Основы юридической конфликтологии и медиации

Средством разрешения юридического конфликта является исковое заявление либо заявление, подаваемое в суд в соответствии с определенными правилами.

Процедура рассмотрения дела арбитражным судом близка к гражданскому процессу, однако, есть и отличия. В частности, к ним следует отнести:

1) в арбитраже часто применяется процедура досудебного урегулирования конфликта;

2) спорящие стороны могут передавать из арбитража любой спор (кроме спора с государственным органом) в третейский суд по их усмотрению;

3) арбитражный суд обязан при рассмотрении дела помочь сторонам найти компромиссное решение.

Весьма существенной особенностью разрешаемых арбитражными судами конфликтов является то, что судебный порядок прекращения этих конфликтов не является единственным: стороны вправе использовать альтернативные способы разрешения конфликтов. Другими словами, они могут выбирать между государственным и негосударственным порядком разрешения конфликта. Однако лишь арбитражный процесс остается наиболее надежным способом законного завершения спора и гарантирует государственную поддержку принятого решения.

Надо отметить, что использование судебных процедур в целях разрешения конфликтов наряду с определенными преимуществами имеет и ряд недостатков:

1. Длительный характер рассмотрения судебных дел.

2. Финансовая затратность (прямые расходы сторон в виде судебных пошлин, а также косвенные затраты на судебные издержки, т.е. оплата услуг экспертов, адвокатов и т.д.).

3. Неразрешенность конфликта (по окончании судопроизводства решение, как правило, принимается в пользу одной из сторон, значит, другая сторона остается неудовлетворенной. А если суд удовлетворяет требования одной из сторон в части, то обе стороны в итоге остаются недовольны).

4. Установление жесткой процедуры разрешения конфликта (процессуальное законодательство требует неуклонного соблюдения правил судопроизводства; отклонение невозможно).

5. Незаинтересованность судьи в разрешении конфликта.

Если юридический конфликт возникает ввиду совершения административного правонарушения, то его разрешение возможно в рамках административного производства, которое осуществляется несудебными органами государственной власти как в коллегиальной (например, конфликт между продавцом, нарушавшим нормы законодательства о продаже товаров, и комитетом по защите прав потребителей), так и единоличной (конфликт между инспектором ГИБДД и водителем автомобиля, нарушавшего правила дорожного движения) формах.

Эти конфликты могут возникать:

· по инициативе управляемой стороны, например, когда ее права и законные интересы нарушаются неправомерными действиями должностных лиц органов власти (об этом подается жалоба);

· по инициативе управляющей стороны, например, при возбуждении дела о привлечении гражданина к административной ответственности;

· между различными субъектами управления, например, между исполнительными органами одного или различного уровня;

· по инициативе правоохранительных органов, например, при опротестовании органами прокуратуры актов или действий исполнительных органов власти.

Однако данный порядок разрешения конфликтов не самый лучший, так как в этих случаях орган исполнительной власти рассматривает конфликт гражданина с этой же властью, что допускает возможность произвола в ее действиях. Еще древние римляне считали, что никто не может быть судьей в собственном деле. Поэтому в последнее время все более широко стал применяться административный судебный порядок рассмотрения споров. Основанием для этого является правовая возможность, предоставленная Конституцией РФ, обжаловать в суде действия любого органа государственной власти, органом местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Указанное средство выступает важной гарантией обеспечения прав и законных интересов субъектов административного процесса, законности и обоснованности применяемых норм.

§ 5. Альтернативные способы разрешения конфликтов

Альтернативные способы разрешения конфликтов представляют собой альтернативные официальному правосудию процедуры, обеспечивающие условия для достижения согласия и примирения конфликтующих сторон. Эти процедуры имеют ряд преимуществ в сравнении с судопроизводством - оперативность, оптимальная организация, самоокупаемость, создание судебной практики, возможность участия в качестве арбитров и экспертов не только юристов, но и, например, специалистов фондового и биржевого рынков. Альтернативные процедуры основаны на началах обоюдной добровольности и доверия, поэтому в процессе разрешения спора не нарушаются партнерские, деловые отношения сторон.

Применение альтернативных форм разрешения конфликтов во всех случаях сокращают срок рассмотрения дела и позволяют разгрузить судебную систему. Их использование имеет достаточно большой исторический опыт за рубежом. В современной мировой примирительной практике существуют следующие способы альтернативного разрешения споров:

§ посредничество (медиация) - урегулирование спора непосредственно сторонами путем переговоров и независимого посредника, который способствует достижению взаимоприемлемого соглашения;

§ третейское разбирательство с обязательным решением - закрытый состязательный процесс, в котором стороны выбирают нейтральное лицо или группу лиц для слушаний дела и вынесения окончательного и обязательного решения. Этот процесс может не носить такого официального характера, как судебный. Стороны могут сами определять процедуру и решать, будут ли применяться какие-либо официальные нормы доказательного права;

§ третейское разбирательство с необязательным решением - процесс проходит так же, как и третейское разбирательство с вынесением обязательного решения, за исключением того, что решение нейтральной стороны обладает только консультативным характером. Стороны могут заранее условиться использовать консультативное решение как инструмент в разрешении своего спора путем переговоров;

§ мини-судебный процесс - урегулирование спора с участием руководителей предприятия, их юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела. Перед началом переговоров стороны обмениваются информацией, что дает возможность выявить сильные и слабые стороны своей и противоположной позиции. В ходе мини-судебного процесса адвокат с каждой стороны кратко излагает дело своей подзащитной стороны. Дело заслушивается не судьей, а представителями с обеих сторон, которые наделены всеми полномочиями для урегулирования спора. После изложения дела представители сторон встречаются для ведения переговоров об урегулировании спора с участием нейтрального юрисконсульта или без него;

§ «посредничество - третейский суд» - урегулирование спора с помощью посредника - арбитра, который в случае недостижения соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. В процедуре «посредничество - третейский суд» стороны договариваются использовать посредника, понимая при этом, что те вопросы, которые не будут решены посредничеством, будут решаться в третейском суде.

В последнее время в Российской Федерации значительно повысился интерес к альтернативным способам разрешения конфликтов, в том числе со стороны государственных структур. Подтверждением этого является активная законодательная деятельность по их нормативному признанию и использованию на практике.

Согласно российскому законодательству, к числу альтернативных способов разрешения юридических конфликтов относятся посредничество (медиация) и неформальный арбитраж.

Неформальный арбитраж (третейский суд) представляет собой форму разрешения правового спора, в рамках которой решение по делу принимается не профессиональным судьей, а избранным по обоюдному согласию конфликтующих сторон авторитетным лицом (группой лиц).

Первые третейские суды в России были сформированы в ХII в. Это были выборные торговые суды Ивановского купечества, позднее - смешанные третейские суды для рассмотрения споров между новгородскими и немецкими купцами.

Первый кодифицированный законодательный акт о третейском суде был утвержден 15 апреля 1831 г. (включался в Свод законов Российской империи 1833, 1842 и 1857 гг.) и предусматривал создание добровольного третейского суда, основанного на соглашении сторон, и «узаконенного» третейского суда, обязательного в силу закона для рассмотрения споров между акционерами, а также акционерами и иными лицами.

Советская власть сохранила третейское судопроизводство, деятельность третейских судов регламентировалась Декретом о третейских судах 1918 г., который предусматривал возможность обращения к третейскому суду «по всем спорным гражданским, а также частноуголовным делам». В дальнейшем были приняты Положение о третейском суде РСФСР 1924 г. и ГПК РСФСР 1924 г., которые внесли существенные изменения в деятельность третейских судов. Однако третейские суды, созданные в период нэпа на многих отечественных товарных и фондовых биржах, прекратили свое существование одновременно с самими биржами. После этого в стране постоянно действовали лишь два третейских суда для разрешения споров из внешнеэкономического оборота - внешнеторговая арбитражная комиссия (с 1993 г. - Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (сейчас - Торгово-промышленная палата Российской Федерации).

В начале 90-х гг. с развитием в России рыночных отношений наблюдается возрождение третейской формы судебного разбирательства. Право на обращение в третейский суд и к посреднику получило дальнейшее развитие в Арбитражно-процессуальном кодексе РФ и в Законе «О международном коммерческом арбитраже», а также в Гражданском кодексе РФ. Следующим шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 24 июля 2002 г. №102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации».

В соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации и вышеназванного Федерального закона третейские суды не входят в судебную систему государства. Они являются альтернативной по отношению к государственной юстиции формой рассмотрения и разрешения правовых споров.

Третейское разбирательство как система последовательно развивающихся во времени процессуальных действий делится на определенные стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процессуальных действий, объединенных одной процессуальной целью. Выделение стадий третейского процесса непосредственно связано с этапами развития юридического конфликта.

Третейский процесс как разновидность правоприменительной деятельности распадается на следующие стадии:

1) возбуждение производства;

2) подготовка и рассмотрение дела по существу;

3) вынесения арбитражного решения (схему смотри ниже).



На стадии возбуждения производства по делу третейский суд решает вопрос о принятии искового заявления, проверяет наличие арбитражного соглашения, соблюдение истцом порядка обращения в третейский суд, уплату третейского сбора. Необходимо особо отметить, что после возбуждения дела в постоянно действующем третейском суде процессуальная деятельность продолжается только после формирования состава, который будет рассматривать дело по спору сторон. Хронологически деятельность по избранию (назначению) арбитров следует за возбуждением дела и предшествует стадии подготовки, однако, не является стадией третейского процесса. В этом разрыве заключается особенность развития третейского процесса.

Сформированный состав третейского суда осуществляет действия по подготовке дела к разбирательству. Задачи стадии подготовки дела к рассмотрению в третейском суде принципиально не отличаются от государственного судопроизводства. К ним относится определение характера спорного правоотношения, подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, примирение сторон. На этом этапе целесообразно изучить вопрос о компетенции состава третейского суда в связи с характером спора. На стадии подготовки дела ответчиком представляется отзыв на исковое заявление или возражения по иску. Требования к их содержанию, а также порядок их представления чаще всего регламентируются локальными нормативными актами постоянно действующих третейских судов. В некоторых из них содержатся нормы, наделяющие третейский суд правом установления предельного срока представления письменного отзыва и документов, обосновывающих возражения, по истечении которого они не принимаются и не рассматриваются. На этой стадии может решаться вопрос о принятии встречного иска при условии, что он может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с условиями Третейского соглашения. Также при подготовке дела к рассмотрению третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, потребовать представить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами.

По общему правилу, третейское разбирательство осуществляется в заседании с участием сторон или их представителей, однако, в третейском процессе стадия рассмотрения дела по существу не всегда может быть связана с проведением устного слушания.

После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов арбитров, входящих в его состав, принимает решение, которое объявляется в заседании третейского суда. Третейский суд вправе объявить только резолютивную часть решения, а мотивированное решение в этом случае направляется сторонам в срок, не превышающий 15 дней со дня объявления резолютивной части решения.

В Российской Федерации разрешение спора в третейском суде происходит в рамках производства только в одной инстанции.

Кроме неформального арбитража к альтернативным формам разрешения юридических конфликтов относят также медиацию (посредничество). Основное ее отличие от системы третейского разбирательства состоит в роли посредника, который не принимает решений, а лишь содействует выработке формулы согласия в переговорном процессе между конфликтующими сторонами. Посредничество применяется в тех случаях, когда стороны не могут самостоятельно справиться с конфликтом и требуется внешняя помощь в лице авторитетного посредника, который организует процесс коммуникативного взаимодействия и поиск взаимоприемлемого соглашения. Более подробный анализ данного способа будет дан в следующих главах.

Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ

§ 1. История возникновения и развития медиации

Медиация (от лат. mediare и англ. mediation - посредничество) - примирительная процедура, в основе которой лежат переговоры конфликтующих сторон с участием медиатора (посредника) с целью выработки взаимовыгодного соглашения сторон по спорным вопросам.

Медиация по своей основной идее имеет архаичное происхождение. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить (отдельных людей или группы, в частности, первобытных племен). Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и насилие, угрожающие самому племени. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг».

Прообразом будущей медиации стало третейское разбирательство, которое осуществлялось посредством привлечения к разрешению споров нейтральной третьей стороны - арбитра. Считается, что центрами возникновения третейского разбирательства были государства Европы - Англия и Франция XVII-XVIII вв. Именно в это время сложилась ситуация, когда устаревшее право не соответствовало общественным реалиям, не отвечало духу капиталистических отношений, и стороны охотнее обращались к третейскому разбирательству как более скорому, дешевому и компетентному.

Медиация в современном ее понимании возникла только во второй половине XX в. Сначала она обосновалась в США, а чуть позже стала появляться в странах Европы - Англии, Франции, Бельгии, Нидерландах, Германии, Австрии, Италии, Швейцарии.

К началу XX в. в стремительно развивающейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Без быстрого разрешения споров возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых фабрик. Тогда государство решило создать специальную службу, которая должна была выступать в качестве нейтрального посредника в конфликтах между работниками и работодателями. Так, в 1947 г. была создана Федеральная служба посредничества (медиации) и примирения.

Второй предпосылкой к возникновению медиации было появление в США в конце 60-х гг. таких организаций, как «Community Mediation» и «Neighborhood Justice Centers». Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями и малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определенному кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа.

Третьей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м гг. А именно некоторые его негативные стороны. Согласно американскому законодательству, каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так что для обеих сторон расходы неизбежны. В экономических спорах эти траты достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс становился очень затянутым. В итоге нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становятся исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества медиации становились очевидными.

Медиация превратилась в самостоятельную процедуру лишь с середины 70-х гг. В 1981 г. профессора Гарварда Роджер Фишер и Уильям Ури изложили гарвардскую концепцию «совместных действий», которая основана на разграничении интересов и позиций. Так, в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые чаще всего являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан большой шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. А это значит, что достигнутое соглашение будет взаимовыгодным, не будет победителей и проигравших. Классическим примером будет являться уже упоминавшаяся ранее ситуация с двумя сестрами и апельсинами. Каждая из сестер заявляет свою позицию: «Я хочу этот апельсин». Позиции сторон противоположны и, казалось бы, выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь исключительно позициями сестер, не задумываясь об их реальных интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла обнаружить, что один ребенок хотел бы выжать сок из апельсина, а другой хотел получить цедру для добавления в тесто. Задача медиатора состоит в том, чтобы сконцентрировать внимание сторон на их реальных интересах, а не на юридических позициях.

С применением медиации стало понятно, что в некоторых случаях возможности этого метода во многом превосходят судопроизводство. Медиация не требует выработки односложной позиции «черное - белое», а допускает принятие различий в точках зрения, в интересах сторон. Придя к осмыслению этого факта, страны Европы, имеющие богатую традициями и хорошо функционирующую систему правосудия, взяли этот метод на вооружение, интегрировав медиацию в правовую систему.

В настоящее время медиация достигла высокого уровня востребованности - к концу 90-х гг. более 200 крупнейших американских корпораций и более 250 юридических фирм вошли в соглашение не обращаться в суд до проведения попытки примирения в случае спора. Обращение к медиатору в США происходит в 75-85% случаев конфликтных ситуаций, при этом соглашения, достигнутые в ходе медиации, выполняются в 90-95% случаях.

В 2001 г. в США был принят Единый закон о медиации, объединивший более 2 500 существовавших до этого законов штатов, регулировавших посредническую деятельность в различных сферах. Здесь же функционирует Институт разрешения споров при Центре общественных ресурсов, который дает консультации в выборе посредников, осуществляет подготовку профессиональных посредников, информирует общественность о значении и содержании примирительных процедур, создает модельные правила для посредничества.

В Европе медиация получила законодательное закрепление позже, чем в США. Отчасти поэтому она развивается сегодня гораздо более быстрыми темпами. Так, Австрия стала первой европейской страной, где в 2003 г. был принят закон о медиации, а профессия «медиатор» выделена в отдельную полноценную. А ведь это произошло всего через 15 лет после появления в Австрии первых проектов по медиации и восстановительному правосудию.

В Словении был проведен правовой эксперимент по развитию посредничества. Около 50 посредников, среди которых судьи, адвокаты, прошедшие обучение по методике осуществления медиации, ежедневно работают с тяжущимися с целью мирного урегулирования спора. В итоге около 40% дел разрешаются без судебного разбирательства. В 2008 г. в Словении был принят и успешно действует закон о медиации, в 2010 г. вступил в силу новый закон об альтернативных методах решения споров при судах, согласно которому все суды в стране должны предоставлять сторонам возможность обращения к альтернативным способам разрешения конфликтов.

В начале 2000-х гг. на уровне Европейского Союза начали появляться идеи о внедрении медиации в гражданский оборот, которые позднее стали оформляться в проекты нормативных актов. Так, в 2004 г. Европейской комиссией был принят Европейский кодекс медиаторов. А уже в 2008 г. Европейский Парламент и Совет издали Директиву «О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах». Эта директива, согласно Договору ЕС, посвящена урегулированию трансграничных споров, но при этом она также устанавливает минимальные стандарты и принципы медиации, требования к медиаторам, обязанность государств информировать свое население о медиации и развивать соответствующие организации и службы. Самое важное, что стран-участниц ЕС обязали к 2011 г. принять соответствующее национальное законодательство о медиации.

Таким образом, на сегодняшний момент медиация является необходимым элементом примирительной практики во всех странах Европы.

В России посредничество как способ урегулирования споров также известен издавна. К нему обращались для улаживания конфликтов как внутри крестьянской общины, так и в высшем обществе, например, для разрешения княжеских ссор и междоусобиц.

В период правления Екатерины II и Александра I среди судебных учреждений особо выделялся совестный суд, разбирательство в котором происходило с участием посредников. От них требовалось пытаться произвести примирение сторон, освобождать общие суды от дополнительной нагрузки по запутанным делам и преступлениям, которые не представляли значительной общественной опасности. Решения совестного суда не обладало в имущественных спорах законной силой, а судьи не имели полномочий приводить решение в действие; в случае отсутствия добровольного согласия фигурантов иск подлежал передаче в суд общей юрисдикции.

В начале XIX в. в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российской империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные времена.

Медиация как прогрессивное направление мирных стратегий разрешения конфликта стала зарождаться в современной России только после распада Советского Союза, с середины 90-х гг., когда зарубежные медиаторы стали делиться своими наработками, опытом нескольких десятилетий применения медиации в США и Европе, проводить обучение специалистов. Появление медиации в России было обусловлено рядом факторов:

1) увеличилась нагрузка на суды в связи с конфликтами, возникшими на фоне развития экономического кризиса, и, как следствие, возросшим количеством межкорпоративных и внутрикорпоративных конфликтов;

2) медиаторы в некоторых случаях стали предлагать более быстрое и доступное решение спора, к тому же обещая сохранить конфиденциальность, что не могут гарантировать юристы в судебных делах. Кроме того, мир, заключенный до суда, дает сторонам возможность продолжать деловое сотрудничество и развивать партнерские отношения, что практически исключено после судебного разбирательства.

С этого времени ведется активная просветительская работа, нацеленная на распространение информации о доступных и эффективных методах решения спорных ситуаций. Так, в России созданы специализированные центры - Научно-методический центр медиации и права (Москва), Уральский центр медиации (г. Екатеринбург), Лига медиаторов (Санкт-Петербург) и некоторые другие, которые занимаются просветительской и учебной деятельностью в плане подготовки медиаторов через систему тренингов и семинаров. Кроме того, представители этих организаций, имеющие право осуществлять посредническую деятельность, принимают активное участие в оказании медиативных услуг.

С 2006 г. выходит журнал «Медиация и право». Это первое в России специализированное издание о медиации. Журнал ориентирован на широкую читательскую аудиторию, и, в первую очередь, на юристов, адвокатов, бизнесменов, политиков, государственных чиновников, социальных работников, и всех, в чьей повседневной деятельности часто приходится иметь дело со столкновением интересов, разрешать конфликты и споры.

Несмотря на это, до недавнего времени правовое регулирование медиации фактически отсутствовало. Только Арбитражно-процес-суальный кодекс РФ упоминал о такой возможности. В соответствии со ст. 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» ч. 1 пп. 2 судья «разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора». Статья 138 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, в частности, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры.

В этот период принимались неоднократные попытки разработать специальный закон о медиации, однако, многочисленные проекты не получали достаточной поддержки. В марте 2010 г. Президент России, выступив субъектом законодательной инициативы, внес вариант закона, разработанный по его поручению, и 27 июля 2010 г. он был принят Государственной Думой Российской Федерации. Так, Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» институционализировал медиацию в России. С 1 января 2011 г. этот закон вступил в силу.

Данный акт закрепляет порядок и правовые последствия использования процедуры медиации участниками конфликта. Кроме того, в нем заложены правовые основы деятельности медиаторов как особых представителей нового для российского права института разрешения споров. Таким образом, он создает благоприятные предпосылки для развития в России медиации.

§ 2. Понятие, цели, принципы и виды медиации

Как уже отмечалось, юридические термины «медиация» и «посредничество» являются синонимами. Первое часто употребляется в иностранной и переводной литературе, а второе представляет собой русский перевод этого слова и употребляется русскоязычными авторами.

В современной юридической литературе представлено большое количество определений понятия «медиация». Выделим два основных подхода к сущности данной категории:

1) медиация - деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора.

Г. Хесль под медиацией понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора… в выработке совместно всеми участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность…» [22. C. 23].

В.Ф. Яковлев дает следующее определение: «Медиация - это один из видов посредничества, она представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения» [27. C. 42];

2) акцент на участии в процессе самих спорящих сторон.

О.В. Александрова предлагает следующее определение: «Медиация - это переговоры с участием третьей нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих сторон» [1. C. 17].

Развитие этого подхода можно увидеть в работах Е.И. Носыревой: «Медиация - процесс урегулирования разногласий самими сторонами при помощи третьего независимого участника - посредника» [10. C. 39].

Таким образом, в рамках первого подхода основной акцент делается на деятельность самого посредника, при этом в тени остаются сами конфликтующие стороны, что вряд ли можно признать правильным. Ведь именно они играют значимую роль в процессе медиации. Именно стороны инициируют процесс посредничества, в конечном счете принимают или не принимают решение в результате переговоров. Именно стороны остаются хозяевами конфликта. Посредник никаких решений не выносит. Поэтому второй подход более полно раскрывает понятие медиации.

Медиация - процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица - медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления взаимоприемлемого соглашения. Она характеризуется следующими признаками:

1. Медиация - процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями.

2. Медиация - добровольный процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации успешен.

3. Активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке взаимоприемлемого решения.

4. Посредником может быть избрано только нейтральное лицо, не являющееся участником конфликта.

Названные признаки лишь в самом общем виде дают представление о природе медиации, благодаря которой конфликт урегулируется силами самих участников, но при помощи посредника, привлекаемого по взаимному согласию конфликтующих сторон.

Основные цели, которые преследуются участниками спора и посредником при использовании ими процедуры медиации, заключаются в следующем:

1. Нейтрализация негативных эффектов конфликта - любой конфликт неизбежно сопряжен с определенными негативными эмоциями участников спора. Между тем отношения требуют продолжения и оно не должно быть неприятным для его участников. Поэтому нередко в качестве одной из задач, решаемых с помощью медиатора, является сглаживание негативных эмоций, вызванных конфликтом.

2. Намерение обсудить, снять диссонанс между конфликтующими сторонами, «проработать» сложную ситуацию - в медиации должно быть найдено место различным точкам зрения, поэтому необходимо предоставить возможность каждой стороне высказать свою позицию.

3. Желание разработать план будущих действий (проект соглашения) - в основе такого желания лежит стремление сохранить неконфликтные отношения на будущее время (после развода, в бизнесе).

4. Подготовка участников конфликта к тому, чтобы они в полной мере осознавали последствия своих собственных решений - стороны должны понимать, что согласованное решение, принятое ими, - это продукт их сотрудничества в урегулировании конфликта.

5. Создание модели для разрешения конфликта в будущем - любой исход в урегулировании спора посредством медиации - это урок на будущее для сторон конфликта. Особенно важен положительный опыт.

Исходя из целей и задач, которые должна достигнуть медиация, можно предположить, что использование данной формы разрешения конфликта возможно в следующих случаях:

1) конструктивный диалог спорящих участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;

2) раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что никакое эффективное общение между ними уже невозможно;

3) каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая сторона не желает их выслушивать;

4) стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта;

5) есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта;

6) конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах;

7) каждая сторона считает себя принципиально готовой к соглашению с другой стороной;

8) стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с другом.

В соответствии со ст. 1 Закона о медиации посредничество не применяется:

1) в случае возникновения коллективных трудовых споров;

2) при разрешении споров, затрагивающих права и интересы третьих лиц, не участвующих в медиации;

3) при разрешении споров, где одной из сторон является государство;

4) в случае возникновения уголовно-правовых конфликтов.

Наиболее результативно будет применение медиации в следующих областях:

· семейные отношения (особенно при разводе, при разделе имущества);

· воспитательно-образовательная сфера;

· в сфере бизнеса и коммерции (конфликты между компаниями и их управляющими);

· экономическая сфера (трудовые и производственные конфликты);

· финансовая и банковская система (банкротство предприятия);

· индустрия туризма и отдыха;

· система страхования и др.

Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее базовыми принципами - основными началами, которые определяют ее сущность. Статья 3 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в качестве таковых называет равноправие, добровольность, конфиденциальность, беспристрастность и независимость медиатора, сотрудничество сторон.

Равноправие сторон. Ни одна из сторон не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляются равные права в выборе посредника, правил, по которым проводится процедура на доступ к информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.д. Это равноправие должно носить не формальный, а нереальный характер.

Добровольность. Медиация может состояться только в случае, если стороны пришли на переговоры добровольно и действительно готовы договариваться. По общему правилу, нельзя принудить к участию в примирительной процедуре. Более того, согласившись участвовать в ней, сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения процедуры посредничества.

Исключением являются случаи, когда соглашением сторон или законом предусмотрена обязательная попытка примирительной процедуры. Однако участие не предполагает обязательства примириться, а нужно только рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.

Этому принципу уделяется огромное внимание в Европейском кодексе поведения медиатора. В нем указывается, что медиатор не должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. К таким обстоятельствам относятся:

· личные или деловые отношения с одной из сторон;

· финансовый или иной интерес в исходе медиации.

Нейтральность и беспристрастность посредника. Медиатор не может быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны. У медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого посредника. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона о медиации, медиатор в случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам. Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в возникшей ситуации необходимо предупредить и ее.

Конфиденциальность процедуры. Процедура носит негласный характер. На заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении медиации подлежат уничтожению.

В некоторых областях права закон или этические нормы могут потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, о жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических услуг, то он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных обстоятельствах. Данное положение получило свое нормативное закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из сторон и выступать свидетелем.

В соответствии со ст. 6 Закона о медиации если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия участника, предоставившего информацию.

Сотрудничество сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом этапе - они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения. Начиная процедуру медиации, каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора».

Согласно ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиация условно может быть разделена на три вида - внесудебную, досудебную, судебную. Медиация во внесудебном порядке может проводиться в том случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а намерение обращаться в суд у них отсутствует. Досудебная медиация имеет место в тех случаях, когда стороны заключили соглашение о применении медиации и обязались в течение определенного срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора. Судебная медиация возникает уже на стадии судопроизводства. Стороны, задействованные в судебном процессе, имеют право на любой стадии судебного (третейского) разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд, в свою очередь, возлагается обязанность предложить сторонам использовать данную процедуру.

Итак, медиация отличается быстротой, небольшими затратами и ориентацией на будущее, а также предотвращает раскрытие конфиденциальной информации. Она ведет к принятию решений, помогает сторонам конфликта не только отстоять свои интересы, но и установить конструктивные взаимовыгодные отношения на будущее время.

Ниже приведена схема, отражающая сравнение по основным параметрам судебного, третейского и медиативного способов разрешения юридических конфликтов, из которой видны все преимущества альтернативных способов разрешения конфликта по сравнению с судопроизводством.

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Требования, предъявляемые к медиатору

Посредник, так же, как и стороны, играет ключевую роль в примирительной процедуре. Именно от него зависит благополучное и скорое разрешение конфликта, поэтому цель медиатора - привести стороны к соглашению, так как сам он не принимает решения за своих клиентов, а только помогает им совместно прийти к нему.

В соответствии с Законом о медиации медиатором признается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами с целью урегулирования их конфликта (ст. 2). Закон оговаривает, что свою деятельность медиатор может осуществлять как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие в этом состоит в требованиях, которым должен соответствовать посредник.

Если лицо осуществляет медиативную деятельность на непрофессиональной основе, тогда оно должно достигнуть 18-летнего возраста, быть полностью дееспособным и не иметь судимости. Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе на территории РФ может большинство граждан, не имея специальной подготовки.

Если лицо осуществляет посреднические услуги на профессиональной основе, тогда к нему предъявляются дополнительные более серьезные требования:

1) достижение 25-летнего возраста;

2) наличие высшего профессионального образования;

3) прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной Правительством РФ;

4) быть членом саморегулируемой организации медиаторов.

Часть 5 ст. 15 ФЗ предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Таким образом, к медиатору предъявляются очень высокие требования, так как он должен обладать не только высоким уровнем профессиональной этики, авторитетом, харизмой, но и навыками психологического манипулирования.

Независимо от того, на какой основе осуществляет посреднические услуги медиатор, он должен также соответствовать ряду профессиональных требований, благодаря которым его деятельность является максимально эффективной, в частности:

1) быть компетентным - посредник должен быть хорошо осведомлен о процедуре медиации, тем более, если он осуществляет эту деятельность на профессиональной основе. Это подразумевает надлежащее его обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации;

2) быть независимым - он не должен состоять в личных или деловых отношениях с одной из конфликтующих сторон, а также не иметь финансового интереса по результатам урегулирования спора;

3) обладать психологической устойчивостью - медиатор должен задавать тон сотрудничества и вежливости, ему необходимо завоевать доверие и уважение сторон. Для того чтобы процесс примирения увенчался положительным результатом, надо уметь находить выходы из различных тупиковых ситуаций, поэтому медиатор должен обладать необходимыми качествами для создания новых психологических установок у участников конфликта с тем, чтобы достичь конечной цели переговоров.

Возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь, как отмечалось выше, возрастной ценз и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.

Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, нотариусом, юрисконсультом и др. Безусловно, участие юристов и включение закона в процесс медиации в некоторых случаях увеличивает шансы на успех. Считается, что, имея юридическое образование, посредник сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что позволит ему наиболее точно установить их интересы.

Таким образом, преимущества выбора в качестве медиатора представителя юридической профессии заключаются в следующем:

1) он обладает навыками «процедурной» игры;

2) может предвидеть юридические последствия заключенного соглашения.

Считается, что в среде юристов медиативной деятельностью могут заниматься адвокаты, нотариусы, бывшие судьи.

Согласно принятому Всероссийским съездом адвокатов в 2003 г. Кодексу профессиональной этики адвоката, предупреждение судебных споров является основной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (внесудебного разрешения спора).

Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это означает, что ему по сути своей профессии близка роль лица, консультирующего других лиц.

Адвокат как независимый юридический советник может не только способствовать к приходу соглашения, но и юридически грамотно его оформить. В отличие от других представителей юридической профессии (судьи, прокурора) адвокату не свойственен обвинительный уклон, он психологически приучен искать и находить положительные аспекты в своем клиенте.

Однако в случае участия адвоката в качестве медиатора должны соблюдаться главные условия - медиатором не может быть адвокат, который ранее защищал интересы одного из участников конфликта; ему необходимо быть абсолютно беспристрастным (так как у него профессиональная предрасположенность о взятии какой-либо стороны под свою защиту), поэтому адвокат-медиатор должен уметь перейти от позиции защитника в соревновательном процессе к оказанию поддержки в рамках сотрудничества.

Бывший судья - хороший медиатор, но ему нужно перестать быть судьей. Раньше он выносил решение, он играл главную роль, а здесь он не имеет права принимать такое решение, он лишь помогает сторонам прийти к нему совместными усилиями.

В России вопрос о возможности бывшего судьи быть медиатором пока остается открытым, так как судья в отставке имеет такой же статус, как и судья действующий. Значит, на него распространяются запреты, установленные для судьи. Поэтому именно законодатель должен ответить на вопрос: можно или нельзя?

В литературе высказываются предположения об использовании института нотариата для проведения медиации. Если проанализировать основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие медиации черты в работе нотариуса. Прежде всего, его беспристрастность Нотариус в отличие от представителей других юридических профессий не может «работать» только на одну сторону, поскольку обязан учитывать интересы всех лиц, вовлеченных в совершение конкретного нотариального действия.

В российском законодательстве, регулирующем деятельность нотариата, отсутствуют какие-либо специальные указания на возможность нотариусов участвовать в проведении медиации, но это не означает, что такое невозможно. Тем более, что потенциал медиации в сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже используется в нотариальной деятельности, когда нотариус, например, при удостоверении брачного договора, соглашения о разделе совместно нажитого имущества, о разделе наследственного имущества занимается сближением и примирением позиций сторон, так как перед обращением к нотариусу к будущих участников этих соглашений имеются разногласия, связанные с непониманием их прав и обязанностей.

§ 2. Полномочия медиатора при проведении процедуры урегулирования конфликта

Возможности медиатора в примирительной процедуре определяются объемом его прав и обязанностей. Ни в международных соглашениях (в частности, в Европейском кодексе медиаторов), ни в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» этот вопрос не получил должного раскрытия. Однако, исходя из анализа отдельных его положений, а также практики ведения медиативных процедур и требований, предъявляемых к процедуре посредничества и к медиатору, можно увидеть, какими правами и обязанностями обладает медиатор. В частности, он вправе:

· получать от сторон всю необходимую информацию о фактических обстоятельствах дела, имеющих значение для эффективности переговоров и достижения примирения;

· знакомиться с согласия сторон с документами, имеющими значение для примирения;

· по согласованию со сторонами определять место, время, продолжительность переговоров, круг участвующих лиц;

· беседовать со сторонами конфликта об обстоятельствах дела как совместно, так и по отдельности;

· требовать от сторон и присутствующих на переговорах лиц уважительного отношения друг к другу и этичного поведения;

· делать перерыв в переговорах, продлять или переносить дату и место проведения переговоров;

· прекратить переговоры, если одна из сторон нарушает правила медиации или решение, которое предлагают стороны, носит несправедливый характер и нарушает требования правосудия;

· оказывать необходимую помощь сторонам в оформлении принятого соглашения.

К обязанностям медиатора относят следующие его действия, проведение которых необходимо в целях эффективного и быстрого разрешения конфликта:

...