Правовая природа переоформления лицензии

Приведем наиболее яркий пример спорного вопроса, с которым сталкиваются недропользователи на современном этапе. Имеет ли право компания, осуществившая разовый платеж, уплачиваемый при получении лицензии за пользование недрами, в случае, если сама лицензия была отозвана, на возврат хотя бы его части? При разрешении данных дел позиции судов разделяются, и возможность применение правил об обязательствах из неосновательного обогащения зависит от того, какую правовую природу правоотношений между участниками данного лицензионного соглашения судья принимает за основу. Также в рамках передачи лицензии с материнской компании на дочернюю у добычных компаний возникают вопросы, как оформить эту передачу для целей бухгалтерского и налогового учета.

Основываясь на вышеизложенном, можно сказать, что обе позиции о правовой природе перехода прав пользования недрами основаны на нормах закона, различие же данных позиций обусловлено разными подходами к толкованию законодательства. По нашему мнению, указанные концепции должны не исключать, а дополнять друг друга. Так, в зависимости от момента получения, реализации или прекращения прав пользования недрами стороны находятся либо в публично-правовых, либо гражданско-правовых отношениях, и соответственно их взаимоотношения должны строиться на различных принципах. В развитие точки зрения о сложном юридическом составе операций по передаче права пользования участками недра с одновременным переоформлением лицензии во второй главе работы будут подробно рассмотрены данные правоотношения в рамках вертикально-интегрированных компаний.

Глава 2. Квалификация правоотношений по переходу права пользования участками недра в рамках вертикально-интегрированных компаний и их особенности

2.1 Правовая квалификация отношений, связанных с переоформлением лицензии на право пользования участком недр и передачей такого права дочерней компании

Как упоминалось в первой главе работы, среди всех возможных оснований перехода права недропользования Закон подразумевает дочернюю связь или участие первоначального пользователя недр в обществе, к которому переходит право.

Анализ судебной практики позволяет утверждать, что наиболее спорные вопросы, возникающие при переходе права пользования недрами и переоформлении лицензий в рамках вертикально-интегрированных компаний, возникают в следующих ситуациях:

1. Юридическое лицо «А» (материнская компания) планирует передать

право пользования участком недр и переоформить лицензию на право пользования недрами дочернему юридическому лицу «В» на основании ст. 17.1. Закона. Имущество, необходимое для осуществления разработки месторождения, планируется передать в рамках гражданско-правовых договоров (купля-продажа или аренда движимого/недвижимого имущества). В данном случае под имуществом, прежде всего, понимается весь объем недвижимости, ранее возведенной на месторождении прежним недропользователем, в использовании которой заинтересован новый недропользователь (скважины, объекты обустройства, дороги, трубопроводы, ЛЭП и прочее). Кроме того, при необходимости, также могут быть переданы материалы и оборудование, иные результаты работ, геологическая информация и прочее.

2. Юридическое лицо «А» и юридическое лицо «В» являются дочерними обществами юридического лица «C», и на основании ст. 17.1. Закона принято решение о переоформлении прав пользования недрами с юридического лица «А» на юридическое лицо «B». Имущество, необходимое для осуществления разработки месторождения, планируется передать также по описанной выше схеме.

При этом в обеих ситуациях рассматривается как вариант выплаты лицом «В» лицу «А» вознаграждения за передачу права и (или) компенсации (частичной компенсации) ранее понесенных расходов на приобретение лицензии, так и вариант передачи (переоформления) лицензии без каких-либо выплат со стороны «В» в адрес «А».

Попробуем рассмотреть следующие проблемные вопросы:

- является ли передача права пользования участком недр в вышеуказанных случаях гражданско-правовой сделкой по передаче имущественного права, требующей оформления между коммерческими юридическим лицами сделки в форме одного документа, подписываемого сторонами;

- регулируется ли такая передача имущественных прав нормами гражданского законодательства или переход права пользования недрами относится к публично-правовым отношениям, к которым нормы гражданского законодательства не применяются (применяются ограниченно);

- является ли такая передача права без каких-либо выплат в пользу лица «А» безвозмездной передачей имущественного права и возникает ли в таком случае у Общества «В» внереализационный доход для целей налогообложения в связи с получением такого права пользования участком недр, а также, каким образом такой доход должен быть определён для целей налогообложения;

- возможно ли заключать между юридическим лицом «A» и юридическим лицом «В» соглашения (договоры) о компенсации (оплате) юридическому лицу «A» стоимости переданных прав юридическим лицом «В», и как, в случае возможности реализации данных мероприятий, должна происходить оценка передаваемого права и формулироваться предмет соглашения (договора);

- является ли такая передача права реализацией для целей законодательства о налогах и сборах и облагается ли она налогом на добавленную стоимость, и как, в случае необходимости налогообложения, должна определяться налоговая база.

Вопросы, связанные с переоформлением лицензии для целей налогового учета, будут рассмотрены в следующем параграфе данной главы.

Итак, согласно ст. 17.1. Закона право пользования недрами может переходить к другому субъекту в связи с передачей права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся основным обществом, юридическому лицу, являющемуся его дочерним обществом, а также в связи с передачей права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся дочерним обществом основного общества, юридическому лицу, являющемуся дочерним обществом того же основного общества, по его указанию.

Согласно ГК РФ объектом гражданских прав являются, в частности, вещи и иное имущество, в том числе имущественные права Ст. 128 ГК РФ.. К недвижимым вещам (недвижимому имуществу) отнесены, в частности, участки недр Абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ..

Право пользования участком недр связано с этим имуществом - участком недр, а потому представляет собой имущественное право. Квалификация права пользования недрами как имущественного права подтверждается судебной практикой Например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.03.2006 г. по делу № А58-5193/04-Ф02- 339/06-С1 (предметом спора являлось обжалование решения о переоформлении лицензии, переданной дочернему обществу в соответствии со ст. 17.1 Закона о недрах), суд указал: «конкурсный управляющий в силу закона совершал действия, направленные на возврат в конкурсную массу имущества (в данном случае, это имущественные права артели старателей "Объединение")» //// СПС Консультант плюс..

С учетом ст. 8 Закона, которая устанавливает, что пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией, полагаем, что право пользования недрами - это исключительное имущественное право, возникающее из публично-правовых отношений В соответствии со ст.10.1. Закона «О недрах» первоначально право пользование недрами возникает исключительно из акта государственного органа., на осуществление установленных в законе и лицензии видов деятельности на определенном участке (горном отводе).

Следует различать право пользования участком недр и специальное государственное разрешение в виде лицензии, которым оформляется предоставление такого права Ч. 1 ст. 11 Закона о недрах..

Право пользования участком недр содержательно определяется через основания возникновения данного права Ст. 10.1 Закона о недрах и установление основных и других прав и обязанностей пользователя участком недр Ст. 22 и другие соответствующие положения Закона о недрах.. В сравнении с этим лицензия является документом, который удостоверяет право ее владельца на пользование участком недр Ч. 3 ст. 11 Закона о недрах. и закрепляет оговоренные условия отношений недропользования Ч. 2 ст. 12 Закона о недрах..

Будучи государственным разрешением, документом, сама лицензия на право пользования недрами таким правом, в том числе имущественным, не является. Государственная регистрация лицензии на право пользования участком недр служит моментом, с которого возникают права и обязанности пользователя недр Ч. 5 ст. 9, ч. 5 ст. 10 Закона о недрах.. В отношении распоряжения лицензией на право пользования участком недр необходимо подчеркнуть, что такая лицензия ни в каких случаях не может быть передана третьим лицам, в том числе, в пользование Ч. 8 ст. 17.1 Закона о недрах..

К тем отношениям недропользования, которые представляют собой имущественные отношения, основанные на административном или ином властном подчинении недропользователя государству, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством П. 3 ст. 2 ГК РФ..

Как упоминалось во введении работы, согласно Закону, участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме Ч. 2 ст. 1.2 Закона о недрах.. С позиции гражданского законодательства такой запрет означает, что участки недр по сути изъяты из гражданского оборота П. 1, абз. 1 п. 2, п. 3 ст. 129 ГК РФ.. Одновременно указывается, что права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами Ч. 2 ст. 1.2 Закона о недрах.. В аспекте гражданского законодательства это свидетельствует о том, что права пользования недрами имеют ограниченную оборотоспособность П. 1, абз. 2 п. 2, п. 3 ст. 129 ГК РФ. Вывод о том, что права пользования недрами должны рассматриваться в целях гражданского оборота как объект гражданских прав, но ограниченный в обороте, косвенно подтверждается, в частности, судебной практикой, согласно которой судебные приставы не могут налагать аресты на права пользования недрами (например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.01.2011 г. по делу № А75-3216/2010, ФАС Уральского округа от 29.06.2010 г. № Ф09-4831/10-С2) // СПС Консультант плюс..

При переходе права пользования участком недр от основного общества (или дочернего общества) к существующему дочернему обществу лицензия на пользование участком недр подлежит переоформлению. При этом условия пользования участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежатЧ. 2 ст. 17.1 Закона о недрах..

Порядок переоформления лицензий на пользование участками недр в случаях перехода права пользования участками недр, в том числе в случае перехода (передачи) этого права от основного общества к существующему дочернему обществу, устанавливается федеральным органом управления государственным фондом недр Ч. 5 ст. 17.1 Закона о недрах. См. Приказ Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 29.09.2009 г. № 315 «Об утверждении Административного регламента Федерального агентства по недропользованию по исполнению государственных функций по осуществлению выдачи, оформления и регистрации лицензий на пользование недрами, внесения изменений и дополнений в лицензии на пользование участками недр, а также переоформления лицензий и принятия, в том числе по представлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования и иных уполномоченных органов, решений о досрочном прекращении, приостановлении и ограничении права пользования участками недр» (далее - Административный регламент)..

Описанные основания (случаи) возникновения права пользования участками недр, заключающиеся в переходе (передаче) этого права от основного общества (дочернего общества) к дочернему обществу, приведенные условия и порядок реализации такого перехода (передачи) не предусматривают возможности замены или подмены этого основания, либо изменения условий перехода (передачи), либо отклонения от порядка оформления перехода (передачи) права. Дочернему обществу может быть отказано в переоформлении лицензии, удостоверяющей право пользования участком недр, если упомянутые основание, условия и порядок не будут соблюдены П. 65 Административного регламента..

Рассматриваемое основание возникновения права пользования участками недр вместе с условиями и порядком его реализации, предусмотренное законодательством о недропользовании, для гражданского законодательства представляет собой основание возникновения гражданских прав и обязанностей.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из сделок, предусмотренных законом, из решений собраний в случаях, предусмотренных законом, или в результате приобретения имущества (имущественных прав) по основаниям, допускаемым законом, или вследствие иных действий юридических лиц и по другим основаниям, установленным нормами гражданского права Ст. 8 ГК РФ..

В этом смысле процесс возникновения права пользования участками недр у дочернего общества в случае перехода (передачи) этого права от основного общества (другого дочернего общества) включает в себя и односторонние заявления основного общества (дочернего общества) и дочернего общества о согласии на переоформление лицензии, и приобретение права пользования недрами как имущественного права по основанию, допускаемому законом, и иные действия этих юридических лиц, направленные на переход (передачу) указанного права.

Важнейшим обстоятельством здесь, однако, является то, что для возникновения права пользования участками недр в рассматриваемом случае перехода (передачи) этого права нельзя использовать какие-либо другие основания, сделки, действия, кроме тех, которые прямо названы в законодательстве о недропользовании для опосредования реализации данного основания (случая). А других оснований (случаев), условий, порядка, сделок, действий для возникновения права пользования недрами у существующего дочернего общества при передаче ему этого права основным обществом законодательством не предусмотрено.

Учитывая, что право пользования участком недр представляет собой имущественное право, передача этого права в порядке ст. 17.1 Закона является по своей правовой природе переходом имущественного права от одного субъекта другому. Институт перехода прав пользования недрами сочетает в себе как частные, так и публичные элементы, и его регулирование строится на принципе сочетания частных интересов недропользователей и публичного интереса собственника недр - государства.

Таким образом, в данной области действует разрешительный тип правового регулирования, при котором субъекты предпринимательской деятельности - пользователи недр вправе осуществлять только те действия, которые разрешены. В арбитражной практике сложился подход, что «отношения пользования недрами складываются не между равноправными субъектами гражданского оборота, а между органами государственной власти, реализующими свою компетенцию в указанной сфере, и пользователями недр. Эти отношения возникают не в результате заключения гражданско-правовых договоров, а на основе публичной (административной) процедуры лицензирования» Постановление ФАС Уральского округа от 19.01.2009 г. по делу № А71-6066/2008 // СПС Консультант плюс..

В случае передачи прав от одного недропользователя другому (от материнского общества дочернему или между «сестринскими» обществами) соответствующим юридическим фактом будет являться совместное волеизъявление недропользователей, которое и выражается или в заключении договора, или в виде отдельных волеизъявлений указанных обществ (однако при этом в число действий, которые надлежит совершить недропользователю, должно входить также получение согласия государства на данную передачу).

Как следует из абз. 6 части 1 ст. 17.1 Закона передача права пользования недрами от одного дочернего общества основного общества другому дочернему обществу того же основного общества или передача от основного общества дочернему обществу осуществляется по указанию основного общества. Таким образом, для возникновения основания передачи права пользования недрами уполномоченному органу управления основного общества следует принять решение с указанием о передаче права пользования от одного дочернего общества другому. Такое письменное указание основного общества на переоформление лицензии входит в состав документов, представляемых для переоформления лицензии Абз. 2 подп. 5 п. 69 Административного регламента..

Исходя из изложенного, по нашему мнению, в рассматриваемых случаях право пользования участком недр переходит на основании сложного юридического состава, включающего:

- частноправовые юридические факты - волеизъявление передающей стороны на передачу права, получающей стороны - на получение права, при передаче лицензии от одного дочернего общества к другому дочернему обществу - также волеизъявление основного общества на передачу;

- публично-правовые юридические факты - обращение в установленном порядке в компетентный орган для переоформления лицензии и принятие компетентным органом соответствующих административных актов Данный вывод подтверждается судебной практикой. Например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 г. № 710/13 содержится вывод: «переход права пользования недрами на основании гражданскоправового договора без обращения в соответствующий государственный орган и без переоформления лицензии невозможен».. В частности, одним из элементов, существующих в рамках указанной процедуры, является то, что к заявке на переоформление лицензии должен прилагаться документ, подтверждающий согласие владельца лицензии на переоформление лицензии на претендента с указанием основания ее переоформления (если на момент подачи заявления владелец лицензии сохраняет статус юридического лица) Подп. 3 п. 68 Административного регламента..

Сделкой в гражданском праве признаются действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей Ст. 153 ГК РФ.. В рассматриваемом случае волеизъявления лиц направлены на переход имущественного права - права пользования недрами. Поэтому мы полагаем, что такие волеизъявления представляют собой гражданско-правовую сделку (сделки). К таким сделкам, на наш взгляд, должны применяться нормы гражданского законодательства о форме, порядке совершения, недействительности и др.

Поскольку для перехода права пользования недрами недостаточно волеизъявления передающей стороны, а требуется согласование воли двух сторон (при передаче от дочернего общества основному и наоборот) или даже трех лиц (при передаче от одного дочернего общества другому), то такая сделка является двухсторонней (многосторонней), т.е. представляет собой договор П. 3 ст. 154 ГК РФ..

В связи с этим в целях передачи права пользования недрами можно рекомендовать рассмотреть вариант заключения договора передачи права пользования недрами, в котором можно установить права и обязанности сторон, вытекающие как из требований отраслевого законодательства (в т. ч., встречные обязанности по переоформлению лицензии), так и из положений гражданского законодательства. Предметом договора может выступить само право пользования участком недр. Так, например, может быть рассмотрена следующая формулировка предмета договора: «в соответствии с абз. 7 ст.17.1 Закон РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» общество «А» (передающая стороны) передает обществу «В» (принимающая сторона), являющемуся дочерним обществом передающей стороны, право пользования следующим участком недр: ...».

Из Закона не следует, что передача права пользования участком недр как имущественного права от основного общества (дочернего общества) к существующему дочернему обществу должна осуществляется безвозмездно или должна предусматривать компенсацию (платность), исходя из этого передача права пользования участком недр может как предусматривать такую компенсацию, так и быть безвозмездной.

Судебная практика также исходит из того, что данные сделки по передаче прав пользования участками недр могут носить возмездный характер. Так, в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2012 г. по делу № А75-9856/2011 суд указал, что «принимая во внимание положения статьи 17.1 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1, суд посчитал, что действующее законодательство, допускающее возможность передачи прав пользования участком недр, не ограничивает субъектов недропользования в способах такой передачи, следовательно, рассматриваемые в указанном судебном решении права могут быть переданы любым гражданско-правовым способом, в том числе имеющим в своей основе возмездный характер».

В постановлении ФАС Московского округа от 23.12.2010 г. № КА-А40/15995-10 суд указал: «действующее законодательство предоставляет возможность передавать право пользования участком недр и не ограничивает субъектов недропользования в способах такой передачи».

Косвенным подтверждением законности возмездной передачи права пользования участком недр является, на наш взгляд, включение в Налоговый кодекс РФ п. 48.5 ст. 264 НК РФ, согласно которому к прочим расходам по налогу на прибыль с 1 января 2014 г. относятся «расходы налогоплательщика, в пользу которого в установленном законодательством Российской Федерации порядке переходит право пользования участком недр, в виде компенсации расходов на освоение природных ресурсов, ранее осуществленных прежним владельцем лицензии на пользование этим участком недр в целях ее приобретения, в сумме фактических затрат налогоплательщика» Это не первая ситуация, когда в НК РФ устанавливаются налоговые последствия институтов, возможность существования которых является спорной с точки зрения иных отраслей права: например, договоры о предоставлении персонала (абз. 5 подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 НК РФ), безвозмедной передачи имущества между хозяйственными обществами, участвующими в капитале друг друга (подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) и др..

Таким образом, можно порекомендовать следующие формулировки соответствующего условия договора: «в целях компенсации расходов на освоение природных ресурсов, ранее осуществленных передающей стороной, установлена плата за передачу права пользования участком недр в размере...». недра законодательство правовой лицензия

Отметим, что по данному вопросу на практике существует и другая точка зрения. Так, например, представители ОАО «НК «Роснефть» относительно расходов на приобретение лицензии с точки зрения налогового законодательства не видят никаких проблем. Это расходы по приобретению прав пользования участком недр на аукционах, которые списываются в течение всего периода, в котором лицензия находится в обладании недропользователя. В момент переоформления не возникает у нового лица расходов на приобретение лицензии. Попытка заключить договор на передачу расходов по приобретению лицензии другому недропользователю - это все фикция, которая не имеет правовой основы. К новому недропользователю в силу положений ст. 17.1 Закона могут и должны перейти только права на имущество для обслуживания участка недр, для реализации того права пользования, которое он получит в результате переоформления лицензии. А вот предыдущий недропользователь получает убыток от переоформления лицензии в виде расходов на ее приобретение, который он вправе покрыть полученной прибылью, в том числе и от продажи имущества на лицензионном участке.

Рассмотрим данный договор на передачу права пользования с точки зрения признания его сделкой, не влекущей для ее сторон правовых последствий - как ничтожной либо не заключенной. В данном случае можно исходить из того, что вопрос касается природы соответствующих действий и не связан с возможными пороками воли или оформления в конкретной ситуации (подписание неуполномоченным лицом, подписание сторонами различных вариантов текста и т.п.).

Представляется, что риск признания договора не заключенным в нормальных условиях отсутствует, риск признания договора ничтожным незначительный. В том случае, если стороны выразят свою волю на передачу права и переход права пользования будет оформлен в установленном публично-правовыми актами порядке (с переоформлением лицензии), то не усматривается оснований оспаривать его по причине несоответствия закону - и волеизъявление, и передача права будут соответствовать буквальному содержанию ст. 17.1 Закона.

Кроме того, в ныне действующей редакции ст. 168 ГК РФ основания признания сделки ничтожной существенно сокращены. По общему правилу, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Ничтожной будет лишь сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, и то, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Ст. 17.1 Закона прямо предусматривает возможность передачи права пользования участками недр в рассматриваемых нами ситуациях. Если считать, что сложный юридический состав включает в данном случае гражданско-правовую сделку, то сделка не нарушает требования Закона. Если считать, что передача права происходит на основании только публично-правовых юридических фактов, и сами по себе волеизъявления лиц также осуществляются в рамках публичного права, то также нет оснований ссылаться на ст. 168 ГК РФ в подтверждение незаконности договора на передачу права (нельзя признать ничтожной сделкой то, что вообще не является сделкой). Кроме того, в любом случае ни передача права пользования участком недр, ни договор на такую передачу не посягают на публичные интересы и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Поскольку возможность волеизъявления на передачу права пользования участком недр прямо вытекает из ст. 17.1 Закона, то оспариваться может только условие возможного договора о возмездности передачи права пользования недрами. Действительно, возможна позиция о том, что установление обязательства по внесению платы ст. 17.1 Закона о недрах не предусматривает. В силу ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Однако принимая во внимание действующую редакцию ст. 168 ГК РФ, мы полагаем, что само по себе данное условие может оспариваться как оспоримое, но не ничтожное. Соответственно, само требование о признании такого условия сделки недействительным вправе предъявить лишь сторона сделки или иное лицо, указанное в законе (п. 2 ст. 166 ГК РФ).

В связи с этим риск предъявления такого рода иска может считаться незначительным. Если такой судебный спор все же возникнет, вероятнее всего, он завершится отказом в удовлетворении заявленного требования.

Наши выводы о незначительности рисков признания недействительной сделкой договора на передачу права пользования участками недр подтверждаются судебной практикой.

В некоторых случаях оспариваются (как сделки) решения общего собрания хозяйственного общества В настоящее время решения собраний выделены как особое основание возникновения гражданских прав и не признаются сделками (подп. 1, 1.1 п. 1 ст. 8, главы 9, 9.1 ГК РФ). о передаче лицензии на право пользования недрами. Суд проверял такое решение на соответствие корпоративному законодательству, причем возможность оспаривать такое решение именно как сделку сомнений у суда не вызывала Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.02.2010 г. № Ф03-396/2010 // СПС Консультант плюс..

В другом случае акционер подал иск о признании недействительной сделкой действий акционерного общества по переоформлению лицензий на добычу нефти на иное общество. Суд не согласился с такой квалификацией и отказал в иске, указав, что «действия по подаче заявления о переоформлении лицензии не являются сделкой, так как сами по себе не влекут за собой прекращение прав у акционерного общества <...> и возникновение прав у общества "Удмуртгеология" <...> Довод заявителя о том, что действия акционерного общества <...> по переоформлению лицензий являются сделкой, основаны на неправильном толковании закона» Постановление ФАС Уральского округа от 19.01.2009 г. № Ф09-10273/08-С6// СПС Консультант плюс.. Здесь можно не согласиться с выводом суда об отсутствии в отношениях по передаче права гражданско-правового элемента. Тем не менее, данный судебный акт также подтверждает незначительность рисков признания договора на передачу права недействительной сделкой.

При этом существуют судебные акты, в которых суды рассматривают иски о признании недействительными сделками договоров, на основании которых произошла передача права пользования участками недр. Например, суды в рамках дела о банкротстве по иску конкурсного управляющего признали недействительным генеральный договор между основным и дочерним обществами, на основании которого была переоформлена лицензия на пользование участком недр Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 г. № 06АП-5248/2010// СПС Консультант плюс.. Причиной признания договора недействительным послужило нарушение правил о порядке совершения сделок с заинтересованностью. В дальнейшем в рамках того же дела конкурсный управляющий заявил новый иск - о признании недействительными действий (сделки) по переоформлению лицензии на право пользования недрами от организации, получившей лицензию на основании признанного недействительным генерального договора, на третье лицо. В этом иске было отказано со следующим обоснованием Постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.12.2011 г. № Ф03-6011/2011 // СПС Консультант плюс.: «Апелляционным судом не установлено доказательств утраты юридической силы решений органа, осуществляющего лицензионную деятельность, о переоформлении лицензии на право пользования недрами на ООО "Горизонт Колымы" и прекращении соответствующего права у ООО "Деборра". В этой связи судом правомерно не принят в качестве основания принадлежности лицензии должнику факт признания арбитражным судом недействительным генерального договора от 01.06.2007, который сам по себе не свидетельствует о восстановлении его прав как лицензиата. Вопрос о последствиях недействительности указанного соглашения, касающегося производственно-хозяйственных отношений его участников, в рамках этого спора арбитражными судами не рассматривался».

Данные судебные акты, на наш взгляд, подтверждают наши выводы о квалификации отношений. Суды по существу исходят из наличия сложного юридического состава, который включает как сделку (договор), выступающую основанием для переоформления лицензии, так и публично-правовые акты компетентного органа по переоформлению лицензии.

2.2 Налоговые последствия передачи права пользования участком недр

Рассмотрим правовую природу передачи права пользования участком недр для целей налогообложения, а также является ли такая передача права реализацией для целей законодательства о налогах и сборах и облагается ли она налогом на добавленную стоимость.

Под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ П. 2 ст. 38 НК РФ..

По нашему мнению, исключение имущественных прав из объема понятия «имущество» как совокупности видов объектов гражданских прав означает, что НК РФ рассматривает в качестве обстоятельства, влекущего налоговые последствия, не только передачу имущественных прав, вытекающих из гражданско-правовых отношений, но также и передачу имущественных прав, вытекающих из публично-правовых отношений.

Основным объектом обложения НДС является реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав (п. 1 ст. 146 НК РФ). Товары в целях налогообложения определяются как любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ), то есть понятие «товар» в целях налогообложения не включает имущественные права. С точки зрения терминологии корректно было бы различать реализацию (данный термин как в ст. 39 НК РФ, так и в ст. 146 и иных нормах главы 21 НК РФ применяется только к товарам, работам и услугам, но не к имущественным правам), и передачу имущественного права.

Понятие «реализация имущественного права» не упоминается в Общей части НК РФ. Оно присутствует в нормах главы 25 НК РФ применительно к налогу на прибыль (п. 1 ст. 249, подп. 2.1 п. 1 ст. 268 и др.), однако это, на наш взгляд, следует считать скорее недостатком законодательной техники и следствием небрежности законодателя.

При этом реализация товаров (работ, услуг) по общему правилу включает в качестве обязательного признака возмездную основу (п. 1 ст. 39 НК РФ). В целях НДС понятие реализации товаров (работ, услуг) расширено - включает в себя и безвозмездную передачу права собственности на товары, результатов работ, оказание услуг (абз. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ). Однако данное различие не имеет значения применительно к операциям с имущественными правами. Поскольку п. 1 ст. 146 НК РФ, называя объектом обложения НДС передачу имущественного права, не ограничивает данное понятие только возмездными либо безвозмездными операциями, мы приходим к выводу, что объект обложения НДС возникает как при возмездной, так и при безвозмездной передаче права. Однако в отношении порядка определения налоговой базы по операциям с имущественными правами существует неопределенность.

В соответствии с п. 2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы по НДС учитывается выручка от передачи имущественных прав исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате имущественных прав, полученных как в денежной, так и в натуральной формах. Одновременно в абз. 5 п. 1 ст. 153 НК РФ указано, что при передаче имущественных прав налоговая база определяется с учетом особенностей, предусмотренных главой 21 НК РФ. Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг) и имущества установлен в статье 154 НК РФ, а особенности определения налоговой базы по НДС при передаче имущественных прав - в статье 155 НК РФ. При этом ни нормы п. 1 ст. 155, ни нормы ст. 154 НК РФ не определяют ни общий порядок, ни особенности определения налоговой базы по операциям передачи такого имущественного права, как право пользования недрами. Из системного толкования пп. 1 - 2 ст. 153 и ст. 154 НК РФ можно сделать вывод, что при возмездной передаче права на пользование недрами налоговая база должна определяться исходя из выручки передающей стороны.

Порядок определения налоговой базы при безвозмездной передаче права пользования недрами в главе 21 НК РФ не установлен. В силу п.1 ст. 53 НК РФ Налоговым кодексом должны быть установлены как налоговая база, так и порядок ее определения. С учетом того, что при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения (п. 6 ст. 3 НК РФ, и лишь в этом случае налог может считаться установленным (п. 1 ст. 17 НК РФ), можно прийти к выводу, что в случае безвозмездной передачи права пользования участком недр не наступает обязанность по уплате налога, поскольку налоговая база как элемент налогообложения для этой ситуации не установлена.

В правоприменительной практике отсутствуют дела, в которых рассматривался бы порядок обложения НДС операций по передаче права пользования недрами. Применительно к другим видам имущественных прав арбитражные суды иногда делали вывод о том, что порядок определения налоговой базы не определен, а потому налог взиматься не должен Например, за периоды до 01.10.2011 г. суды делали такой вывод применительно к «первичной» уступке права (Постановление ФАС Московского округа от 04.10.2011 г. по делу № А40-2230/11-107-11// СПС Консультант плюс, ФАС Северо-Западного округа от 21.09.2012 г. по делу № А56-70108/2011 // СПС Консультант плюс,

ФАС Уральского округа от 17.03.2009 г. № Ф09-1388/09-С2 // СПС Консультант плюс и др.). Однако даже по указанному вопросу практика не была единообразной Например, в постановлении ФАС Центрального округа от 01.03.2012 г. по делу № А48-2064/2011 был сделан вывод, что порядок определения налоговой базы при «первичной» уступке права требования определен п. 2 ст. 153 НК РФ // СПС Консультант плюс.. Вместе с тем, налоговые органы могут посчитать, что в этом случае применяются правила формирования налоговой базы, установленные для реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе (п. 2 ст. 154 НК РФ), и определить налоговую базу по НДС как рыночную стоимость передаваемого имущественного права в порядке, установленном ст. 105.3 НК РФ. Основой для такого толкования может быть правая позиция Президиума ВАС РФ о порядке определения дохода по налогу на прибыль при получении имущественного права. Хотя непосредственно в п. 8 ст. 250 НК РФ установлен лишь порядок определения дохода при получении товаров (работ, услуг), но не имущественных прав, Президиум посчитал возможным распространить его и на имущественные права П. 2 Информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 г. № 98 // СПС Консультант плюс.. Аналогичный подход может быть воспринят практикой и для «восполнения» недостатка главы 21 НК РФ.

На наш взгляд, в случае предъявления такого рода претензий налогоплательщик мог бы использовать две группы аргументов:

- применение по аналогии п. 2 ст. 154 НК РФ в случае безвозмездной передачи права на пользование недрами противоречит НК РФ;

- саму по себе рыночную стоимость имущественного права определять в порядке, установленном ст. 105.3 НК РФ, затруднительно.

Так, приоритетным методом определения рыночной цены является (с рядом оговорок) метод сопоставимых рыночных цен, при котором цена по сделке сравнивается с ценой по сопоставимой сделке, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги) (п.3 ст. 105.7, ст. 105.9 НК РФ). Вместе с тем оборот прав пользования участками недр настолько ограничен Законом о недрах, что не допускает ни возможность отчуждения таких прав на открытом рынке, ни существование самого рынка идентичных (однородных) имущественных прав. Полагаем, что налоговый орган может в такой ситуации сослаться на п. 9 ст. 105.7 НК РФ и указать: поскольку иные методы не позволяют определить рыночную цену права пользования недрами, необходимо привлечь независимого оценщика.

На практике, российские оценщики проводят стоимостную оценку месторождений или бизнеса по их коммерческой эксплуатации. Однако есть сомнения относительно того, может ли оценщик установить именно рыночную стоимость (цену) права пользования недрами.

Так, в законодательстве об оценочной деятельности под рыночной стоимостью объекта оценки понимается «наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства» Ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.98 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»..

Поскольку открытый рынок данных имущественных прав отсутствует, сами оценщики руководствуются в основном методом дисконтированных денежных потоков (доходным подходом) П. 13 федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)» (утв. приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 г. № 256) // СПС Консультант плюс.. Определяемая оценщиками стоимость в большей степени соответствует не рыночной стоимости, а инвестиционной стоимости, т.е. стоимости для конкретного лица или группы лиц при установленных данным лицом (лицами) инвестиционных целях использования объекта оценки. При определении инвестиционной стоимости, в отличие от определения рыночной стоимости, учет возможности отчуждения по инвестиционной стоимости на открытом рынке не обязателен П. 8 федерального стандарта оценки «Цель оценки и виды стоимости» (ФСО № 2) (утв. приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 г. № 255) // СПС Консультант плюс..

Ранее суды в ряде случаев делали вывод о том, что результаты оценки, проведенной с применением доходного подхода, не могут в силу ст. 40 НК РФ использоваться для целей налогообложения Например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2012 г. по делу № А29-7729/2011, ФАС Уральского округа от 16.06.2010 г. № Ф09-4392/10-С2 // СПС Консультант плюс.. В настоящее время нельзя однозначно утверждать, что данный подход будет сохранен судами в рамках изменившегося налогового законодательства.

Данная неопределенность является фактором риска для налогоплательщика. В связи с этим нам представляется, что наиболее целесообразно будет установить в соглашении о передаче права на пользование участком недр некое вознаграждение за передаваемое право, например, исходя из совокупности затрат, понесенных первоначальным недропользователем на получение лицензии (возможно, с некоторой наценкой). В этом случае передающая сторона сможет исчислить НДС на основании п. 2 ст. 153 НК РФ. Данный вариант не повлечет дополнительных налоговых обременений на уровне холдинга, т.к. предъявленную сумму НДС получающая сторона вправе будет принять к вычету (пп. 1 - 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ).

В отношении НДС последствия применения п. 48.5 ст. 264 НК РФ, согласно которой к прочим расходам по налогу на прибыль будут относиться «расходы налогоплательщика, в пользу которого в установленном законодательством Российской Федерации порядке переходит право пользования участком недр, в виде компенсации расходов на освоение природных ресурсов, ранее осуществленных прежним владельцем лицензии на пользование этим участком недр в целях ее приобретения, в сумме фактических затрат налогоплательщика», включают следующие вопросы:

- облагается ли НДС сумма компенсации расходов на освоение природных ресурсов;

- можно ли указать в соглашении:

а) стоимость права пользования, на которую начисляется НДС, в размере, меньшем, чем недоамортизированная стоимость лицензии в учете;

б) отдельно размер компенсации расходов по подп. 48.5, на которую не начисляется НДС;

в) только размер компенсации расходов по подп. 48.5, на которую не начисляется НДС.

Как указано выше, передача права на пользование участком недр является объектом обложения НДС. В связи с этим указанная компенсация расходов на освоение природных ресурсов связана с расчетами по оплате передаваемого имущественного права, а потому на основании п. 2 ст. 153 НК РФ должна включаться в налоговую базу по НДС. Мы не усматриваем четких правовых оснований для вывода о том, что компенсация в какой-либо части не облагается НДС. Ранее в правоприменительной практике рассматривались схожие вопросы о необходимости включения в налоговую базу по НДС сумм компенсации расходов, выплачиваемых сторонами гражданско-правовых договоров (например, командировочных расходов работников подрядчика, расходов на доставку товара и др.). Финансовые и налоговые органы полагают, что все такие суммы должны включаться в налоговую базу Например, письме Министерства финансов России от 06.02.2013 г. № 03-07-11/2568, от 02.03.2010 г. № 03- 07-11/37, от 14.10.2009 г. № 03-07-11/253, от 19.09.2003 г. № 04-03-11/75 // СПС Консультант плюс.. Судебная практика не является единообразной Например, суды указали, что компенсация командировочных расходов не включается в налоговую базу по НДС, в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2009 г. № Ф04-1010/2009(961-А27-31), Ф04- 1010/2009(962-А27-31) по делу № А27-5996/2008-6// СПС Консультант плюс, ФАС Московского округа от 05.09.2008 г. № КА-А40/8211- 08 по делу № А40-28801/07-118-159// СПС Консультант плюс. Противоположные выводы сделаны в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 19.02.2007 г. по делу № А17-1843/5-2006// СПС Консультант плюс, ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.03.2006 г. № А33-20073/04-С6-Ф02-876/05-С1// СПС Консультант плюс, ФАС Северо-Западного округа от 25.08.2008 г. по делу № А42-7064/2007// СПС Консультант плюс..

Принимая во внимание все обстоятельства, мы считаем, что попытки выделить суммы компенсации, не облагаемые НДС, будут сопряжены с высоким уровнем налоговых рисков.

Глава 3. Совершенствование правового регулирования перехода права пользования участками недр и связанных с ним прав

3.1 Внедрение новых концепций регулирования перехода права пользования недрами в гражданском и горном законодательстве

Анализ современного законодательства, регулирующего институт перехода прав пользования недрами, обосновывает необходимость его совершенствования. Существующий подход к лицензии на пользование недрами, закрепленный в российском законодательстве, с одной стороны, не предоставляет пользователю недр необходимых гарантий, с другой - запрещает государству использовать все рычаги воздействия на недропользователя. Говоря о законодательных механизмах, указанные проблемы, на наш взгляд, возникают по следующим причинам:

- право в сфере недропользования в России не является самостоятельной отраслью права,

- законодательство в сфере недропользования не кодифицировано и представляет собой в основном набор подзаконных актов в виде приказов Минприроды России, его методических указаний, регламентов и т.п. Отметим, что проблемы кодификации советского горного законодательства рассматривались еще в 50-х годах в работах М.Е. Коган и Л.А. Заславской. Л.А. Заславская, в частности, отмечала Заславская Л.А. Действующее горное законодательство и пути его совершенствования. М., 1969. 237 с., что без систематического проведения работы по совершенствованию законодательства, оно может превратиться в своеобразный правовой памятник, к тому же тормозящий развитие общества.

Более того, несмотря на то, что Россия не является страной прецедентного права, на практике законодательство о недропользовании существенным образом корректируется судебными решениями. Например, решение Верховного Суда РФ от 4 октября 2012 г. по делу N АКПИ12-1108 о признании частично недействующими п. 41, абз. 1 п. 42 Административного регламента Роснедра по исполнению государственных функций по осуществлению выдачи, оформления и регистрации лицензий на пользование недрами Решение Верховного Суда РФ от 04.10.2012 N АКПИ12-1108 // СПС «КонсультантПлюс».. Это приводит к тому, что у субъектов недропользования возникают сложности с использованием приказов Минприроды России, в том числе, в части соотношения их с Законом РФ «О недрах» и нормативными правовыми актами других отраслей, которые, как было показано выше, активно применяются при решении вопросов в сфере недропользования.

Скорейшее устранение пробелов и коллизий в законодательстве о недропользовании, а также его совершенствование, безусловно, улучшат инвестиционный климат в нашей стране, что будет способствовать повышению интереса недропользователей, в том числе иностранных, и привлечению дополнительных средств в бюджет Российской Федерации.

Говоря о законодательных механизмах, мы, прежде всего, имеем в виду механизмы перехода прав пользования недрами на основании гражданско-правовых сделок, которые в настоящее время в России запрещены.

Считаем целесообразным исключить из Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // СЗ РФ. 2011. N 19. Ст. 2716. положение о нераспространении его действия на отношения по предоставлению в пользование участков недр и включить пользование недрами в качестве лицензируемого вида деятельности в текст ст. 17 Закона. Лицензия на деятельность по добыче полезных ископаемых должна стать своего рода сертификатом, в то время как лицензия на право пользования участком недр (ее предлагается назвать разрешением) будет определять условия пользования недрами на конкретном участке Эта же мысль поддерживается как представителями юридической науки (Д. В. Хаустов), так и практическими работниками. В. П. Щербаков пишет: "Идеальным с точки зрения как государства, так и пользователя недр было бы добиться симбиоза административных и гражданско-правовых правоотношений в области недропользования" (см. Щербаков В. П. О концепции изменений гражданско-правовых аспектов недропользования // Минеральные ресурсы России. Экономика и управление. 2000. N 2).

Следует рассмотреть возможность отмены лицензионного соглашения. В Законе необходимо выделить диспозитивные условия пользования недрами, которые согласовываются сторонами. Существующая формулировка части третьей ст. 11 Закона позволяет арбитражным судам принимать решение о необязательности заключения лицензионного соглашения при выдаче лицензии. Отмена лицензионного соглашения снимет проблему определения его правовой природы. При этом на усмотрение сторон могут быть оставлены, например, конкретные виды обеспечения публичного интереса, сроки действия разрешения, минимальный и максимальный уровни извлечения полезных ископаемых.

В интересах стабильности недропользования предлагается введение запрета перехода права пользования участками недр в порядке переоформления лицензии на стадии проектных работ по основаниям разрешенной передачи права пользования участками недр третьим лицам. Недропользователи должны знать, что получив право пользования участками недр, они не смогут в последующем его переоформить, если не начнут разработку участка недр. Практика знает случаи, когда временной промежуток между государственной регистрацией первоначальной лицензии и подачей заявки на ее переоформление составлял менее месяца. На данном этапе не требуется проведения сложных изысканий, предполагающих наличия специального оборудования, и зачастую право изначально приобретается для целей его последующей передачи.

Для передачи прав пользования недрами внутри одной группы юридических лиц (аффилированному лицу недропользователя) должны быть установлены менее жесткие правила, чем для передачи прав пользования недрами третьему лицу. Было бы полезным установить требование о предоставлении гарантии полного исполнения обязательств нового недропользователя от основной материнской компании соответствующей группы в пользу государства (уполномоченного органа).