Юридичний аналіз складу злочину "розголошення комерційної або банківської таємниці"

Размещено на http://www.allbest.ru/

Зміст

Вступ

Розділ 1. Поняття розголошення комерційної або банківської таємниці

1.1 Поняття комерційної таємниці

1.2 Поняття банківської таємниці

Розділ 2. Юридичний аналіз складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

2.1 Об'єкт складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

2.2 Суб'єкт складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

2.3 Об'єктивна сторона складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

2.4 Суб'єктивна сторона складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

Розділ 3. Покарання за розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю

Висновок

Список використаних джерел

Вступ

Проблема боротьби зі злочинами у сфері господарської діяльності завжди привертала належну увагу вітчизняних фахівців. Між тим, дана проблема так і не знайшла свого остаточного вирішення у зв'язку з появою нових форм злочинної поведінки.

Важливою функцією держави є забезпечення економічної та інформаційної безпеки, і зокрема захист інститутів комерційної і банківської таємниці як одного з напрямів кримінально-правової охорони економічної системи України.

Через високу прибутковість комерційна і банківська таємниця привертають до себе підвищену увагу злочинного світу, оскільки має на меті зберегти свій час та власні кошти га пошуки нових ідей та інноваційних технологій.

Актуальність теми дослідження. Розвиток ринкових економічних відносин в Україні поряд із позитивними здобутками супроводжується і певними негативними явищами. Особливу занепокоєність викликає збільшення кількості злочинів у сфері господарської діяльності, оскільки вони не лише гальмують позитивні тенденції, а й завдають істотної шкоди державі, суб'єктам відносин у сфері господарювання та окремим громадянам.

Зі злочинами у сфері господарської діяльності досить складно вести ефективну боротьбу як з точки зору кримінального переслідування, так і застосування організаційно-управлінських і кримінологічних заходів з метою їх попередження. До таких злочинних посягань слід віднести і розголошення комерційної або банківської таємниці. Сьогодні існує проблема недостатньої правової захищеності інститутів комерційної і банківської таємниці, яка загрожує як підприємствам, установам, банкам, так й економічній та інформаційній безпеці держави. Необхідною передумовою ефективного правового захисту комерційної і банківської таємниці від протиправних посягань є виявлення і усунення юридичних недоліків, що вимагає проведення глибокого комплексного дослідження суспільних відносин суб'єктів господарювання, а також прийняття відповідних нормативно-правових актів.

Кримінальна відповідальність за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну таємницю, вперше була встановлена у 1994 р. із введенням до КК України 1960 р. ст.ст. 148-6, 148-7. У чинному КК України 2001 р. є ст. 232 “Незаконне розголошення комерційної таємниці”. У 2004 р. дані норми доповнено терміном “банківська таємниця”. Проте з прийняттям кримінально-правових норм проблему відповідальності за вчинення цих злочинів ще далеко не вирішено. Складність застосування зазначених норм викликана відсутністю наукових розробок елементів складу злочинів і науково обґрунтованих рекомендацій щодо кваліфікації розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, і недосконалістю формулювання досліджуваної кримінально-правової норми.

На сучасному етапі розвитку науки кримінального права вивченню зазначеної проблеми ще не приділяється достатньої уваги. Розробкою проблем злочинів у сфері господарської діяльності займалися такі науковці, як П.П. Андрушко, М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, П.А. Воробей, Н.О. Гуторова, В.К. Грищук, В.О. Глушков, І.М. Даньшин, О.М. Джужа, О.О. Дудоров, О.Ф. Жигалов, М.І. Зубок, Р.Б. Іванченко, Л.Р. Клебанов, М.Й. Коржанський, О.М. Костенко, Н.А. Лопашенко, Ю.М. Ляпунов, М.І. Мельник, П.П. Михайленко, А.А. Музика, В.О. Навроцький, Г.К. Нікіфоров, М.І. Панов, В.М. Попович, О.Е. Радутний, Н.О. Саніахметова, В.В. Сташис, Л.М. Стрельбицька, М.П. Стрельбицький, Є.Л. Стрельцов, В.Я. Тацій, В.І. Ярочкін, С.С. Яценко та ін.

Отже, недостатня наукова розробленість проблеми кримінальної відповідальності за розголошення комерційної або банківської таємниці, визначає актуальність теми дослідження.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є визначення юридичної сутності конфіденційної інформації комерційного або банківського характеру в кримінальному праві, кримінально-правова характеристика складу злочину, передбачених ст. 232 КК України, аналіз призначення покарання за ст. 232 КК України.

Для досягнення зазначеної мети були поставлені та вирішувалися такі завдання:

комплексно та детально розглянути поняття конфіденційної таємниці, поняття «ноу - хау», комерційної та банківської таємниці;

дослідити об'єктивні та суб'єктивні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 232 КК України;

визначити особливості призначення покарання за розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю;

Об'єкт дослідження - суспільно небезпечні посягання на суспільні відносини, що забезпечують реалізацію прав суб'єктів господарської діяльності на комерційну і банківську таємницю, за які передбачена кримінальна відповідальність.

Предмет дослідження - кримінальна відповідальність за умисне розголошення комерційної або банківської таємниці.

Методи дослідження:

історико-правовий метод (використовувався при дослідженні норм вітчизняного законодавства про кримінальну відповідальність, які встановлювали відповідальність за умисне розголошення відомостей, що становлять комерційну та банківську таємницю -підрозділ 1.1, 1.2);

-логіко-юридичний метод (використовувався при аналізі складу злочину, передбаченого ст.232 КК України - підрозділи 2.1, 2.2, 2.3, 2.4);

діалектико-матеріалістичний метод (має місце як загальний метод наукового пізнання, що відображає взаємозв'язок теорії та практики розділи 2, 3);

порівняльно-правовий метод (використовувався при порівнянні й аналізі законодавства зарубіжних країн про визначення і охорону комерційної або банківської таємниці )

Структура магістерської роботи. Робота складається з вступу, трьох розділів, які поділяються на шість підрозділів, висновку, списку використаних джерел - 94. Загальний обсяг роботи 91сторінка.

Розділ 1

Поняття розголошення комерційної або банківської таємниці

1.1 Поняття комерційної таємниці

злочин розголошення комерційний таємниця

Україна є суверенною, незалежною, демократичною, соціальною і правовою державою. Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу (ст.ст. 1, 17 Конституції України) [18]. В Україні єдність економічного простору, можливість безперешкодного переміщення товарів і фінансових засобів, свобода економічної діяльності і підтримка конкуренції сьогодні отримують необхідні правові гарантії. Визнаються й однаково охороняються державна, приватна та інші форми власності. Вільно використовувати власні здібності і майно для підприємницької чи іншої незабороненої законом економічної діяльності має право кожний дієздатний громадянин. Конституція України закріпила шлях нашої держави до побудови розвиненої економіки. Головну позицію займає законодавче забезпечення всіх життєво важливих економічних питань. Ми вважаємо, що чітка врегульованість економічних питань стане перепоною для зловживань з боку недобросовісних керівників підприємств, організацій, фірм та окремих осіб, які займаються підприємницькою діяльністю. Це також не дозволяє їм маніпулювати відповідними положеннями у своїх інтересах, нехтуючи при цьому законними інтересами партнерів і конкурентів. Успішна економічна діяльність підприємства, фірми чи банку, взаємовигідне партнерство, добросовісна конкуренція безпосередньо залежить від наявності таких життєво важливих для господарюючого суб'єкта інститутів, як комерційна і банківська таємниця.

В умовах становлення економіки та переході на ринкові відносини, значна частина керівників господарюючих суб'єктів ставлять завдання убезпечити себе та свої підприємства від можливих втручань у фінансово - господарську діяльність. Розвиток ринкових відносин, зростання рівня інформатизації суспільства зумовили підвищення ролі та значення інформації в усіх сферах життєдіяльності людини. У сучасних умовах конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності володіння комерційно цінною інформацією про технологію виробництва продукції, її складові, методи мінімізації витрат і підвищення доходів та іншими відомостями, надає переваги на ринку певному товаровиробнику, дозволяє отримати ним значні прибутки. Таємна комерційна інформація стає цінністю для її володільця та потребує надійної охорони, правовий режим якої унеможливлював би поширення чи передачу таких відомостей без згоди володільця будь-яким особам. Виникає нагальна потреба у забезпеченні інформаційної безпеки суб'єктів, що мають доступ до комерційної таємниці, та як наслідок - у нормативному удосконаленні правоохоронного механізму в галузі використання комерційно цінної інформації [10, c.788].

Україна, яка є демократичною і правовою державою, має власну законодавчу основу, яка врегульовує різного роду суспільні відносини, в тому числі і ті, що пов'язані з комерційною таємницею. Однак, незважаючи на велику кількість нормативних та законодавчих актів, в українському законодавстві немає єдиного підходу до теоретичного підходу та практичної реалізації інституту комерційної таємниці в Україні. У більшості європейських країн, захист права на комерційну таємницю здійснюється на високому рівні не тільки на теоретичному рівні а й на практичному, оскільки суб'єкт господарювання зацікавлений у реалізації цього права та отримання вигоди від власних досягнень та встановлених правил.

Існує думка про те, що комерційне (промислове) шпигунство є більш давнім явищем, ніж навіть військове шпигунство, і з'явилось ще у стародавні часи, коли одна людина почала приховувати секрети своєї майстерності, а її небайдужий сусід у будь-який спосіб намагався їх вивідати. З давніх часів винороби, ювеліри, ковалі, каменярі та інші професіонали не афішували секрети власного виробництва, успішні купці приховували інформацію про своїх постійних постачальників, очікувані угоди, нестандартні засоби впливу на контрагентів. У цеховій системі середньовіччя деякі секрети цеху охоронялись не лише від сторонніх осіб, але й від учнів і підмайстрів.

У праці “Промислове шпигунство” (видана у 1969 р.) Ж. Берж'є зазначав, що промислове шпигунство свій початок веде з глибини століть. Книга Берж'є подає достатній історичний аналіз розвитку промислового шпигунства, особливо підкреслюючи його велику роль у період між двома світовими війнами. Велику увагу в науково-історичному плані Берж'є приділяє алхімікам Греції, держав Ближнього Сходу, Західної Європи, зупиняючись на розкритті ними низки промислових секретів: наприклад, герметичної закупорки, пороху, кислот, зберігання харчових продуктів, металів, холодного світла, очищення алмазів і - що особливо цікаво - виробництво золота. Появу патенту на винахід (1791 р.) автор називає закінченням періоду “кустарного шпигунства” [91]. Але найбільш давній приклад цього ремесла наведений відомим французьким письменником Роні Старшим у роботі “Боротьба за вогонь”. Автор показав, як первісні люди відправляються у сусіднє плем'я, аби викрасти таємницю добування вогню. Хоча покарання було страшним (прикутого до гір Кавказу Прометея кожного дня шматував орел), але таємниця була викрита і вогонь передано тим, хто ним ще не користувався [4, с. 44]. Незважаючи на легенду, це можна назвати промисловим шпигунством.

Зарубіжні фахівці, ілюструючи тезу про стародавній характер промислового шпигунства, наводять історичний приклад про римського імператора Юстиніана, який підірвав китайську торгівлю шовком на Близькому і Середньому Сході, організувавши викрадення шовковичних черв'яків. Відомий американський бізнесмен Дж. Д. Рокфеллер використовував класичні шпигунські методи для того, щоб випередити своїх конкурентів у боротьбі за родовища нафти у США у 70-х рр. XIX ст. [90].

Наразі у чинному законодавстві України лише формується система законодавчої охорони суб'єктивних прав на комерційну таємницю, а особливості її правового режиму відносно недавно стали предметом окремих наукових досліджень у вітчизняній цивілісти ці. Норми, що спрямовані на забезпечення правової охорони комерційної таємниці, закріплені, в основному, в положеннях гл. 46 ЦК України, а також у законодавстві про інформацію. Правова охорона прав суб'єкта на комерційну таємницю здійснюється також механізмами адміністративного та кримінального права (зокрема Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та статтями 231, 232 КК України).

Законодавство про охорону комерційної таємниці складається з:

Конституції України,

Цивільного кодексу України,

Господарського кодексу України,

Закону України “Про інформацію”,

інших нормативно-правових актів.

Якщо міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що містяться в законодавстві України про охорону комерційної таємниці, то застосовуються правила міжнародного договору.

«Комерційні таємниці» віднесені цивільним кодексом України (ст.420) до об'єктів права інтелектуальної власності. Термін «комерційна таємниця» вперше з'явився та був закріплений у вітчизняному законодавстві у 1991 р. з прийняттям Закону України « Про підприємництва в Україні» від 27.03.1991 р., згідно з яким під комерційною таємницею підпадали відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення( передача, витік), яких може завдати шкоди його інтересам [57]. Як відомо цивільно - правові відносини щодо комерційної таємниці регулюються положеннями Цивільного кодексу України, а саме ст. 505 - 508. На сьогоднішній день поняття комерційної таємниці вказано у ст.505 Цивільного кодексу України, а саме комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці [76]. Наведене визначення комерційної таємниці сформульоване законодавцем з урахуванням міжнародно - правових підходів, хоча і має свої недоліки. Це визначення має міжгалузеве значення для законодавства України та підлягає застосуванню під час з'ясування змісту та кваліфікації не тільки цивільних правовідносин, а й трудових, адміністративно - правових, кримінально - правових, процесуальних та інших правовідносин.

Однак віднесення «комерційної таємниці» до об'єктів права інтелектуальної власності розв'язало спір серед науковців, оскільки такі вчені як О. Кохановська, В.І. Жуков, С.Ю. Погуляєєв вважають, що статті 505 - 508 ЦК України - наслідок помилкового підходу законодавця до проблеми сутності інформації, хоча й по різному обґрунтовують свою позицію. Так, О. В. Кохановська розглядає комерційну таємницю як класичний об'єкт права нового інституту інформаційних прав, що поступово формується в системі цивільних права, і не заперечує того, що інформація може містити елементи творчості й у такій своїй якості може відповідати ознакам об'єкта інтелектуальної власності [21, c.11].

В.І. Жуков свою позицію обґрунтовує, що право на комерційну таємницю - це суб'єктивне право, що охороняється не як порушене право на об'єкт права інтелектуальної власності, а як порушене суб'єктивне право, що захищається законодавством про недобросовісну конкуренцію[13,c.21].

М.К. Галянтич, навпаки займає позицію, що комерційна таємниця має ознаки об'єкта права інтелектуальної власності, роблячи наголос, що доповнення патентної охорони прямою охорони комерційної таємниці відповідає інтересам добросовісних підприємців, що розробляють нову техніку й нові технології [5, c.112-115]

Аналізуючи закріплене законодавче визначення комерційної таємниці дає можливість сформулювати основні ознаки, які необхідні для її охорони, а саме:

1. Інформаційність комерційної таємниці. З огляду на наведене визначення у ст.505 ЦК України, комерційна таємниця це обов'язково інформація. Відповідно до ст. 1 Закону України « Про інформацію» від 02.10.1992 р. інформація - це будь - які відомості та / або дані, які можуть бути збереженні на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

2. Комерційна таємниця повинна містити інформацію, яка є секретною, тобто вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з цим видом інформації. Законодавець вживаючи поняття « секретність» не узгоджує даний термін з іншими нормами законодавства, зокрема з Законом України « Про інформацію» від 02.10.1992 р., оскільки відповідно до вищевказаного законодавчого акту термін» секретна інформація» прийнято називати інформацію, що становить державну або військову таємницю. Комерційна таємниця становить вид конфіденційної а не таємної в понятті секретної.

3. Комерційна цінність. Комерційну цінність інформації, яка становить комерційну таємницю, розуміють таким чином, що її використання дає володільцю такої інформації певні переваги в економічному плані, оскільки конкуренти такою інформацією не володіють. Комерційна цінність може виражатися в отриманні більших прибутків від реалізації продукції, виробленої з допомогою конфіденційних технологій. Інформація, що становить комерційну таємницю, має бути предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її конфіденційності, вжитих особою, яка законно контролює таку інформацію.

4. Захищеність інформації, що становить комерційну таємницю. Дану ознаку слід розуміти як невідомість третім особам, відсутність вільного доступу до неї, вжиття заходів для її охорони.

5. Безстроковість комерційної таємниці. Охорона комерційної таємниці не обмежується будь - яким строком, тобто права інтелектуальної власності на таємницю є чинним протягом усього періоду існування сукупності ознак комерційної таємниці.

Аналізуючи ознаки, що притаманні комерційній таємниці, для одержання правової охорони комерційна таємниця повинна відповідати всім вищевказаним ознакам у сукупності. Якщо хоча б одна ознака відсутня то комерційна таємниця втрачає своє значення для її охорони.

Цивільним кодексом комерційна таємниця визначається як один із видів об'єктів інтелектуальної власності (ст. 420), на який поширюються загальні положення про охорону результатів інтелектуальної, творчої діяльності. Однак слід підкреслити, що відомості, які становлять комерційну таємницю, необов'язково повинні бути результатом творчої діяльності особи. Така інформація може стосуватися поточної господарської чи фінансової діяльності виробника (наприклад умов конкретних договорів з постачальниками або споживачами продукції, внутрішніх положень про організацію виробництва та праці на підприємстві тощо). На подібні відомості поширюється правовий режим виключних прав, як найбільш надійної системи їх правової охорони, що допускає можливість управомоченої особи використовувати комерційно цінну таємну інформацію, надавити право на її використання іншими суб'єктами та забороняти вчинення дій щодо поширення таких відомостей без згоди володільця[34, c.453]. Згідно з чинним законодавством комерційна таємниця прирівнюється за режимом своєї правової охорони до механізму права інтелектуальної власності, хоча може і не бути результатом творчої діяльності володільця такої інформації.

Порівняно з іншими об'єктами інтелектуальної власності охорона комерційної таємниці має свої особливості, що дістають вияв в її безстроковості, універсальності об'єкта, спрощеній процедурі набуття та збереження прав на таємницю.

Охорона комерційної таємниці не обмежується будь - яким встановленим строком, тобто права інтелектуальної власності на комерційну таємницю є чинним протягом усього періоду існування сукупності ознак комерційної таємниці. Тому, на відміну від режиму охорони об'єктів патентного права, що є чинними протягом строку дії патенту, комерційна таємниця охороняється протягом усього періоду, коли інформація зберігає свою секретність, має комерційну цінність та є невідомою іншим особам. У зв'язку з наведеним слід визнати більш вдалою систему охорони організаційних, виробничих та інших рішень у формі комерційної таємниці, ніж забезпечення їх у формі патентування. При отриманні патенту особа, має розкрити сутність свого результату технічної творчості іншим членам суспільств, взамін суб'єкт отримує виключне, монопольне право на використання свого рішення, що посвідчується патентом. Після закінчення строку патенту будь - яка особа вправі використовувати технічне рішення без згоди колишнього патентовласника та без виплати йому винагороди. У випадку охорони технічного рішення у вигляді комерційної таємниці виключне право на її використання має лише володілець такої таємниці протягом строку збереження відомостей про сутність результату своєї творчості у таємниці. Цей строк може значно перевищувати строк дії патенту. Тому за наявності фактичної можливості збереження у таємниці результату технічної творчості обрання форми її охорони у вигляді комерційної таємниці може бути більш розумним для товаровиробника порівняно з можливістю його патентування[86].

Комерційна таємниця є універсальним об'єктом інтелектуальної власності, що охоплює будь - які відомості виробичого, технологічного організаційного та іншого характеру, що використовується у діяльності. На відміну від об'єктів патентного права, такі відомості не обов'язково повинні бути результатом творчої діяльності. Проте, у вигляді комерційної таємниці можуть охоронятися патентноздатні винаходи, корисні моделі, інформація про яку автор не бажає оприлюднювати невизначеному колу осіб шляхом патентування[85].

Частина 2 ст. 505 ЦК України визначає, що комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Наразі перелік відомостей, що не можуть охоронятися як комерційна таємниця, закріплений не у законі, а у постанові Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611 "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці". Відповідно до її змісту комерційну таємницю не можуть становити:

- установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами;

- інформація за всіма встановленими формами державної звітності;

- дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів;

- відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату, а також наявність вільних робочих місць;

- документи про сплату податків і обов'язкових платежів;

-- інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також про інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків;

- документи про платоспроможність;

- відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю;

- відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню [56] ;

Будь-яка інша інформація технічного, виробничого, організаційного чи іншого характеру, що зберігається у таємниці та становить чи потенційно здатна становити комерційну цінність, може вважатися комерційною таємницею.

Комерційна таємниця може фіксуватись на будь-яких матеріальних носіях (папір, виріб, дискета, відеокасета, DVD-диск тощо), але деякі відомості, що становлять комерційну таємницю, в принципі не можуть бути зафіксовані на матеріальних носіях (наприклад, це стосується певних виробничих навичок). Зовнішньою ознакою віднесення того чи іншого матеріального носія інформації до комерційної таємниці зазвичай виступає відповідний гриф. Враховуючи те, що відомості, які становлять комерційну таємницю, захищаються відповідними правовими нормами, у тому числі в порядку кримінального судочинства, необхідним видається закріплення конкретизованого переліку таких відомостей у документі, ухваленому належним органом управління суб'єкта господарювання. Вважаємо, що без такого формального моменту застосування ст. 231, 232 КК України виключається через відсутність предмета злочину, а отже і складу злочину.

Сьогодні інформація визнається повноправним об'єктом правовідносин (існує особливий тип суспільних відносин та правовідносин, - а саме інформаційний) не лише на доктринальному рівні, але й у законодавстві. Згідно із ст. 200 Цивільного кодексу України, інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Особливо слід підкреслити, що інформацію було визнано не лише об'єктом права інтелектуальної власності, але й правом так званої майнової власності (речового права) [46]. Все це, а також важливість та потенціал інформаційних ресурсів й інформаційних технологій в інформаційному суспільстві, дає підстави закономірно розглядати інформацію як предмет злочину. Інформація є системним явищем і складається принаймні з двох підсистем, про що можна зробити висновок, спираючись на окремі міжнародні нормативно-правові акти та національне законодавство багатьох країн. Зазначимо, що поділ інформації за режимом доступу притаманний не лише пострадянському праву, а й іншим правовим системам, які належать як до континентальної, так і до англо-американської сім'ї права. До відкритої інформації зазвичай належить інформація, яка розповсюджується засобами масової інформації, надходить до загальнодоступних баз даних, та інформація, що захищається за допомогою законодавства про інтелектуальну власність. Що стосується інформації з обмеженим доступом, то на законодавчому рівні її поділ та ранжирування відбуваються за ступенем секретності та рівнем важливості (зокрема, для держави) із різним ступенем деталізації. Незважаючи на наявність такого загального критерію для поділу інформації з обмеженим доступом на групи (категорії та види), зазначений поділ у законодавстві різних країн є неоднорідним (досить часто спостерігається збіг за змістом різнопорядкових груп інформації з обмеженим доступом у різних країнах при порівняльному зіставленні системи інформації з обмеженим доступом). С.А. Яшков висловлює цікаву думку про те, що з метою уніфікації статей КК пропонується змінити всі склади злочинів, у яких фігурують поняття “повідомлення” і “відомості”, замінивши їх терміном “інформація” [90, c. 86]

Комерційна таємниця тісно пов'язана з такими видами інформації, як "конфіденційна інформація" та "ноу-хау".

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про інформацію" за режимом доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. У свою чергу, інформація з обмеженим доступом за своїм правовим режимом поділяється на конфіденційну і таємну. Конфіденційна інформація являє собою відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. До таємної інформації належить інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі.

До структури таємної інформації, виходячи з чинного інформаційного законодавства України, входить не лише державна таємниця, але й інша таємна інформація. Якщо державна таємниця являє собою специфічний вид таємної інформації, то про таємну інформацію, що не становить державної таємниці (“інша таємна інформація”), можна вести мову як про сукупність окремих видів таємної інформації (що не становлять державної таємниці). “Інша таємна інформація” на сьогоднішній день не має чітко закріпленої у законодавстві структури (хоча потребує вичерпної визначеності, оскільки її існування фактично є обмеженням права на інформацію), але може бути визначена, виходячи зі змісту правових норм, присвячених окремим видам такої інформації, які містяться в законах, що контекстно не належать до інформаційного законодавства. Підсумовуючи сказане, слід підтримати думку, що “інша таємна інформація” становить систему видів таємної інформації, яка не належить до державної таємниці

До конфіденційної інформації, що є власністю держави, не можуть бути віднесені відомості: про стан довкілля, якість харчових продуктів і предметів побуту; про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян; про стан здоров'я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення та інші відомості, визначені у ст. 30 Закону України "Про інформацію" [55].

Законодавчого визначення професійної таємниці в законодавстві України не існує. На наш погляд, професійну таємницю можна визначити як певний комплекс конфіденційної інформації, в тому числі й тієї, що становить комерційну таємницю, яку за умови її нерозголошення отримує особа в результаті своєї професійної діяльності

Громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту.

Отже, поняття конфіденційної інформації є ширшим порівняно з поняттям комерційної таємниці. Конфіденційною інформацією можуть бути будь-які відомості, розголошення яких може завдати шкоди особі, державі або суспільству. Це не обов'язково мають бути відомості, що становлять комерційну цінність. Крім того, суб'єктом права на конфіденційну інформацію можуть бути як фізичні і юридичні особи, так і держава та інші публічно-правові утворення.

Уперше поняття «know - how» з'явився у 1916 році в США у рішенні в судовій справі «Дізент проти Брауна» і з того часу почав широко застосовуватися як альтернатива патентній охороні результатів інтелектуальній діяльності[87].

Уперше поняття «ноу - хау» було визначене в п.2.5 інструкції « Про порядок заповнення звіту про продаж за кордон ліцензій на об'єкти інтелектуальної власності за формою № 6 - нт (ліцензії» Міністерства статистики України від 06 липня 1995 року, як конфіденційна інформація технічного, економічного, адміністративного характеру, яка є власністю продавця та не є доступною будь - якій особі при використанні патента або в результаті простого виявлення. На сьогодні поняття « ноу - хау» широко використовується у патентній діяльності. Однак поняття «ноу - хау» не знайшло свого закріплення у Цивільному Кодексі Україні.

У юридичній науці немає єдиного підходу стосовно визначення про співвідношення «комерційної таємниці» та « ноу - хау». Дану проблему досліджували Підопригора О.А., Підпригора О.О. Вони дійшли до думки, що поняття « комерційна таємниця» та « ноу - хау» є тотожними[34,c.617].

Ю.В. Носік вважає, що поняття « ноу - хау» та «комерційна таємниця» є самостійними і незалежними правовими категоріями. Основною відмінністю як зазначає Ю.В. Носік між « комерційноу таємницею» та « ноу - хау» є те, що « ноу - хау» характеризується не абсолютною секретністю, а незагальноневідомістю. Отже можна дійти до висновку, що оскільки для « комерційної таємниці абсолютна секретність це одна з основних ознак, а для «ноу - хау» допускається відступ від повної секретності тому, ці два поняття як зазначав Ю.В. Носік є самостійними[41,c.178-182]

Охорона та захист інформації з обмеженим доступом, у тому числі комерційної таємниці виступає одним із головних завдань дотримання інформаційної безпеки як важливої складової національної безпеки України. Тому органи державної влади зобов'язані охороняти від недобросовісного комерційного використання інформацію, яка є комерційною таємницею та створення якої потребує значних зусиль і яка надана їм з метою отримання встановленого законом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацевтичними, сільськогосподарськими, хімічними продуктами, що містять нові хімічні сполуки.

Ця інформація охороняється органами державної влади також від розголошення, крім випадків, коли розголошення необхідне для забезпечення захисту населення або не вжито заходів щодо її охорони від недобросовісного комерційного використання.

Органи державної влади зобов'язані охороняти комерційну таємницю також в інших випадках, передбачених законом.

На підприємстві для збереження комерційної таємниці керівник повинен видати спеціальний наказ про введення "Переліку відомостей, які містять комерційну таємницю підприємства", визначити заходи щодо їх охорони та коло відповідальних осіб, які мають доступ до інформації, а також вимоги до організації роботи з документами з грифом "Комерційна таємниця".

Оголошуючи ту чи іншу інформацію комерційною таємницею, керівники підприємств і приватні підприємці вимушені дотримуватись правила “золотої середини”, згідно з яким надмірне засекречування ускладнює діяльність господарюючого суб'єкта, може мати наслідком зменшення прибутку, оскільки ринкові умови вимагають широкої реклами товарів і послуг. З іншого боку, зневажливе ставлення до захисту власних інформаційних ресурсів за умов жорсткої конкуренції здатне викликати банкрутство. Так, американські підприємці вважають, що втрата 20% інформації у шістдесяти випадках із ста призводить до банкрутства фірми протягом одного місяця.[94].

1.2 Поняття банківської таємниці

Стародавня історія не залишила достатньо повних відомостей про те, коли виникли перші банки, які операції вони здійснювали, що було спонукальною силою їх розвитку. Сьогодні збереглися відомості про перші гроші стародавніх народів (мушлі, хутро, первинні монети), але не про банки. Іншими словами, сучасна історія накопичила чимало матеріальних доказів стародавнього грошового обігу, але не дала відповідь на те, якою при цьому була роль простих кредитних установ. Більше того, сам період виникнення банків не визначений в економічній літературі, не кажучи вже про банківську таємницю. Перші банки, на думку ряду вчених, виникли в умовах мануфактурної стадії капіталізму і з'явилися перш за все в окремих італійських містах (Венеції, Генуї) в ХІV і ХV ст. [6, с. 194] На їхню думку, банк як особливий інститут товарного господарства виник не у зв'язку з розвитком товарно-грошових відносин на ранніх етапах товарного господарства, а саме в той їх період, коли була потрібна мережа спеціальних установ, які будуть регулювати грошовий обіг і здійснювати кредитні операції в більш широких масштабах. Банк з'явився лише на тій стадії розвитку кредиту, коли без його допомоги функціонування капіталістичних підприємств було неможливим. Не випадково банк характеризується виключно як явище капіталістичного господарства.

О.І. Лаврушин та інші вважають, що банки виникли у більш ранній період - при феодалізмі. Вони зазначають, що вже в античному і феодальному господарствах з'явилася потреба в функції банків як посередників в платежах. На жаль, саме слово “банк” нам не лише не розкриває його сутність, а й створює додаткові ускладнення в істинності наших суджень і уявлень про перші кредитні установи. Слово “банк” походить від італійського “banko” і означає “стіл”. Ці “банко-столи” встановлювалися на площах, де відбувалася жвава торгівля товарами. Вона велася з використанням різноманітних монет, які виготовлялися як державами, так і містами і навіть окремими особами. Єдиної системи монет не існувало. В цих умовах стали потрібні фахівці, обізнані у множині монет, які могли б оцінити і дати поради щодо їх обміну. Ці фахівці-міняли зазвичай розміщувалися зі своїми особливими столами на ринках, де відбувалася торгівля. Головний напрям у діяльності банків більш пізнього періоду визначає вже кредитна платформа [7, с. 8-9].

Банківська таємниця з'являється в період виникнення перших кредитних установ. Перша згадка про неї міститься в установчих документах “Банку св. Амброзіуса”, що був заснований в Мілані в 1593 р. Службовцям банку заборонялося будь-кому надавати інформацію про клієнтів. Винятком були ті випадки, коли ці відомості запитувалися клієнтом, його уповноваженими чи спадкоємцями. За порушення встановленого порядку працівник звільнявся з накладанням значного штрафу. В Німеччині у ХVІІІ ст. прусський король Фрідріх Великий видав спеціального листа, згідно з яким особи, що вели банківські операції, були зобов'язані довічно зберігати про них таємницю [8, с. 65]. Історики стверджують, що банківська таємниця як конфіденційність відомостей про вклади в банках має майже 300-літню історію. Вона народилася в Швейцарії. Першими клієнтами швейцарських банкірів були французькі королі, які дуже високо цінували мовчазливість своїх кредиторів. На них впливали не економічні, а релігійні міркування. Існування інституту таємниці банківських вкладів принесло Швейцарії значну користь і після Великої Французької революції. Гроші дворян, які тікали від переслідувань якобінців, і різних урядів, які часто змінювались на протязі ХІХ ст., переміщувалися в Женеву.

Посягання на банківську таємницю мали місце одразу ж з появою банків і розвитком банківської системи. Так, наприклад, банкірський дім Ротшильдів створив одну з найбільших і найефективніших для свого часу мереж шпигунства. Одним з прикладів спостереження за рухом банківських рахунків було проставляння на них спеціальних зашифрованих відміток, в яких містилися доручення про подачу певного сигналу будь-якій особі, яка часто знаходилася в іншій країні, про рух капіталу. Утримувач рахунка, як правило, нічого й не підозрював про існування подібних відміток [92].

В умовах розширення сфери банківської діяльності, банків, їх вплив на економіку країни постає проблема в постійному удосконаленні їх роботи, вдосконаленні банківського законодавства, судової практики. Поняття «банківська таємниця» - це центральне і грунтове поняття банківського права. Банківська таємниця не є самостійними відносинами, однак вона розглядається як об'єкт правовідносин, що можуть виникнути не лише між банком та клієнтом, а й за участі відповідних державних органів встановлених законом. Поняття « банківська таємниця» слід розглядати через призму такої правової категорія як інформація. Науковці вважають, що банківська таємниця -- це комплексний інститут, а сам термін припускає дві інтерпретації. У вузькому розумінні банківська таємниця -- це обов'язок банку зберігати в таємниці операції клієнтів від сторонніх осіб, насамперед конкурентів того чи іншого клієнта банку, операції, рахунки та вклади (депозити) своїх клієнтів і кореспондентів. У широкому розумінні це різновид службової таємниці, тобто конфіденційна інформація щодо клієнта, яка стала відома службовцю банку. Основні положення щодо банківської таємниці містяться як в загальному так і в спеціальному банківському законодавстві.

Специфіка банківської інформації привертає до себе підвищений інтерес з боку господарюючих суб'єктів, які намагаються дізнатися таємниці конкурентів і використати їх на власну користь. Засоби масової інформації, у свою чергу, готові надати відомості про стан банківських рахунків тих чи інших осіб, щоб зробити сенсацію. Відомо, що законний доступ до такої інформації відкритий лише її власнику і деколи певним особам і державним органам, які вказані в законі. Законодавець передбачив низку заходів, щоб вплинути на порушників даного принципу. Відповідальність за неправомірне отримання та розголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю, чітко закріплені у цивільному і кримінальному законодавстві України.

Згідно зі статтею 1076 Цивільного кодексу України банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених Законом України « Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000р.[46].

У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 60 Закону України « Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. банківська таємниця - це інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку.

Банківською таємницею, зокрема, є:

1) відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України;

2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

3) фінансово-економічний стан клієнтів;

4) системи охорони банку та клієнтів;

5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи -- клієнта, її керівників, напрями діяльності;

6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;

7) інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

8) коди, що використовуються банками для захисту інформації.

Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду, становить банківську таємницю[46]

Положення цієї статті не поширюються на узагальнену по банках інформацію, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов'язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України та додатково самим банком на його розсуд.

Як справедливо відмічає у своєму дослідженні правових питань банківської таємниці М.І. Зубок, частина 2 статті 60 Закону надає невичерпний перелік відомостей, які відносяться до банківської таємниці, у зв'язку з чим пропонує відносити до неї будь-яку інформацію про клієнта, яка стала відомою банку під час співпраці з клієнтом [15, c.21].

Згідно зі статтею 61 Закону “Про банки і банківську діяльність” банки зобов'язані забезпечити збереження банківської таємниці шляхом:

1) обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю

2) організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю ;

3) застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації;

4) застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення у договорах і угодах між банком і клієнтом[46].

Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов'язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов'язків.

Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов'язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб.

Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду, також становить банківську таємницю. Не підпадає під поняття банківської таємниці узагальнена по банках інформація, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов'язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України та додатково самим банком на його розсуд.

По-друге, банківська таємниця розглядається як один з основних елементів правового режиму, що передбачає визначення законом обмеженого кола осіб та встановлення процедури збереження, використання та захисту відомостей, інформації та спеціальних технічних засобів[31, c.62-66].

Відповідно до гл. 2 Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою Правління Національного банку України від 14 липня 2006 р. № 2672 від банку вимагається вчинення таких організаційно-правових заходів з метою захисту та збереження банківської таємниці.

Так, з цією метою банки зобов'язані у внутрішніх положеннях встановити спеціальний порядок ведення діловодства з документами, що містять банківську таємницю, зокрема визначити: порядок реєстрації вихідних документів, роботи з документами, що містять банківську таємницю, відправлення та зберігання документів, які містять банківську таємницю, а також особливості роботи з електронними документами, які містять банківську таємницю.

Установлюючи спеціальний порядок ведення діловодства з документами, що містять банківську таємницю, банки зобов'язані врахувати вимоги, викладені в цих Правилах.

Під час опрацювання вихідних документів виконавець документа ставить на ньому гриф "Банківська таємниця". Необхідність такого грифа на документі визначається виконавцем з урахуванням вимог ст. 1076 Цивільного кодексу України та ст. 60 Закону України "Про банки і банківську діяльність".

Під час роботи з документами, що містять банківську таємницю, на електронних носіях банки мають забезпечити дотримання таких вимог:

а) позначка грифа "Банківська таємниця" до інформації та даних в електронному вигляді, що мають визначений формат і обробляються автоматизованими системами, а також до лістингів програмних модулів не додається. Для текстових повідомлень, які створюються, обробляються, передаються та зберігаються в електронному вигляді, наявність позначки грифа "Банківська таємниця" є обов'язковою;

б) автоматизовані системи, які обробляють інформацію, що містить банківську таємницю, мають створюватися банками таким чином, щоб обмежити доступ користувачів лише в межах, що необхідні для виконання їх службових обов'язків[52]

Автоматизовані системи оброблення інформації повинні мати вбудовану систему захисту інформації, яку неможливо відключити або здійснити оброблення інформації, минаючи її [52].

Автоматизовані системи оброблення інформації, що містить банківську таємницю, які працюють у режимі реального часу (on-line), повинні мати таку архітектуру, за якої користувачі не мають прямого доступу до конфіденційних даних у базі даних і можуть отримувати доступ лише через сервер застосувань, що здійснює сувору автентифікацію запитів.

Автоматизовані системи повинні здійснювати обов'язкову реєстрацію всіх спроб доступу та інших критичних подій у системі в захищеному від модифікації електронному журналі;

в) приймання та реєстрація інформації визначеного формату, що містить банківську таємницю, в електронному вигляді технологічними АРМ автоматизованих систем здійснюється згідно з технологічними схемами проходження інформації безпосередньо на відповідних робочих місцях з використанням вбудованої в ці технологічні АРМ системи захисту інформації;

г) передавання інформації, яка містить банківську таємницю, електронною поштою або в режимі on-line здійснюється лише в захищеному (зашифрованому) вигляді з контролем цілісності та з обов'язковим наданням підтвердження про її надходження з електронним підписом отримувача з використанням засобів захисту;

г) роздрукування документів з грифом "Банківська таємниця" у технологічних АРМ здійснюється згідно з технологічними схемами роботи відповідних АРМ банку. На роздрукованих документах проставляється гриф "Банківська таємниця" і вони обліковуються згідно з вимогами щодо обліку паперових документів[52].

Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов'язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов'язків.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

Норми ст. 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" не поширюються на випадки повідомлення банками відповідно до законодавства про операції, що мають сумнівний характер, та на інші передбачені законом випадки повідомлень про банківські операції спеціальним підрозділам по боротьбі з організованою злочинністю.

Не належить до банківської таємниці узагальнена щодо банків інформація, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов'язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України та додатково самим банком на його розсуд[90

Виконання зобов'язання банком щодо збереження банківської таємниці здійснюється на підставі імперативних та відсильних норм ст. 1076 ЦК України. Такий підхід законодавця забезпечує захист прав та інтересів клієнтів незалежно від того, чи була прямо передбачена умова щодо збереження банківської таємниці у договорі банківського рахунку. Шляхом вчинення певних дій або утримання від них здійснюється волевиявлення банка, яке спрямоване на виконання зобов'язання зі збереження відомостей, інформації та спеціальних технічних засобів, зокрема кодів, ключів, шифрів, що використовуються банками для захисту інформації[90].

Справи про розкриття банками інформації, що становить банківську таємницю, щодо юридичних і фізичних осіб суд зможе розглядати тільки за участю заявника, якщо одержання інформації здійснюється в інтересах національної безпеки, економічного добробуту й забезпечення прав людини. Частиною 3 ст. 1643 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за отримання, використання, розголошення комерційної таємниці з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця [93]. Кримінальний кодекс України встановив відповідальність за незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю (ст. 231), та за розголошення комерційної або банківської таємниці (ст. 232). Закон України “Про захист від недобросовісної конкуренції” від 7 червня 1996 р. (ст. 16-19) передбачає відповідальність за неправомірне збирання комерційної таємниці, розголошення комерційної таємниці, її неправомірне використання та за схиляння до розголошення комерційної таємниці. Ці правопорушення Закон визнає як недобросовісну конкуренцію .

...