1.1 Развитие института перехода права пользования участками недр в законодательстве Российской Федерации и за рубежом

Краткий экскурс в историю регулирования права пользования недрами показывает, что в различные периоды истории подходы к реализации и регулированию недропользования были различны.

В императорской России, при Петре I -- основоположнике горного законодательства, собственность на недра была в государственных руках.

После Манифеста императрицы Екатерины II был провозглашен отказ от исключительного права государства на недра См. Перчик А.И. Горное право: учебник. М., 2002. С. 67 . В Горном Уставе Российской империи Николая I в статье 559 закреплено, что «право полной частной собственности въ имуществахъ недвижимыхъ объемлеть не одну поверхность земли, но и самое ся недро; и потому оно простирается на всё сокровенные минералы и на все металлы, изъ нихъ происходящие» См. Свод законов Российской империи. Издание 1857..

В советский период одним из первых декретов Второго съезда Советов 26 октября 1917 года был Декрет «О земле». В рамках Декрета провозглашалась национализация земли, всех природных ресурсов, в том числе недр, отменялась частная собственность, и единым собственником всего комплекса признавалось государство. Иные законы советского периода указанный подход не изменяли, и вплоть до 1993 года не существовало частной собственности не только на недра, но и на землю.

Говоря о законодательном регулировании недропользования, построенном в Российской Федерации за два десятилетия после распада СССР, нельзя не отметить значительный объем нормативной базы, однако говорить о полноценно сформированной отрасли, охватывающей все многообразие отношений недропользования, преждевременно. Вышеуказанное подтверждается постоянными обновлениями законодательства всех уровней. Так, с момента введения Закона о недрах в действие в 1992 году изменения и дополнения в него вносились более 40 раз. Для сравнения: в принятые 9 июля 1975 года Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах Закон СССР от 09.07.1975 "Об утверждении Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах" // "Свод законов СССР". 1990. Т. 4. С. 139. за время их действия (до 1991 года) изменения и дополнения вносились всего три раза. «Непостоянство» законодателя в современный период отчасти связано именно с тем, что отношения в области недропользования, изначально формировавшиеся как административно-правовые, в условиях современной экономики требуют внедрения гражданско-правовых элементов для привлечения инвестиций, построения эффективного бизнеса и рациональной разработки и, как следствие, обеспечения стабильного роста одного из основных секторов экономики государства.

На сегодняшний день в соответствии со статьей 1.2 Закона, недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью. Добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы по условиям лицензии могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной, частной и в иных формах собственности. Таким образом, указанная норма, по-нашему мнению, закрепляет одновременно публично-правовые (право Российской Федерации на недра) и гражданско-правовые (право собственности на добытые полезные ископаемые) начала регулирования прав пользования недрами. При таком разделении нередко возникают ситуации, когда отсутствие специальной нормы закона, влечет применение иных норм праваПостановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 апреля 2004 г. № Ф04/2156-219/А67-2004 // СПС КонсультантПлюс; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 октября 2006 г. № Ф04-1916/2005(26916-А81-13) по делу № А81-3238/3881Г-04 // СПС КонсультантПлюс, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 мая 2010 г. по делу № А33-44/2008 // СПС КонсультантПлюс, Постановление ФАС Уральского округа от 3 июня 2011 г. № Ф09-2613/11-0С2 по делу № А47-7372/2010 // СПС КонсультантПлюс, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 апреля 2014 г. по делу № А81-2561/2013 // СПС КонсультантПлюс, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 мая 2014 г. по делу № А32-10344/2012// СПС КонсультантПлюс и др. по аналогии.

Что касается исторического развития института перехода прав пользования недрами, то уже в дореволюционный период развития горного права началось формирование рассматриваемого института в виде отдельных регулирующих переход прав норм.

Наибольшее свое развитие институт перехода прав пользования недрами получил в начальный период существования СССР, и связано это было, прежде всего, с периодом НЭПа. В 1927 году было принято Горное положение СССР Горное положение Союза ССР. утверждено Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 09.11.1927// "СЗ СССР". 1927. N 68. Ст. 688. С. 137. и во многом повторяющий его Горный закон РСФСР Постановление ВЦИК, СНК РСФСР от 15.10.1928 «О введении в действие Горного закона Р.С.Ф.С.Р.» (вместе с "Горным законом Р.С.Ф.С.Р.")// "СУ РСФСР". 1928. N 133. Ст. 871. С. 379.. Указанные законодательные акты установили систему отношений по переходу прав пользования недрами, которая является, в некоторых аспектах, более современной, чем та, которая принята в России в настоящее время. По сути, в указанных актах впервые в истории России можно выделить комплекс норм, которые имеют своей целью регулирование отношений субъектов права в области перехода прав пользования недрами, то есть впервые эти нормы начали складываться в соответствующий институт права.

Институт перехода прав пользования недрами существовал в описанном выше виде до середины семидесятых годов двадцатого века, когда в 1975 году были приняты вышеупомянутые Основы законодательства СССР и Союзных республик о недрах, а также Кодекс РСФСР о недрах Закон РСФСР от 09.07.1976 «Об утверждении Кодекса РСФСР о недрах" (вместе с "Кодексом РСФСР о недрах") // "Свод законов РСФСР". 1988 г. Т. 4. С. 131. (1976 г.), но существовал он лишь теоретически, поскольку с окончанием периода НЭПа изложенные в Горном положении СССР и Горном законе РСФСР положения фактически не применялись. В Основах законодательства СССР и Кодексе РСФСР о недрах уже не нашлось места для норм, регулирующих переход прав пользования недрами, что было вполне логично для существовавшей в то время системы хозяйствования - в них просто не было нужды. Таким образом, до 1995 года правопреемство в недропользования не было предусмотрено. На практике это означало, что реорганизуемое предприятие было вынуждено повторно проходить процедуру конкурса. Применительно к недропользованию универсальное правопреемство не могло применяться, т. к. ст. 4 ГК РСФСР 1964 года Закон РСФСР от 11.06.1964 "Об утверждении Гражданского кодекса РСФСР"// "Свод законов РСФСР". 1988 г. Т. 2. С. 7. устанавливала, что горные, водные, лесные отношения регулируются соответствующим законодательством о недрах, водным, лесным.

Формирование и правовое регулирование института перехода права пользования недрами в его современном виде зародилось в принятом в 1992 году Законе о недрах и развивалось в последующих изменениях Закона в 1995 году. В редакции 1995 года Федеральный закон от 03.03.1995 N 27-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О недрах" // СЗ РФ. № 10. 1995. Ст. 823. Закон закрепил условия перехода права пользования недрами и переоформление лицензии реорганизованному предприятию. В первоначальном варианте статьи 17.1 к третьим лицам право недропользования переходить не могло, только к реорганизованному предприятию. ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ// СЗ РФ. № 32. 1994. Ст. 3301. предусматривает несколько видов реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование (изменение организационно-правовой формы).

В соответствии с поправками Федеральный закон от 14.05.2001 N 52-ФЗ "О внесении дополнения в статью 17.1 Закона Российской Федерации "О недрах"// СЗ РФ. № 21. 2001. Ст. 2061. к Закону о недрах 2001 года переход права пользования недрами возможен, когда недропользователь выступает учредителем нового юридического лица - будущего недропользователя. При этом должны быть соблюдены следующие условия:

- новое юридическое лицо должно быть образовано в соответствии с законодательством РФ, т. е. должно быть российским,

- ему должно быть передано имущество, которое необходимо для осуществления деятельности, указанной в лицензии,

- оно должно иметь лицензии, необходимые для осуществления деятельности, связанной с недропользованием,

- доля прежнего юридического лица должна быть не менее Ѕ уставного капитала нового.

В 2000 году после принятия Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» Федеральный закон от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" //СЗ РФ. № 2. 1998. Ст. 222. в Закон было внесено новое основание перехода права недропользования - приобретение субъектом предпринимательской деятельности имущества предприятия недропользователя банкрота.

В настоящий момент в Российской Федерации существует уникальная двойственная система регулирования отношений в сфере пользования недрами - лицензионный режим, основные положения которого содержатся в действующем Законе и режим соглашений о разделе продукции, содержащийся в Федеральном Законе «О соглашениях о разделе продукции» Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. № 1. 1996. Ст. 18. .

В мировой практике подобная двойственность отношений недропользования существует еще только в одном государстве - Венесуэле. Во всех остальных странах мира принята одна система доступа к недрам: либо лицензионная, либо договорная, базирующаяся на договорах концессий или их разновидности - соглашениях о разделе продукции.

Например, в Германии предприятию необходимо получить в последовательном порядке, как правило, два права в области горного дела: разрешение на проведение поисковых и разведывательных работ и лицензию на разработку и добычу. К предпосылкам предоставления права в области горного дела (разрешение, лицензия), прежде всего, относятся: представление программы работ по достаточно интенсивному и соразмерному по времени проведению горно-технических работ; индивидуальное обязательство заявителя об извещении ведомства о результатах поисковых и разведывательных работ; надежность и платежеспособность заявителя; гарантия проведения осмысленных и планомерных поисково-разведывательных работ и работ по добыче; неповреждение важных с хозяйственно-экономической точки зрения полезных ископаемых; отсутствие преследования общественных интересов, которые превышают интерес в горном деле и исключают проведение поисково-разведывательных работ на всей площади месторождения.

При этом по законодательству Германии права в горнопромышленной области представляют «собственность», в смысле гарантии собственности (ст. 14 Конституционного закона). Согласно данному положению, несоразмерные ограничения - если они вообще допустимы - могут послужить причиной предъявления требования компенсации. Кюне Г. Основы Германского горного права // Энергетика и право. Выпуск 2 / под ред. П. Г. Лахно, M., 2009. С. 624.

Основным типом недропользования в нашей стране является лицензионное, которое предоставляется в целях геологического изучения; разведки и добычи полезных ископаемых; строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых; образования особо охраняемых геологических объектов, имеющих научное, культурное, эстетическое, санитарно-оздоровительное и иное значение; сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

Закон устанавливает, что права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами. Основная статья этого закона, регулирующая переход прав и переоформление лицензий на пользование недрами - это неоднократно изменявшаяся статья 17.1, в которой и определен закрытый перечень оснований для переоформления лицензий. При этом в ней установлены только основания перехода, ограничения, а также порядок перехода права пользования участками недр и переоформления лицензий на это право. Данный порядок, в свою очередь, конкретизируется в соответствующем Административном регламенте Федерального агентства по недропользованию, утвержденном Приказом Министерства природных ресурсов и экологии РФ. Приказ Минприроды России от 29.09.2009 № 315 "Об утверждении Административного регламента Федерального агентства по недропользованию по исполнению государственных функций по осуществлению выдачи, оформления и регистрации лицензий на пользование недрами, внесения изменений и дополнений в лицензии на пользование участками недр, а также переоформления лицензий и принятия, в том числе по представлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования и иных уполномоченных органов, решений о досрочном прекращении, приостановлении и ограничении права пользования участками недр" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 10. 2010. При этом нормативное определение перехода права пользования недрами в законодательстве отсутствует.

Процедура переоформления лицензии на пользование недрами сводится к следующему: если владелец лицензии намерен передать свои права на пользование недрами другой компании, претендент на владение ими должен взять на себя обязательства по исполнению лицензионного соглашения, а также соответствовать всем требованиям, предъявляемым российским законодательством к пользователям недр. При переоформлении лицензии претендентом также должен быть представлен в Федеральное агентство по недропользованию или его территориальный орган достаточно обширный комплект документов, дифференцированный в зависимости от основания переоформления.

Право пользования участками недр переходит к другому субъекту предпринимательской деятельности в следующих случаях:

· реорганизация юридического лица - пользователя недр путем его преобразования, присоединения к нему другого юридического лица или слияния;

· прекращение деятельности юридического лица - пользователя недр вследствие его присоединения к другому юридическому лицу, если другое юридическое лицо будет отвечать требованиям, предъявляемым к пользователям недр, а также будет иметь квалифицированных специалистов, необходимые финансовые и технические средства для безопасного проведения работ;

· реорганизация юридического лица - пользователя недр путем его разделения или выделения из него другого юридического лица, если вновь созданное юридическое лицо намерено продолжать деятельность в соответствии с лицензией на пользование участками недр, предоставленной прежнему пользователю недр;

· юридическое лицо - пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица, созданного для продолжения деятельности на предоставленном участке недр в соответствии с лицензией на пользование участком недр, при условии, если ему передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование участком недр, Отсутствие передачи имущества - основание для аннулирования передачи лицензии - Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.05.2006 по делу № Ф08-2229/2006 // СПС Консультант плюс. а также имеются необходимые лицензии на недропользование, и доля прежнего пользователя недр в уставном капитале нового юридического лица на момент перехода права пользования участком недр составляет не менее половины уставного капитала;

· передача права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, своему основному или дочернему обществу или другому дочернему обществу своего основного общества, если новый пользователь соответствует требованиям установленным в лицензии и законодательстве и такому юридическому лицу передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование недра; Имущество, необходимое для осуществления деятельности, представляет собой такое имущество, без которого невозможна добыча природных ресурсов. Имущество должно быть обязательным (должным, нужным) для эффективного удовлетворения потребностей предпринимателя, осуществляющего соответствующий вид деятельности. Определение степени необходимости имущества должно основываться исключительно на принципе рациональной потребности и надобности осуществления соответствующего вида деятельности (производственного процесса) при наличии для этого обязательного, нужного имущества (имущественного комплекса). Необходимое имущество из состава объектов обустройства в границах лицензионного участка также должно быть передано новому юридическому лицу по вышеуказанным основаниям исходя из принципов эффективности осуществляемой деятельности. (Спектор Е.И. Указ. соч. с. 163).

· приобретение субъектом предпринимательской деятельности имущественного комплекса предприятия-банкрота (пользователя недр) при условии, что приобретатель имущества является юридическим лицом и отвечает квалификационным требованиям, предъявляемым к недропользователю, условия лицензии пересмотру не подлежат;; Определение Конституционного Суда РФ «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Яковлевой Веры Михайловны на нарушение ее конституционных прав абзацем тринадцатым подпункта 2 пункта 1 статьи 220 НК РФ и частью 6 статьи 9 ФЗ «О внесении изменений в часть первую, часть вторую НК РФ и отдельные законодательные акты РФ», частью третьей статьи 377, статьями 381, 383 и 387 ГПК РФ» от 24.02.2011 № 204-О-О // ИПС Гарант.

· заключения концессионного соглашения, договора аренды и иных договоров в отношении централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, предусмотренных Федеральным законом «О водоснабжении и водоотведении». ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» от 07.12.2011 № 416-ФЗ // Российская газета. 2011. № 278. С.36.

При переходе права пользования участком недр лицензия на пользование участком недр подлежит переоформлению. В этом случае условия пользования участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат.

Право пользования участком или участками недр, приобретенное юридическим лицом в установленном порядке, а также лицензия не могут быть переданы третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав.

Лицензии на пользование участками недр подлежат переоформлению также при изменении наименований юридических лиц - пользователей недр. Отказ в переоформлении лицензий на пользование участками недр может быть обжалован в суд.

Порядок переоформления лицензий на пользование участками недр устанавливается Роснедрами, а порядок переоформления лицензий на пользование участками недр местного значения - законодательством субъекта РФ.

Законодатель запрещает переход права пользования участком недр федерального значения к юридическому лицу с участием иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (исключение из данного правила может установить только Правительство РФ), которые:

1) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем десятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал такого юридического лица;

2) имеют право на основании договора или по иному основанию определять решения, принимаемые таким юридическим лицом, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности;

3) имеют право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем десять процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) имеют безусловную возможность избирать более чем десять процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого юридического лица.

Ограничение иностранных инвесторов допускается Хартией экономических прав и обязанностей государств, принятой Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН в 1974 году, согласно которой каждое государство имеет право регулировать и контролировать иностранные инвестиции, в том числе, и транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции.

Что касается регулирования перехода прав пользования недрами в странах, экономика которых в большей или меньшей степени ориентирована на добычу природных ресурсов, то в подавляющем большинстве из них широко применяются такие механизмы, как разрешение передачи прав пользования недрами на основе гражданско-правовых сделок, закрепление порядка такой передачи. При этом общим местом всех рассматриваемых правовых режимов является обязательное получение согласия государства на передачу прав пользования недрами. Сегодня ни одно государство, обладающее значительными запасами полезных ископаемых, не придерживается разрешительной, лицензионно-разрешительной или договорно-правовой системы пользования недрами в чистом виде. Преобладание лицензионно-разрешительной системы наделяет лицензию некоторыми чертами договора, напротив, исключительно договорно-правовая основа недропользования предполагает институт договора, который не может быть отнесен к категории гражданско-правовых. Например, законодательство Канады (как федеральное, так и законодательство провинций) устанавливает договорно-правовой порядок пользования недрами в целях добычи полезных ископаемых. Однако такой договор обладает рядом черт, более свойственных лицензии.

Рассмотри более подробно данный вопрос на примере таких стран как Норвегия и Россия, которые относятся к одной и той же континентальной, или романно - германской правовой системе, и их законодательства лучше поддаются сопоставлению. Норвегия относительно поздно стала нефтяной державой. Однако ее горнодобывающая промышленность была развита очень давно, вследствие чего горное законодательство королевства имеет богатую историю. Так, горный закон Сапожников A.B. Предоставление недр в пользование в Норвегии // Нефть, газ и право. 2001. №3. С. 29-30. Норвегии от 1972 г. заменил собой нормативный акт, принятый еще в 1842 г. Система предоставления прав недропользования в отношении полезных ископаемых близка к англосаксонской и включает в себя такие понятия, горная заявка, горный патент и проспекторское разрешение (лицензия).

В России, как и в Норвегии Курский А.В., Подмаско В.А. Сравнительный анализ норвежского и российского законодательств в области нефтедобычи Правовое положение органа юридического лица // Журнал нефть России. 2000. № 10. С. 15-17. разрешительная (лицензионная) система доступа к недрам заключается в том, что никто иной, кроме государства, не может осуществлять недропользование без лицензий, одобрений и согласований, требуемых в соответствии с законом. При этом недропользователями могут быть юридические лица по норвежскому законодательству и физические лица - граждане стран-членов ЕЭС, в России - любые субъекты предпринимательской деятельности, иностранные граждане, юридические лица, если федеральными законами не установлены ограничения предоставления права пользования недрами. Данный режим предоставления иностранным юридическим лицам такого же режима доступа к недрам, что и собственным, говорит о том, что российское законодательство более либерально, чем норвежское.

Когда переуступка прав пользования участками недр аффилированной компании оправдана особыми причинами, Министерство нефти и энергетики может согласиться на то, чтобы обладатель лицензии вступил в соглашение, которое позволяло бы "родительской" компании или компании, с которой обладатель лицензии связан подобным же образом, осуществлять деятельность от имени обладателя лицензии. Условием получения такого согласия должно быть обязательство, что такое изменение не приведет к уменьшению налоговых поступлений норвежскому государству. В России данное основание перехода права пользования недрами было введено Федеральным законом от 25 октября 2006 г. № 178-ФЗ и содержится в ст. 17.1 Закона. Переход права пользования участками недр по данному основанию осуществляется также при соблюдении определенных условий, указанных в Законе. Отметим, что в ч. 7 комментируемой статьи указано, что право пользования недрами не может быть передано третьим лицам и в порядке переуступки прав, установленной гражданским законодательством. Данная оговорка, по всей видимости, подразумевает невозможность передачи прав пользования недрами в рамках сделки (уступка требования), регулируемой положениям § 1 «Переход прав кредитора к другому лицу» гл. 24 «Перемена лиц в обязательстве» части первой ГК РФ. Далее: сроки действия лицензии в России более продолжительные, чем в Норвегии, в обеих странах допускается такой институт гражданского права, как залог лицензии. Отметим, что эти и другие нормы гражданского права в сфере недропользования Норвегии и России не действуют автоматически, а должны быть санкционированы государством.

Российскую систему государственного управления недропользоания отличает от норвежской наличие большого количества управляющих и контролирующих центров, отсутствие органов консолидированных полномочий. Развитие отечественного недропользования в настоящее время ограничивается не только и не столько отсутствием инвестиций или некредитоспособностью российских предприятий, сколько очевидным несовершенством всей системы государственного управления этой отраслью и всей экономикой страны в целом.

Отметим, что понимание того, под влиянием каких предпосылок сформировалось действующее законодательство о недрах чрезвычайно важно для выработки рекомендаций по улучшению законодательного регулирования. Традиции развития института перехода прав пользования недрами в единственный период, когда имели место рыночные отношения между субъектами права - период НЭПа - могут служить основой, на которую должны опираться российские законодатели при подготовке и рассмотрении законов, в том числе в сфере недропользования.

Целью анализа законодательства по переходу прав пользования недрами в Норвегии являлась идентификация законодательных норм, которые могли бы быть применены в России и дать положительный эффект для экономики.

1.2 Понятие и юридическая природа перехода права пользования участками недр