Основы юридической конфликтологии и медиации

· демонстрировать и реально проявлять свою беспристрастность по отношению к сторонам и независимость в проведении медиации;

· своевременно и полно разъяснять сторонам особенности, порядок и последствия медиации, ее отличия от судопроизводства по данному делу и ее преимущества для сторон конфликта;

· проявлять уважительное отношение и корректность в равной мере как к правонарушителю, так и к потерпевшему, а также к иным лицам, присутствующим на переговорах;

· проявлять уважение к органам судебной власти, правоохранительным органам, закону, правам и законным интересам участников переговоров;

· обеспечивать безопасность, уважение чести и достоинства всех участников во время переговоров;

· сохранять конфиденциальность и не разглашать без согласия сторон информацию, высказанную ими в процессе переговоров;

· при необходимости раздельной беседы с каждой из сторон разъяснять причины этого, а также разъяснять необходимость передачи другой стороне информации, полученной в индивидуальной беседе, если без этой информации невозможно достижение соглашения;

· стремиться к достижению сторонами единого понимания фактических и правовых аспектов данного дела;

· воздерживаться от собственных оценок, комментариев или решений по поводу высказываний сторон;

· не подменять стороны в выработке соглашения, а содействовать их самостоятельности и достижению взаимного согласия по вопросу о возможности примирения, условиях и порядке заглаживания вреда потерпевшему, обеспечению законных интересов как потерпевшего, так и правонарушителя;

· контролировать законность принимаемого сторонами соглашения.

Таким образом, медиатор использует свою компетенцию, чтобы правильно организовать и провести переговоры, добиться взаимопонимания сторон, привести их к примирению и выработке взаимоприемлемых условий заглаживания вреда потерпевшему.

В соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор не вправе:

1) быть представителем одной из сторон;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон какие-либо публичные заявления по существу конфликта.

Однако представляется, что данный перечень неполный, поэтому его необходимо дополнить запретами, выработанными самой медиативной практикой. Медиатор не должен:

1) проявлять предвзятость, необъективность, грубость или неуважительное отношение к участникам переговоров;

2) навязывать сторонам собственные оценки или решения;

3) нарушать установленные сроки переговоров;

4) предлагать сторонам или совершать самостоятельно незаконные действия или решения.

Согласно ст. 17 Закона о медиации, за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления своей деятельности, медиатор несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Что касается оплаты услуг медиатора, то в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о медиации деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. В среднем работа медиатора оценивается 120-150 евро за час.

Итак, медиатор не выносит решения по спору. Он помогает создать условия, приемлемые для проведения переговоров сторон. Руководствуясь своими знаниями, опытом, умением разрешать конфликты, он помогает конфликтующим сторонам сблизить свои позиции, прийти к согласию, содействует в выработке соглашения. Образно роль медиатора можно сравнить с ролью катализатора в химической реакции, который в ней не участвует, но реакция идет быстрее и получается результат.

Таким образом, медиатор может помочь сторонам организовать процесс переговоров, рассмотреть каждый довод и найти решение для самых «горящих» аргументов, разделить людей и проблему, исследовать все перспективы, «построить мост» между сторонами, увидеть выход из конфликтной ситуации.

§ 3. Саморегулируемые организации медиаторов

Подобная организация никак не участвует в процедуре медиации, однако, о ней упоминается в Законе о медиации, в котором идея саморегуляции положена в основу деятельности медиаторов.

На сегодняшний день нет необходимости применять в отношении медиаторов такие жесткие инструменты государственного регулирования их деятельности, как, например, лицензирование или аккредитация. Должен быть задействован механизм саморегулирования, т.е., другими словами, медиатор, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе, должен стать членом саморегулируемой организации и выполнять установленные ею требования и правила.

В соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. «О саморегулируемых организациях» под саморегулируемой организацией понимаются некоммерческие юридические лица, действующие на принципах членства, объединяющие предпринимателей и граждан, занимающихся определенными видами деятельности и призванные разрабатывать специализированные правила и стандарты, а также осуществлять надзор за их соблюдением.

Законом о медиации предусматривается, что физические лица, осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на профессиональной основе, равно как все организации, осуществляющие оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут быть членами одной из саморегулируемых организаций медиаторов, создаваемых в форме ассоциации (союзов) или некоммерческих партнерств.

Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с момента внесения сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов, ведение которого осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ.

Регистрации союза медиаторов предшествует рутинная организационная работа, которая делится на две части: неформальную (объединение специалистов-единомышленников в единое работоспособное целое) и формальную (разработка и принятие устава, избрание органов саморегуляции). Законом установлены следующие базовые ограничения. Во-первых, в организации медиаторов должно быть не менее 100 физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее 20-ти организаций, готовых оказывать посреднические услуги. И медиаторы-профессионалы, и их организации должны соответствовать требованиям, предъявляемым к членству в организации медиаторов. Во-вторых, требуется установление реального контроля за качеством работы медиаторов в соответствии с принятым ими Кодексом профессиональной этики медиаторов. Члены органов управления посреднических организаций могут совмещать свои функции с деятельностью медиатора.

Первая саморегулируемая организация медиаторов была создана на территории Челябинской области в октябре 2010 г. по инициативе Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» саморегулируемые организации медиаторов осуществляют следующие функции:

1) разрабатывает и устанавливает условия членства медиаторов, осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в саморегулируемой организации медиаторов;

2) определяет и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов;

3) ведет реестр членов саморегулируемой организации медиаторов;

4) представляет интересы членов саморегулируемой организации медиаторов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также с международными профессиональными организациями медиаторов;

5) разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

6) разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе Кодекс профессиональной этики медиаторов;

7) разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

8) разрабатывает стандарты подготовки медиаторов;

9) осуществляет контроль за профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований настоящего Федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов, условий членства в саморегулируемой организации медиаторов;

10) организует информационное и методическое обеспечение своих членов в сфере осуществления деятельности медиаторов.

Принцип саморегулирования пока еще недостаточно разработан и внедрен в современное бизнес-сообщество. И тем не менее саморегулируемые организации важны, так как, по сути, надзорные и контролирующие функции в области медиативной практики возложены на самих медиаторов. Без подобных структур, которые отвечают за профессионализм и порядочность медиаторов, институт посредничества в России останется только на бумаге.

Закон о медиации вводит также понятие «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации», под которой понимается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации и проведению процедуры медиации, а также осуществление иных действий, предусмотренных данным Федеральным законом. Она может создаваться в форме ассоциаций (союзов).

Задача этого субъекта - создание условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к этой организации для того, чтобы она рекомендовала сторонам кандидатуру посредника и определила порядок проведения медиации.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, вправе устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу ч. 7 ст. 15 Закона о медиации она может устанавливать дополнительные требования к персоне посредника.

Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части установления высокой планки профессионального уровня медиаторов, являющихся ее членами, во многом снижается. Принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значение для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых медиаторами. Но поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и саморегулируемая организация медиаторов, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

§ 1. Стадии медиативного процесса

Медиация - процесс, который позволяет продвигать конфликт в сторону его разрешения. Это серия шагов, которые сначала ослабляют конфликт, а затем подготавливают почву для принятия взвешенных решений и, наконец, разрешают проблему.

Сразу следует оговориться, что единой модели процедуры медиации нет и не может быть, поскольку здесь всегда должно оставаться место творчеству, свободе действий, эксперименту. Определение количества этапов в развитии этой процедуры зависит от усмотрения того лица, которое пытается анализировать ход медиации. Но, тем не менее, анализируя различные мнения ведущих зарубежных и российских медиаторов, можно сделать вывод о том, что в структуре медиативного процесса выделяют следующие стадии:

1. Подготовительная (домедиативная) стадия.

2. Основная стадия.

3. Заключительная стадия.

§ 2. Подготовительная стадия процесса медиации

Для того чтобы началась процедура медиации, необходимо чтобы стороны изъявили свое желание об этом. Одна сторона вносит другой стороне предложение об обращении к процедуре медиации в урегулировании их спора. Это возможно сразу после наступления конфликта или когда стороне стало ясно, что переговоры будут безуспешными. Это предложение излагается в письменной форме и должно содержать сведения о предмете конфликта, о медиаторе или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, о порядке и сроках проведения медиации.

Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение медиации, такое предложение считается отклоненным. Следовательно, процедура медиации может начаться только при наличии взаимной договоренности.

После этого стороны должны решить вопрос о самом посреднике. Прежде всего им необходимо ответить на вопрос - сколько требуется привлечь медиаторов для разрешения их конфликта, после чего сделать выбор в пользу соответствующих кандидатур.

Количество медиаторов определяется в зависимости от сложности спора, необходимости специальных познаний в определенных областях (знаний законов, обычаев торгового оборота и т.д.). Тем более это актуально, если конфликт возник между представителями разных государств. В случае если стороны решили привлечь к процессу двух медиаторов, каждая сторона вправе выбрать по одной кандидатуре посредника.

Стороны могут назначить медиатора самостоятельно, а также прибегнуть к содействию соответствующего учреждения (организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации) или лица. Такое возможно, например, когда стороны не могут прийти к единому мнению по вопросу назначения посредника.

После выбора медиатора сторонами подписывается соглашение о медиации, в котором должны содержаться следующие положения (ч. 2 ст. 8 Закона о медиации):

1) определение существа возникшего между сторонами конфликта - каждая из сторон указывает те правоотношения, из которых возник спор, при этом называется конкретный договор или иные обстоятельства, которые привели стороны к конфликтной ситуации;

2) договоренность о назначении посредника - стороны определяют кандидатуру медиатора и оговаривают вопросы, касающиеся деятельности посредника: конфиденциальность сведений и их неразглашение, размер оплаты труда, срок и порядок выплаты ему вознаграждения;

3) обозначение процедурных правил проведения медиации - оговариваются те моменты процедуры, которые имеют особое значение для сторон либо одной из них (например, условие о языке, на котором будут вестись переговоры), время и место проведения медиации, а также дается указание на сам регламент процедуры - либо используется готовый регламент, которому должен следовать посредник при организации переговоров, либо стороны составляют свои правила.

В соглашении о медиации непременно также содержится указание на добровольность обращения к посреднику и сохранение за каждой стороной права отказаться от продолжения переговоров с участием посредника в любой момент. Кроме того, оно должно содержать указание о сроках проведения процедуры медиации. Согласно ст. 13 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиатор и стороны должны принимать все необходимые усилия для того, чтобы процедура была проведена в срок не более чем в течение 60 дней. В исключительных случаях он может быть продлен, но не более чем на 120 дней. Это правило не распространяется на споры, в отношении которых возникла необходимость медиации после их передачи на рассмотрение суда или третейского суда.

Соглашение подписывается всеми участниками - сторонами и медиатором.

После этого начинается подготовка самих сторон и посредника к процессу медиации. Каждая сторона должна определить приоритетные нужды, удостовериться, что ее требования небезосновательны, и иметь возможность оценить с позиции «мозгового штурма» различные решения. Поскольку цель медиации - достичь обоюдовыгодного решения, а не создать победителей и побежденных, каждая сторона должна четко проанализировать интересы своего оппонента.

Стороны должны подготовить свидетельские показания, документы и другие доказательства в поддержку своей точки зрения (фотографии, схемы, карты, экспонаты и др.). При этом медиатор может оказать помощь в сборе свидетельских показаний и доказательств.

Подготовка самого медиатора также имеет место быть. Многие американские авторы настаивают на том, что медиатору не следует до начала медиации пытаться получить какие-то предварительные сведения о конфликтной ситуации, о сторонах, ибо это может создать у него какие-то предвзятые представления и нарушить его нейтральность. Такая опасность существует, поскольку, как утверждают психологи, если мы что-то знаем, то мы уже имеем мнение или установку по поводу этих знаний, и у нас складываются определенные ожидания.

Согласно другому подходу, медиатор должен разбираться в предмете спора, так как это может помочь ему изобретать и предлагать на рассмотрение спорящих сторон оригинальные способы согласования их интересов. С этой точки зрения медиатору для выполнения аналитической функции полезно еще до начала медиации как можно больше данных о природе и причинах конфликта (от самих сторон либо из документов, газетных статей и пр.).

В рамках подготовки посредника к переговорам проводится встреча участников спора (их представителей) и медиатора. Во время первого общего разговора составляется договор о правилах проведения медиации (если ранее эти обстоятельства не нашли отражение в соглашении о медиации либо если такое соглашение ранее вообще не составлялось, а высказано только устное желание сторон о возможности проведения медиации).

Если стороны составили такой договор, то процедура медиации может начаться немедленно.

§ 3. Основная стадия процесса медиации

Основная стадия занимает центральное место в переговорном процессе конфликтующих сторон с участием медиатора, так как атмосфера и конструктивность диалога между участниками задаются именно в этот период.

Прежде всего медиатор должен удобно расположить участников в соответствии с их желаниями, чтобы они хорошо слышали и видели друг друга (полукругом, командами). Таким образом, принимаются во внимание три важных аспекта - комфорт, коммуникация и возможность контроля. Что же касается позиции самого медиатора, то она должна подчеркивать его нейтральность по отношению к проблеме и оппонентам.

Основная стадия медиативного процесса проходит в несколько этапов.

1. Вступительное слово медиатора

Эта стадия закладывает ту основу взаимоотношений, которая будет соблюдаться на протяжении всего процесса переговоров. Медиатор должен потратить значительное количество усилий, чтобы процесс медиации был понятным и приемлемым для участников.

Во вступительном слове медиатор информирует стороны, что такое процесс медиации, на каких принципах он построен, объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам, какую роль они играют в переговорах, об этапах проведения медиации, запретах и возможных рисках. Оговаривается возможность проведения кокусов - индивидуальных бесед медиатора с каждой стороной.

Если кто-то из участников опоздал, рекомендуется повторить сказанное еще раз - это будет еще одним свидетельством нейтральной роли медиатора и продемонстрирует им: то, что будет сказано одному участнику, обязательно узнают и все остальные.

2. Презентация сторон

По сигналу медиатора начинается стадия презентации сторон. Стороны по очереди излагают конфликтную ситуацию, рассказывают, чего они хотят добиться в результате процедуры посредничества. В этой фазе важно, чтобы спорящие смогли «излить душу» и эмоционально освободиться и чтобы как медиатор, так и другие стороны конфликта более глубоко поняли поведение сторон спора.

Нередко на этой стадии стороны находятся в состоянии эмоционального напряжения и раздражения, что мешает им быть конструктивными. Если участники переговоров раздражены, и обстановка становится взрывоопасной, имеет смысл медиатору их перебивать в определенный момент. Чтобы такое прерывание не выглядело недемократичным, можно заранее договориться о фиксированном времени каждого выступления.

В заключение выступления каждого из участников спора медиатор повторяет каждую из высказанных ими версий, причем он просит участников вносить поправки в случае ошибок или неточностей. После воспроизведения всех позиций участники могут взглянуть на проблему со стороны, когда повтор сути проблемы медиатором освобожден от субъективности, которую привносили в изложение своих версий стороны. На данной стадии возможно полное отсутствие коммуникации между спорящими лицами: общение протекает исключительно через медиатора. Однако уже в рамках этого общения посредник с помощью дополнительных вопросов и «эхо-повтора» может обнаружить темы, которые важны для сторон и подлежат дальнейшей проработке.

На данной стадии медиатор не оценивает, не дает советов, не делает выводов, он:

· внимательно слушает стороны;

· не допускает нарушения процедуры, не дает сторонам перебивать друг друга и оскорблять;

· выделяет факты конфликтной ситуации, восприятие этих фактов сторонами;

· снижает уровень агрессивности оценок, даваемых сторонами друг другу;

· уточняет, что хотели бы стороны получить в результате переговоров.

В завершение этой стадии стороны и посредник вместе готовят список спорных вопросов, которые стороны хотят рассмотреть, и, самое главное, добивается общего понимания ситуации, способствует созданию атмосферы договоренности между конфликтующими.

3. Дискуссия

Если на стадии презентации стороны не обращаются друг к другу, а общаются через медиатора, то на этой стадии им предоставляется возможность в полной мере вступить в диалог. В эмоциональном плане эта стадия самая яркая. И здесь огромная работа предстоит медиатору. Он должен помнить, что «мы все закипаем при разных температурах», и контролировать процесс.

На данном этапе медиатор должен:

· дать возможность сторонам выразить свои эмоции;

· управлять процессом, не допуская взаимных оскорблений сторонами;

· понять эмоциональную глубину конфликта;

· получить дополнительную информацию о сути конфликта;

· уточнить позиции сторон относительно желаемого результата переговоров;

· выделить основные вопросы, которые волнуют стороны;

· оценить, необходим ли кокус.

Медиатор выступает как бы в двух ролях:

1) гида, показывающего, на что стоит обратить внимание;

2) протоколиста, который фиксирует мнения, стремится прояснить и идентифицировать недостаточно понятные высказывания участников, расставляет приоритеты.

Слушая стороны, медиатор одновременно подводит их к составлению повестки дня и обсуждению каждого ее пункта. В процессе обсуждения стороны сами выбирают те пункты, которые, по их мнению, должны быть внесены в распорядок дня. Медиатор помогает участникам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения, выяснить их общие интересы и те решения, которые могли бы удовлетворить интересы обеих сторон.

Бывают ситуации, возникающие на данной стадии, которые мешают продвижению к дальнейшему диалогу. К их числу можно отнести случай, когда сторона «уходит в себя», или стороны становятся слишком эмоциональными, постоянно нарушают правила, оказывают давление, либо есть чувство, что кто-то чего-то не договаривает, либо медиация пошла по кругу, или одна сторона выражает желание провести индивидуальную беседу.

В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, а также время, затраченное на них, должно быть одинаковым, чтобы потом медиатора не смогли обвинить в симпатии к одной из сторон.

Индивидуальная беседа помогает раскрыть новые стороны конфликта. Главное, чтобы сторона была предельно откровенна в данный момент. Как правило, в ходе кокуса медиатор обсуждает форму и содержание предложений, которые будут вынесены на общую сессию, и тщательно готовит сторону к этому.

Медиатор на данной стадии должен быть отличным психологом. Он слушает, но не делает никаких выводов, не дает оценок. Он для себя еще раз очерчивает границы конфликта, все его «подводные камни». Если беседа удалась, то последующая стадия не займет много времени.

4. Формулирование повестки дня

Медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе медиации. Вопросы повестки дня формулируются сторонами так, чтобы понимались они однозначно. По завершении определения повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить. Как правило, на данной стадии эмоции уже поутихли, стороны смотрят на проблему трезво, объективно, что способствует быстрому завершению этого этапа.

5. Выработка предложений

На этой стадии собираются различные варианты решений и мнений, высказанные в ходе дискуссии и формулировании повестки дня. Главный вопрос, на который медиатор должен получить ответ - «как вы можете сделать то, что вы хотите сделать с наибольшим эффектом?».

Медиатор должен добиться того, чтобы диалог сторон стал дискуссией с ориентацией «мы против проблемы», а не «я против тебя».

Главная задача и сторон, и медиатора - поиск нестандартного (конструктивного) решения. Как это сделать? Главная роль отводится медиатору, который может при помощи вопросов помочь сторонам найти новые решения. Ведь часто случается так, что стороны не видят других путей разрешения спора, чем те, которые они предлагают друг другу. Медиатору как наблюдателю за конфликтом проще увидеть решение, которое может устраивать обе стороны.

Также если сторонам не хватает информации, трудно выйти за пределы привычных стереотипов, медиатор может рекомендовать им обратиться к специалистам за консультацией (юристу, психологу, финансовому консультанту и т.д.).

Но решение стороны должны найти сами, их переговоры и ответственность за результаты лежит на них. Если медиатор нарушит это правило, то в случае возникновения по окончании медиации постконфликта во всем может быть обвинен медиатор, так как именно он дал неверный совет.

Медиатор и сам может предлагать новые решения, однако, после того, как все участники высказались. Целесообразно сопровождать их вопросом - «давайте представим, что случится, если…». Тон предложения должен быть таким, чтобы не создавалось впечатления о прессинге со стороны медиатора либо его симпатиях к одной из сторон.

Выработанные предложения должны быть оценены медиатором с точки зрения конструктивности, приемлемости и реалистичности. Происходит «тестирование реальности», т.е. вместе со сторонами медиатор прослеживает последствия реализации решений, сравнивая их с ожидаемыми и желательными последствиями для каждой стороны

Если на данной стадии стороны смогли достичь результата, то далее на них и медиатора ложится задача по оформлению консенсуса в письменной форме.

§ 4. Заключительная стадия процесса медиации

Наступление этой стадии означает, что стороны смогли услышать и понять друг друга, найти соприкосновения в своих противоположных позициях и нацелены на дальнейшее сотрудничество. Произошло это во многом благодаря медиатору, который подводил стороны к нестандартному решению их проблемной ситуации, что в конечном итоге привело к возможности заключения между ними соглашения.

Соглашение, составляемое по итогам процедуры медиации, должно отвечать ряду требований - быть корректным, однозначным, реалистичным, справедливым, эффективным и стабильным.

Соглашение можно считать стабильным (прочным), когда в нем присутствуют следующие составляющие:

1) процедурное удовлетворение - стороны, вне зависимости от хода выполнения соглашения, готовы в дальнейшем использовать ту же модель переговорного процесса в сходных обстоятельствах;

2) психологическое удовлетворение - участники переговоров не уничтожены, не угнетены, не понесли морального ущерба, чувствуют себя лучше и осознают, что в противном случае было бы еще хуже.

3) удовлетворение по существу - его степень зависит от того, насколько адекватно разрешены все проблемы и насколько формальные пункты соглашения обеспечивают реальное удовлетворение интересов.

Согласно ст. 12 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные обязательства, сроки и условия их выполнения. Оно подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

После подписания сторонами медиативного соглашения следует заключительное слово медиатора и окончание процедуры медиации.

Однако, согласно законодательству, она может прекратиться и в иных случаях, например, когда стороны заключили соглашение о невозможности разрешения спора ввиду недостижения согласия по имеющимся позициям. Если медиатор, проведя первые консультации с конфликтующими сторонами, придет к выводу, применение процедуры медиации в данном случае нецелесообразно, то его письменное заявление об этом будет являться правовым основанием для прекращения процедуры посредничества. Третьим основанием является отказ одной из сторон от посреднических услуг, который подается в письменной форме и доводится до сведения заинтересованных лиц (второй стороны, медиатора).

Итак, медиация прошла успешно, стороны составили и подписали соглашение. И здесь возникает вопрос: как обеспечить его выполнение? Статья 12 Закона о медиации предусматривает два варианта в зависимости от вида процедуры посредничеств:

1. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение в суд или третейский суд, может быть утверждено ими как мировое соглашение, предварительно пройдя проверку на предмет того, не противоречит ли оно закону, а также не нарушает ли оно права и интересы третьих лиц. Мировое соглашение после его принятия и утверждения принимает силу судебного решения, поэтому в случае его неисполнения в добровольном порядке суд может выдать исполнительный лист, и мировое соглашение будет исполняться принудительно.

После вступления в силу Закона о медиации первое такое соглашение было принято уже 14 января 2011 г. в Омской области, где Арбитражный суд утвердил в качестве мирового соглашения медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения соответствующей процедуры примирения сторон. Дело касалось корпоративного спора, возникшего из-за заявления акционера закрытого акционерного общества о признании недействительным решения общего собрания акционеров. В ходе предварительного судебного заседания с учетом выясненных позиций участвующих в деле лиц суд, содействуя сторонам в урегулировании их конфликта, предложил им применить процедуру медиации.

2. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения сторона несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Глава 8. РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ МЕДИАТОРА ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ

Перед началом медиации медиатор должен, прежде всего, психологически настроиться на проведение данной процедуры. Ему необходимо заранее прибыть к месту проведения переговорного процесса и до приезда участников успеть решить ряд организационно-подготови-тельных моментов:

1) подготовить комнату, где будут проводиться переговоры (позаботиться о креслах, столах, освещении, комфортной температуре, уединенной обстановке, дополнительной комнате для отдельных встреч или ожидания);

2) просмотреть все заметки по данному делу.

Если по данному делу медиаторов несколько, то они должны обсудить друг с другом следующие вопросы:

· распределение обязанностей (кто произнесет вводное слово, кто проведет запись соглашения и т.д.);

· личный стиль работы в проведении процедуры медиации;

· организация отдельных встреч;

· кто, где будет сидеть;

· возможные сложности, которые могут возникнуть в ходе предстоящей медиации.

По ходу прибытия участников медиатор должен встретить каждого и постараться привести его в спокойное состояние, но при этом не следует увлекаться чрезмерными разговорами, так как если противоположная сторона приедет и увидит медиатора за дружеской беседой с его конкурентом, то она может заподозрить посредника в пристрастности. Если одна из сторон задерживается и нет никакой информации о времени возможного ее прибытия, то необходимо подождать немного дольше обычного.

То, как рассядутся участники переговоров, без слов подскажет им чего ждать и как вести себя в новой обстановке. Место встречи может быть организовано по-разному в зависимости от технических удобств, количества участвующих сторон, степени напряженности атмосферы, вида разногласий и характера участников. Однако медиатору следует помнить о следующих правилах:

1. Каждый должен видеть и слышать всех остальных и свободно участвовать в обсуждении.

2. Каждый должен чувствовать себя психологически комфортно и видеть, что его не игнорируют.

3. У медиатора должна быть возможность контролировать весь процесс и его расположение должно указывать на его беспристрастность.

Как уже было отмечено выше, процедура медиации начинается с вводного слова медиатора. Прежде всего, необходимо поприветствовать каждого участника, еще раз акцентировав внимание на их именах. Не стоит забывать, что участники спора могут быть напряжены, скептически настроены. Медиатору следует похвалить их за то, что они решились на процедуру медиации, возможно до этого момента им незнакомую. Стоит убедить их, что хотя медиация - это не просто, но она зачастую улучшает тяжелые ситуации. Медиатор должен объяснить, что цель его присутствия - помочь построить конструктивный разговор между конфликтующими сторонами и найти решение самим.

Стоит оговорить временные рамки процедуры медиации. Если одна из сторон скажет, что не сможет задержаться на такой долгий срок, то медиатору следует сказать: «Давайте посмотрим, чего мы успеем достичь до 15.00, а потом проанализируем ситуацию и посмотрим, сколько еще времени вы можете остаться с нами».

Медиатору необходимо еще раз акцентировать внимание на конфиденциальности процедуры и объяснить, что он будет хранить в тайне все, что происходит во время переговорного процесса.

Также посреднику следует кратко описать процедуру медиации, подчеркивая, что у каждого участника будет возможность высказаться, и его никто не будет перебивать. В конце вводного слова он спрашивает у сторон, есть ли у них вопросы и хотят ли они продолжать процедуру медиации.

По сигналу медиатора начинается выступление сторон. Как отмечают профессионалы, в качестве такого сигнала может выступать фраза приблизительно такого содержания: «Должно быть трудно начинать первым, но все же попробуйте, пожалуйста, рассказать нам о своем видении проблемы». Начать может тот, кто наиболее обеспокоен или у кого больше жалоб. Медиатор может спросить, кто хочет высказаться первым. Если ни одна из сторон не откликнется на данный вопрос, то медиатору следует самому определить, кто начнет выступать, например, сказав: «Иван Иванович, а почему бы вам не начать?!».

Если участники переговоров раздражены, и обстановка становится взрывоопасной, медиатору имеет смысл их перебивать в определенный момент. Например, «Василий Петрович, вы уже высказались (у вас будет возможность высказаться)», «Пожалуйста, давайте послушаем, что скажет Иван Иванович», «Пожалуйста, запишите, что вы хотите сказать, а когда придет ваша очередь, скажете это». Идеальный вариант для выступлений обеих сторон - заранее договориться о фиксированном времени.

Если стороны постоянно прерывают друг друга или завязывается активное обсуждение, то медиатор может попросить основного выступающего адресовать свою речь к посреднику.

Иван Иванович: «А после вы пригрозили уволить меня с этой должности. Разве не так? А потом у вас хватило наглости это отрицать…».

Василий Петрович (перебивая): «Да как вы смеете меня обвинять? Разве не вы сами…».

Медиатор: «Василий Петрович, пока еще говорить черед Иван Ивановича. Иван Иванович, могли бы вы объяснить ситуацию мне, так как Василию Петровичу трудно удержаться от того, чтобы не сказать вам что-то в ответ».

Каждый раз, когда кто-то из участников заканчивает говорить, следует спросить, хочет ли выступающий что-то дополнить еще, и затем поблагодарить его. От каких-либо комментариев, вопросов или выводов необходимо воздержаться. Если другой стороне было сложно дождаться своей очереди, то медиатор должен поблагодарить ее за терпение.

После того как участники примирительной процедуры высказались, наступает время открытого обсуждения (дискуссии). В этот период медиатор пытается удержать в рамках эмоциональные реакции людей и управлять процессом переговоров, не допуская взаимных оскорблений сторонами. В то же время он налаживает доброжелательные отношения между сторонами и помогает оппонентам выслушать друг друга, задает вопросы для выяснения фактов и внимательно слушает все подробности спора, выделяет основные спорные моменты, волнующие участников.

В случаях, когда сторона «уходит в себя» или стороны становятся слишком эмоциональными, постоянно нарушают правила, оказывают давление, либо есть чувство, что кто-то чего-то не договаривает, либо медиация пошла по кругу, или одна сторона выражает желание провести индивидуальную беседу, медиатор вынужден прибегнуть к индивидуальной беседе с каждой из сторон - кокусу.

Кокус проводится с каждой стороной по очереди и время, потраченное на его проведение, должно быть одинаковым. Считается, что первыми приглашать на индивидуальную беседу лучше наиболее агрессивную сторону, первую обратившуюся сторону, слабую сторону, сторону, позиция которой неоднозначна.

Начать кокус следует с заявления медиатора о том, что предмет разговора останется строго конфиденциальным, однако, если сторона даст свое согласие на оглашение каких-то данных, ставших известными медиатору во время индивидуальной беседы, то последний может довести до оппонента эту информацию уже во время переговоров.

В течение кокуса медиатор слушает, но не делает никаких выводов, не дает оценок. Он для себя еще раз очерчивает границы конфликта, все его «подводные камни».

Случается, что во время активного обмена мнениями наступает переломный момент, когда один просит извинения, другой готов идти на уступки или говорит о дальнейшем сотрудничестве. Чтобы закончить эту стадию, медиатору следует подвести итоги дискуссии, в частности, четко обозначить позиции, в которых заинтересованы участники, сказав приблизительно следующее: «Я думаю, что теперь мы яснее понимаем, что значило это разногласие для другой стороны. Иван Иванович, для вас, похоже, важно, чтобы вам не мешали самому принимать решения и уважали за ваши профессиональные навыки. А вас, Василий Петрович, беспокоит ваше ответственное положение, которое вы занимаете, и желаете, чтобы Иван Иванович понял, что любую работу необходимо выполнять на высоком качественном уровне в определенные сроки. Не так ли?». При этом следует посмотреть в глаза каждого из них, чтобы они смогли подтвердить ваши слова или исправить их.

Это разъяснение в конечном итоге приводит к стадии формулирования повестки дня. Медиатор может начать ее словами: «В течение двух часов вы плодотворно работали, выслушивая причины беспокойства противоположной стороны и проясняя разногласия. Вы оба согласны, что хотели бы покончить с этим делом и что до того, как мы двинемся дальше, вам нужно поразмыслить, чтобы выявить, кто какие аспекты пропустил? Готовы ли вы заняться этим сейчас?».

Медиатору следует обратиться к своим записям, сделанным в ходе дискуссии, и четко сформулировать те вопросы, которые являются ключевыми и требуют совместного решения. В конце перечня необходимо задать еще один принципиальный вопрос: «Каким образом стороны хотели бы разрешать проблемы и разногласия в будущем?». В результате поиска ответов на все заданные вопросы стороны вырабатывают предложения, которые в последующем могут быть включены в медиативное соглашение.

Как советуют лица, занимающиеся медиативной практикой, на этой стадии необходимо пользоваться доской, а при ее отсутствии - демонстрационными карточками. Если вопросов много, то трудно уследить за ходом их обсуждения, поэтому желательно, чтобы этот перечень вопросов и предложений был визуально доступен для всех участников примирительной процедуры.

Важно, что с помощью медиатора участники спора должны четко осознавать достоинства и недостатки того или иного предложения, возможные последствия, если это предложение будет взято за основу при разрешении конфликта. Следует проверить, оба ли оппонента согласны с этим решением и получить ответ на вопрос, смогут ли они в будущем его придерживаться.

Медиатору нужно быть готовым к тому, что участники вновь будут обсуждать спорные вопросы и предаваться эмоциям, поэтому ему нужно умело руководить ходом разговора, чтобы предотвратить возможный переход на другие темы.

В ходе составления медиативного соглашения необходимо анализировать каждый его пункт: будет ли он работать? Верно ли он сформулирован? Приемлемы ли его условия? Возможно, что в последний момент участников охватит сомнение. В этом случае медиатору не стоит впадать в панику. Стоит напомнить сторонам, какие их ждут последствия, если упустить этот пункт из соглашения. Если он не первостепенной важности, то можно отложить его на потом, когда все остальные положения соглашения будут рассмотрены.

Письменное соглашение - единственная запись результатов медиации. Оно должно содержать точную информацию о том, кто, что, как и когда будет его исполнять. Например, Михаил Сергеевич Иванов и Олег Петрович Сидоров согласны построить деревянный забор высотой 2 м на расстоянии 80 см от общей границы их владений в сторону дачи Михаила Сергеевича Иванова. М.С. Иванов согласен закупить дерево для постройки в срок до 1 июня 2011 г. Строительные работы, осуществляемые О.П. Сидоровым, должны быть закончены к 1 июля 2011 г. Забор будет принадлежать О.П. Сидорову.

Таким образом, чем меньше возможностей для непонимания, тем лучше для дальнейшего взаимодействия сторон.

Медиативное соглашение подписывается всеми участниками примирительной процедуры и это является выражением их согласия на все условия соглашения.

Процедура медиации заканчивается заключительным словом медиатора. Он должен похвалить участников за тяжелую работу, их готовность встретиться и поговорить открыто. Они научились многому сегодня - умению слушать и слышать друг друга, высказывать то, что лежит на сердце, достигать договоренности.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативные источники

Российская Федерация. Конституция (1993). Конституция РФ: офиц. текст [Электронный ресурс] // СПС Гарант.

Российская Федерация. Семейный кодекс РФ: федер. закон: [принят Гос. Думой 29 декабря 1995 г.]. - М.: Изд-во Кнорус, 2010.

Российская Федерация. Законы. Об альтернативных методах решения споров при судах: федер. закон: [принят Гос. Думой 27 июля 2010 г.] // СЗ РФ. - 2010. - №11. - Ст. 4162.

1. Александрова, О.В. Школа посредничества (медиации) [Текст] / О.В. Александрова // Третейский суд. - 2006. - № 2.

2. Ален, Тони. Если есть спор, медиация уместна почти всегда [Текст] / Тони Ален // Медиация и право. - 2010. - №15.

3. Ватцке, Э. Вполне возможно, эта история не имеет к Вам никакого отношения... ". Истории, метафоры, крылатые выражения и афоризмы в медиации [Текст] / Э. Ватцке. - М.: МЦУиПК, 2009.

4. Гривцов, Ю.И. Социология права. Курс лекций [Текст] / Ю.И. Гривцов. - СПб., 2001. - С. 196.

5. Давыденко, Д.Л. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах [Текст] / Д.Л. Давыденко. - М.: Секрет фирмы, 2006.

6. Колотова, Н.Н. Конфликты в правовой сфере [Текст]: уч. пособие / Н.Н. Колотова. - Екатеринбург, 2008.

7. Кудрявцев, В.Н. Юридическая конфликтология [Текст] / В.Н. Кудрявцев. - М., 1996.

8. Лиза, Паркинсон. Семейная Медиация [Текст] / Лиза Паркинсон. - М.: МЦУиПК, 2010.

9. Медиация как средство альтернативного метода урегулирования споров [Текст]: пособие для начинающих. - Бишкек: Юр. фирма «Партнер», 2008.

10. Носырева, Е.И. Посредничество в урегулировании правовых споров: опыт США [Текст] / Е.И. Носырева // Государство и право. - 1997. - № 5.

11. Падберг, Петра. Примирение и его близнецы. Медиация в экономике и ее преимущества [Текст] / Петра Падберг // Медиация и право. 2006. - №2.

12. Пель, Махтельд. Приглашение к медиации. Практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации [Текст] / Пель Махтельд. - М.: МЦУиПК, 2009.

13. Ракитина, Л.Н. Медиация (посредничество) [Текст] / Л.Н. Ракитина, О.А. Львова. - М.: Эксмо, 2008.

14. Ричбелл, Дэвид. Как добиться наилучших результатов? Стороны, адвокаты и консультанты в процессе медиации [Текст] / Дэвид Ричбелл // Медиация и право. - 2009. - №12.

15. Ричбелл, Дэвид. Пять шагов на пути к миру. Медиация в коммерческих спорах [Текст] / Дэвид Ричбелл // Медиация и право. - 2009. - №11.

16. Ромашов, Р.А. Конфликтология [Текст]: уч. пособие / Р.А. Ромашов. - СПб., 2006.

17. Семеняко, М.Е. Участие адвоката в альтернативном разрешении споров и примирительных процедурах [Текст]: дис. ... канд. юрид. наук / Семеняко М.Е. ? М., 2010.

18. Троссен, Артур. Магия медиации [Текст] / Артур Троссен // Медиация и право. - 2006. - №2.

19. Троссен, Артур. Первый вопрос медиатора [Текст] / Артур Троссен // Медиация и право. - 2006. - №2.

20. Фридман, Гари. Модель медиации на основе понимания [Текст] / Гари Фридман, Джек Химельстейн // Медиация и право. - 2006. - №1.

21. Хесль, Г. Посредничество в разрешении конфликтов. Теория и технология [Текст] / Г. Хесль. - СПб., 2004.

22. Хитер, Ален. Примирение по собственному желанию. Медиация как инструмент разрешения трудовых споров [Текст] / Ален Хитер // Медиация и право. - 2009. - №11.

23. Шлиффен, К. Общие положения о медиации [Текст] / К. Шлиффен. - М.: Эксмо, 2004.

24. Энтрингер, Фрай. Суд удаляется на медиацию. Эксперимент в городе Ольденбурге [Текст] / Фрай Энтрингер // Медиация и право. - 2006. - №2.

25. Юридический конфликт: процедуры разрешения [Текст] / отв. ред. В.Н. Кудрявцев. - М., 1995.

26. Яковлев, В.Ф. Закон свободного применения [Текст] / В.Ф. Яковлев // Медиация и право. - 2006. - № 1.

Размещено на Allbest.ru

...