємною згодою, як можуть за такою ж згодою розділити це майно.

Окремо (гл. 10 Сімейного кодексу України) викладені положення щодо шлюбного договору, яким регулюються майнові відносини між подружжям, визначаються їхні майнові права та обов'язки. Шлюбний договір не може регулювати особисті відносини подружжя і за ним не може передаватись у власність одному з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації.

Шлюбний договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується. Якщо його укладено до реєстрації шлюбу, такий договір набирає чинності у день реєстрації шлюбу, а якщо він укладається подружжям - у день його нотаріального посвідчення. Його може бути змінено подружжям за спеціальною угодою, яка теж підлягає нотаріальному посвідченню. Розірвання або визнання шлюбного договору недійсним може бути здійснено за рішенням суду за наявністю встановлених законом підстав.

У шлюбному договорі може бути визначене майно, яке дружина, чоловік передає для використання на спільні потреби сім'ї, а також правовий режим майна, подарованого подружжю у зв'язку з реєстрацією шлюбу; міститись домовленість про можливий порядок поділу майна, зокрема і в разі розірвання шлюбу; встановлено порядок користування житлом, що належить другому з подружжя, та звільнення житлового приміщення тим, хто вселився в нього, в разі розірвання шлюбу тощо.

Колізійне регулювання зазначених питань, що встановлено Законом України «Про міжнародне приватне право», зводиться до наступного. Згідно зі ст. 59 названого Закону сторони шлюбного договору можуть обрати право, що застосовується до шлюбного договору, відповідно до частини першої ст. 61 Закону. Зазначена частина ст. 61 Закону передбачає, що подружжя може обрати для регулювання майнових наслідків шлюбу право особистого закону одного з подружжя або право держави, у якій один з них має звичайне місцеперебування, або, стосовно до нерухомого майна, право держави, у якій це майно знаходиться.

У другій частині цієї ж статті уточнено, що право, вибране згідно з частиною першою цієї статті, припиняє застосовуватися або змінюється за згодою сторін у разі зміни особистого закону або звичайного місця перебування того з подружжя, до особистого закону або звичайного місця перебування якого було прив'язане обране право. Нове право застосовується до правових відносин з моменту укладення шлюбу, якщо інше письмово не встановлено подружжям. Причому, відповідно до ст. 62 даного Закону, вибір права має бути здійснений у письмовій формі або явно випливати з умов шлюбного договору. Угода сторін про вибір права, що укладена в Україні, має бути нотаріально посвідчена.

У разі відсутності вибору права подружжям (ч. 3 ст. 61 Закону) майнові наслідки шлюбу визначаються правом, яке застосовується до правових наслідків шлюбу [3].

Досить цікавим є також майнові та немайнові правовідносини подружжя Республіки Казахстан. При вчиненні нотаріальних дій за участю іноземних громадян та осіб без громадянства нотаріус в першу чергу повинен керуватися чинним сімейним законодавством Республіки Казахстан, але підлягає застосуванню в ряді випадків також і законодавство інших країн. Наприклад, у статті 202 частини 2 Закону «Про шлюб та сім'ю» встановлено, що шлюби між іноземцями, укладені за межами території Республіки Казахстан з дотриманням законодавства держави, на території якого вони поміщені, визнаються дійсними в Республіці Казахстан. Тобто, якщо до нотаріуса звертаються оралмани - громадяни Республіки Казахстан з проханням засвідчити угоду по розпорядженню своїм майном, то нотаріусу слід з'ясувати, чи дійсно дані особи уклали законний шлюб між собою шлюб в країні колишнього проживання. Однак у силу статті 212 Закону «Про шлюб та сім'ю» норми шлюбно-сімейного законодавства інших держав не застосовуються у разі, якщо таке застосування суперечить законодавству Республіки Казахстан. У цьому випадку, оскільки порушуються основи правопорядку, застосовується законодавство Республіки Казахстан. Відповідно до статті 205 Закону «Про шлюб та сім'ю» особисті немайнові та майнові відносини подружжя визначаються законодавством держави, на території якого вони мають спільне проживання, а при відсутності загального місця проживання - законодавством держави, на території якого вони мали останнє спільне місце проживання. Особисті немайнові та майнові права і обов'язки подружжя, які мали раніше спільного місця проживання, визначаються на території Республіки Казахстан законодавством Республіки Казахстан. При укладанні шлюбного договору або угоди про сплату аліментів подружжя, що не мають спільного громадянства або спільного місця проживання, можуть обрати законодавство певної країни, що підлягає застосуванню для визначення їх прав та обов'язків за шлюбним договором у даній країні» [67, c. 31].

Майнові права та обов'язки подружжя визначаються законодавством держави, на території якого вони мають спільне місце проживання, а при відсутності спільного місця проживання - законодавством держави, на території якого вони мали останнє спільне місце проживання. Майнові права і обов'язки подружжя, які мали раніше спільного місця проживання, визначаються на території Республіки Казахстан законодавством Республіки Казахстан. Оскільки в різних країнах норми, що регулюють взаємини подружжя-іноземців, різняться, ряд міжнародних конвенцій бере на себе місію по здійсненню уніфікації таких норм. «Наприклад, Гаазька Конвенція про колізії законів щодо особистих і майнових відносин 1905 відсилає регулювання особистих відносин подружжя-іноземців до національних законів. Положення цієї Конвенції застосовуються тоді, коли інше не передбачено угодою самого подружжя. Конвенція передбачає, майнові відносини подружжя визначаються законом держави чоловіка на момент укладення шлюбу, якщо немає угоди подружжя. У багатьох країнах шлюбний договір є основним засобом захисту майнових інтересів осіб, що вступають у шлюб і сімейних відносин. Виходячи з цього важливого положення, Конвенція звертає особливу увагу на порядок укладання і зміни шлюбного договору».

У Законі Республіки Казахстан «Про шлюб та сім'ю» немає колізійних норм, які відсилали б до права того чи іншого іноземно держави для вирішення питань особистих і майнових стосунків подружжя. У договорах про надання правової допомоги, укладених Республікою Казахстан з іншими державами, регулюються питання відносин подружжя, які є громадянами однієї держави і проживають на території іншої держави. Більшість європейських і латиноамериканських держав встановила у своїх законах, що відносини між батьками і дітьми, народженими в законному шлюбі, регулюються особистим законом батька, а в разі його смерті - особистим законом матері. Практично всі правові системи світу одностайні в питанні прав і обов'язків батьків щодо особистості дитини: вони відсилають до застосування закону суду.

Закон Республіки Казахстан «Про шлюб та сім'ю» передбачив наявність майнових претензій подружжя один до одного є одним з випадків розірвання шлюбу в судовому порядку. Під майновими претензіями розуміються суперечки про розділ майна, що є їхньою спільною сумісною власністю.

Закон «Про шлюб та сім'ю» передбачає можливість поділу спільного майна подружжя як з припинення шлюбу, так і в будь-який час в період шлюбу. Заява про розподіл майна подружжя може виходити або від них самих (або одного з подружжя), або від кредитора одного з подружжя з метою звернення стягнення на частку цього чоловіка за його кредитними зобов'язаннями. «Якщо на поділ спільного майна отримано згоду обох подружжя, то вони складають відповідний шлюбний договір із зазначенням порядку поділу свого майна. Цей шлюбний договір посвідчується нотаріально, за бажанням подружжя нотаріально завіреним може бути також саме їх угоду про розподіл спільного майна. Розділ майна подружжя в судовому порядку провадиться у разі спору між подружжям, а також у разі, коли виникає утруднення визначення часток подружжя у цьому майні. При поділ спільного майна подружжя в судовому порядку суд на вимогу подружжя визначає, яке майно підлягає передачі кожному з подружжя. У випадку, якщо одному з подружжя передається майно, вартість якого перевищує належну йому частку, іншого члена подружжя може бути присуджена відповідна грошова або інша компенсація».

Таким чином можна зробити висновок, щодо майнових та немайнових правовідносин подружжя. Відповідно до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах майнові правовідносини подружжя визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання. В міжнародному приватному праві відомо різні системи шлюбного режиму майна подружжя, які відносяться до майнових прав: 1) Система роздільного майна чоловіка та жінки (Австрія або Італія); 2) Управління всім майном чоловіком (Німеччина, Швейцарія, Японія тощо); 3) Система спільного майна подружжя (Нідерланди, ПАР, Португалія, Бразилія та ін.); 4) Система спільного нажитого у шлюбі майна (Іспанія, латиноамериканські країни); 5) Система спільного рухомого та спільно нажитого у шлюбі майна (Франція, Бельгія, Люксембург). В українському праві колізійне регулювання особистих немайнових прав передбачено, насамперед, у ст. 22 Закону України «Про міжнародне приватне право». Відповідно до цієї статті: «До особистих немайнових прав застосовується право держави, в якому була дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом».

1.4 Правове регулювання аліментних зобов'язань подружжя у міжнародному приватному праві

Законодавство зарубіжних країн, що регулює аліментні зобов'язання, набагато молодше, в порівнянні з українськими нормами права. Більшість положень дістали своє відображення в іноземному законодавстві лише після втілення їх у норми законодавства радянської України в 1950-1960 рр. Однак, на відміну від вищеназваних зарубіжних країн, законодавство яких постійно розвивалось і вдосконалювалось, українське законодавство тривалий час залишалось без змін, відстаючи від тих процесів, що відбувались як у суспільстві, так і в державі. Ось чому є певний науковий сенс у тому, щоб проаналізувати сімейне законодавство країн, які досягли певних позитивних результатів у галузі врегулювання аліментних правовідносин, а також звернути увагу на помилки і недоліки, щоб уникнути їх в Україні.

У США в 1970 р. було розроблено проект Єдиного закону про шлюб та сім'ю. Положення цього законодавчого акта були враховані в сімейному законодавстві багатьох штатів країни.

Так, законодавство США відносини щодо взаємного утримання подружжя намагається врегулювати, насамперед, зобов'язуючи чоловіка утримувати свою дружину незалежно від її дієздатності та матеріального становища. Чоловік має право вимагати від дружини утримання лише у випадку хвороби, нещасного випадку або досягнення певного віку.

Обов'язок щодо взаємного утримання подружжя виникає після розірвання шлюбу. Законодавство США передбачає три види аліментів для одного з подружжя: постійні, тимчасові та реабілітаційні.

Постійні аліменти призначаються досить рідко. Законодавство деяких штатів прямо передбачає заборону призначення такого виду аліментів. Частіше призначається сплата тимчасових чи реабілітаційних аліментів.

Тимчасові аліменти сплачуються під час судового процесу розлучення. За законодавством більшості штатів ці аліменти можуть бути призначені лише на користь дружини.

Останнім часом у США дедалі більшого розповсюдження здобувають реабілітаційні аліменти. Вони являють виплату коштів тому з подружжя, котре, перебуваючи у шлюбі, займалось веденням домашнього господарства (найчастіше - дружині), їх мета полягає в тому, щоб надати подружжю, на користь якого сплачуються аліменти, можливість здобуття чи поновлення кваліфікації, певних знань, навичок, освіти для можливості утримувати себе в подальшому [49, c. 454].

Як свідчить практика, через невеликі розміри таких аліментів та незначний термін, на який вони призначаються, лише незначна кількість розлучених жінок може покращити своє матеріальне становище та отримати спеціальність. Тому, після розлучення, жінка потрапляє в скрутніше матеріальне становище, ніж чоловік. До того ж, законодавчі норми про припинення сплати аліментів у разі вступу аліментоотримувачки у новий шлюб або навіть у разі співмешкання з іншим чоловіком, нерідко дозволяють чоловіку маніпулювати поведінкою колишньої дружини.

У Великобританії передбачені взаємні аліментні зобов'язання між колишнім подружжям. Кошти, що виплачуються на утримання одному подружжю іншим, повинні забезпечити його попередній рівень життя. Законодавство надає колишньому подружжю право самостійно домовлятись про порядок виплати аліментів та їх розмір, після чого суд виносить відповідне рішення. Ця норма є звичною для країн Західної Європи та США, де чоловіки мають не лише юридично, а й фактично рівні з дружинами права, а отже, досить часто ідуть в декретну відпустку, займаються веденням домашнього господарства, чим позбавляють себе можливості отримувати власний прибуток, і, в разі розлучення, можуть залишитись без коштів для існування.

У Радянській Україні, звісно, існування цієї норми було неможливим, оскільки жодна дієздатна особа не мала права вибору «працювати чи ні» - тоді працювали всі, а отже, і загрози «померти голодною смертю» в Радянські часи не було. Але сучасна Україна значно відрізняється від Радянської. Немало сьогодні існує сімей, в яких чоловіка в період перебудови було звільнено через скорочення штату з підприємства, де він пропрацював багато років і досі не може знайти роботу за фахом, водночас, як дружина, маючи підприємницькі здібності, відкрила свій бізнес і отримує стабільні доходи. Українські родини дедалі частіше стають схожими на європейські, тому актуальність введення в українське законодавство норму про взаємні аліменти, на думку Л.В. Липець, не буде перебільшенням [49, c. 454].

У Великобританії не встановлено ні мінімальних, ні максимальних розмірів сум на утримання колишнього подружжя. Практика, керується критерієм, що встановлюється канонічним правом. Згідно з цим критерієм, розлучена дружина повинна отримувати суму, що дорівнює одній третині сімейного бюджету. Не встановлено, також, і строк виплати коштів на утримання подружжя. Однак, суди, розглядаючи справи, керуються принципом довічного утримання. Виняток з такого принципу становить розірвання нетривалих шлюбів, а також шлюбів, через «надзвичайно негідну поведінку одного з подружжя». Слід зауважити, що останнім часом, принцип довічного утримання дедалі частіше зазнає критики. Тому суди цієї країни, при винесенні рішення про виплату аліментів, призначають їх на строк, визначаючи його на власний розсуд, зазвичай, він становить три роки. Призначення аліментів на настільки короткий строк призводить до того, що найнезабезпеченішу категорію населення країни становлять розлучені жінки з дітьми. Хочеться вірити, що негативний досвід інших країн допоможе Україні уникнути помилок при внесенні чергових новел до сімейного законодавства.

Для вдосконалення правового інституту, що розглядається в українському законодавстві, певний інтерес являє й законодавство Франції.

Аліментні зобов'язання у цій країні регулюються Цивільним кодексом Франції. Глави V-VІ Цивільного кодексу Франції визначають права та обов'язки подружжя, сутність яких полягає в тому, що «чоловік і дружина повинні робити свій внесок в утримання сім'ї, відповідно до своїх можливостей». Як чоловік, так і дружина можуть вимагати забезпечення утримання від іншого подружжя. Однак, чоловік може вимагати утримання лише у разі хвороби, нещасного випадку та досягнення певного віку.

Загалом, основний принцип французького законодавства можна сформулювати таким чином - кожен з розлученого подружжя, насамперед, повинен утримувати себе сам.

У ст. 270 Цивільного кодексу Франції зазначено: «Розлучення припиняє обов'язок утримання». Однак інші статті формулюють істотні винятки з цієї норми і передбачають, за наявності певних обставин, досить широкі можливості надання утримання одним з подружжя. Наприклад, у всіх випадках розірвання шлюбу, за винятком розлучення, виплачується одноразова сума, метою якої є «компенсувати, наскільки можливо, ті невідповідності умов проживання подружжя, що склались внаслідок розірвання шлюбу». При цьому, суд повинен враховувати матеріальне становище подружжя, оскільки дана виплата має бути присуджена не лише позивачу, але й відповідачу. Розмір виплати встановлюється судом з урахуванням віку і стану здоров'я кожного з подружжя, наявності малолітніх дітей та необхідності догляду за ними, професійної кваліфікації, фінансового становища кожного з подружжя на момент винесення рішення.

Французьке законодавство передбачає обов'язок аліментного утримання у разі розлучення, внаслідок тривалого розриву сімейного життя. Стаття 281 ЦК Франції передбачає, що «у разі розлучення на основі розриву сімейного життя, за подружжям-ініціатором розлучення повною мірою зберігаються обов'язки надання матеріальної допомоги». Отже, у даному випадку, позивач, що ініціює розлучення, залишається економічно зобов'язаним іншому подружжю протягом тривалого терміну, а іноді, навіть необмеженого періоду.

Виплата матеріальної допомоги на користь одного з колишнього подружжя припиняється, якщо він уклав шлюб або перебуває у фактичних шлюбних відносинах з іншою особою.