Юридичний аналіз складу злочину "розголошення комерційної або банківської таємниці"

Розділ 2

Юридичний аналіз складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

2.1 Об'єкт складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

Одним з найбільш важливих показників суспільної небезпеки злочину виступає об'єкт злочину[22, с.67] Саме він визначає соціальну і юридичну сутність останнього, його об'єктивні й суб'єктивні ознаки, дозволяє встановити межі дії кримінально-правової норми, відмежувати злочинні діяння від незлочинних, правильно кваліфікувати діяння, а також розмежовувати суміжні злочини. У зв'язку з цим аналіз об'єкта злочину, передбаченого ст. 232 КК України, надасть можливість вирішити широке коло питань, які мають важливе кримінально-правове значення.

Стосовно поняття “об'єкт злочину” в науці кримінального права існують різні точки зору. Так, частина вчених вважає, що ним виступають соціально значущі цінності, що охороняються кримінальним законом[36,c.68-73]. До цієї групи правознавців приєднуються й ті дослідники, які розглядають об'єкт злочину як правове благо. Ще одна група науковців висловлює думку, що об'єктом будь-якого злочину є суспільні відносини[40, с.30-33; ] .

Досить ретельно проблему визначення об'єкта злочину досліджено В.Я. Тацієм. А тому ми такою вважаємо, що об'єктом злочину виступають суспільні відносини, які поставлені під охорону кримінального закону і яким злочином заподіюється шкода, або створюється загроза його спричинення [27, с. 90 ].

Виходячи з того, що суспільні відносини - це різноманітні багатопланові зв'язки, що виникають між соціальними групами, класами, націями, а також всередині них в процесі економічного, соціального, політичного і культурного життя і діяльності, до їх елементів відносять: 1) носіїв (суб'єктів) певних інтересів - учасників відносин; 2) предмет, з приводу якого виникають, існують і змінюються суспільні відносини; а також 3) суспільно значущу діяльність (соціальний зв'язок) як зміст суспільних відносин. Остання може виражатися в двох основних формах - в формі діяльності учасників відносин (динамічний зв'язок) і в формі їх певного стану, тобто більш або менш стабільної позиції відносно один одного, яка є результатом попередньої діяльності (статичний зв'язок). Перша форма зв'язку має вияв і реалізовується в поведінці учасників відносин (наприклад, правомірне змагання суб'єктів господарських відносин), друга - в підтримці відповідного стану, в збереженні можливості діяти певним чином (наприклад, охорона з боку цивільного, адміністративного і кримінального права особливого стану власника комерційної таємниці відносно необмеженого кола невласників, а рівно стану недоторканості таємниці). Саме в збереженні можливості діяти певним чином і(або) можливості перебувати в певному стані і полягає той соціальний інтерес, який являє собою ядро, зміст будь-яких суспільних відносин[65,c.45-46].

Як і всяке складне явище, охоронювані кримінальним правом суспільні відносини прийнято класифікувати, тобто розподіляти по взаємопов'язаних класах відповідно до найбільш істотних ознак, які властиві цим предметам класифікації і відрізняють їх від предметів інших родів Найбільш визнаною і поширеною в науці кримінального права є наступна класифікація об'єктів злочину:

по “вертикалі" - в залежності від ступеню узагальнення суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом і виступають як об'єкти різних злочинів;

по “горизонталі" - в залежності від важливості суспільних відносин, на які посягає конкретний злочин.

Класифікація по “вертикалі" являє собою трьохланковий розподіл об'єктів злочину на загальний, родовий і безпосередній [64,с.27].

Загальним об'єктом будь-якого злочину згідно ст. 1 КК України, а значить і злочинів, передбаченого ст. 232 КК України виступає комплекс найбільш важливих, істотних суспільних відносин, які знаходяться під охороною кримінального закону: права і свободи людини і громадянина, відносини власності, громадський порядок і громадська безпека, довкілля, конституційний устрій України, мир і безпека людства. Поняттям родового об'єкта злочину охоплюється коло тотожних або однорідних суспільних відносин, які складають певну сферу суспільного життя і за загальним правилом охороняються єдиним комплексом пов'язаних між собою і доповнюючих один одну кримінально-правових норм. Однорідність суспільних відносин визначається на основі реально існуючих об'єктивних критеріїв. Серед них виділяють, по-перше, тотожність або схожість учасників відносин і, по-друге, збіг або схожість тих соціальних інтересів, які складають зміст суспільних відносин. Родовий об'єкт злочину ще визначають як сукупність суспільних відносин, які охороняються кримінальним правом і відображають однорідні інтереси одного і того ж або схожих учасників суспільного. [73,с. 201]

Злочини, які вчиняются в господарській сфері, іноді, нарівні з посяганням на відносини власності, відносять до економічних злочинів. Л.Д. Гаухман і С.В. Максимов розуміють під ними державні злочини, які посягають на економічні інтереси нації, господарські злочини і злочини проти власності. Самі ж економічні злочини визначають як кримінально-правові делікти, які здійснюються в зв'язку або з приводу функціонування економічних відносин ( посилання [7,с.12].

Дійсно, поняття “господарська діяльність" споріднено за своїм змістом такому поняттю як “економіка". Економіка держави являє собою комплекс суспільного виробництва і споживання (суспільного господарства) загалом, або в його частині, і включає сферу виробництва, послуг, обміну і споживання. У той же самий час економіка розглядається як сукупність економічних відносин, що склалися певним чином. Вважається, що в їх основі лежать відносини власності [37, с.12].

Відносно родового об'єкта господарських злочинів в науці кримінального права в різний час висловлювалися різні думки, які були зумовлені певними політичними і науковими поглядами їх авторів, а також чинним в той час законодавством і історичною обстановкою. Кількість цих визначень настільки велика, наскільки багаточислені групи вчених, які досліджували розглядувану проблему. Першу спробу аналізу і класифікації господарських злочинів зробив в 1919 році Д.І. Курський в статті “Новое уголовное право[85]

З часу незалежності України аналізуючи поняття родового об'єкту злочину думки науковців розійшлись. На думку П.А. Воробея, родовий об'єкт господарських злочинів - це “правильная, отвечающая интересам государства и народа Украины, основанная на законодательстве и других нормативно-правовых актах Украины, хозяйственная деятельность всех субъектов независимо от форм собственности” [4,с. 13]. В.О. Навроцький запропонував думку про те, що родовим об'єктом господарських злочинів є система господарства України, яка складається з фактичної сторони (сукупності наявних сфер, галузей господарської діяльності) і функціональної (принципів, на основі яких здійснюється господарювання в державі)[38,с. 8]. На думку О.І. Перепелиці родовий об'єкт господарських злочинів становить система суспільних відносин, які складаються в сфері економічної діяльності суспільства. Ними автор визнає ті відносини, які виникають в процесі виробництва, розподілу, обміну і споживання матеріальних благ і послуг[28,c.342].

Автори Коментаря КК України яким саме об'єктом злочину, передбаченого ст. 232 КК України виступає встановлений державою порядок здійснення господарської діяльності, як загалом, так і у окремих напрямах[70,c.490]. Подібним чином поступають і автори Науково-практичного коментаря КК України від 5 квітня 2001 року, визначаючи об'єктом розглядуваних злочинів встановлений порядок здійснення господарської діяльності в частині забезпечення чесної конкуренції між її суб'єктами[39, с. 616, 618].

Всі вищезгадані позиції умовно і певною мірою узагальнено можливо розбити на 4 групи. Прихильники першої (В.Я. Тацій, Т.О. Бушуєва, О.О. Піонтковський, В.Д. Меньшагин, С.Я. Булатов, В.О. Навроцький, М.О. Беляев, Ю.Н. Ляпунов та інш.) вважають родовим об'єктом злочинів в сфері господарської діяльності народне господарство або його систему. Друга група (В.В. Сташис, Г.М. Борзенков, В.С. Коміссаров та інш.) визначає родовий об'єкт розглядуваних злочинів як суспільні інтереси в сфері господарювання, третя (С.В. Познишев, П.О. Воробей, Є.Л. Стрельцов, Н.М. Ляпунова та інш.) - як господарську діяльність. Дотримуючись погляду про те, що об'єктом злочину виступають суспільні відносини, вважаємо можливим підтримати і розвинути позицію четвертої групи вчених (І.І. Кучеров, Т.Л. Сергеєва, О.І. Перепеліца, Ю.В. Опалінський, В.М. Киричко, Ф.О. Лопушанський, В.П. Філонов, Ю.Л. Титаренко, О.Я. Свєтлов і інш.), які визначають родовим об'єктом злочинів в сфері господарської діяльності систему суспільних відносин, що складаються в процесі господарської діяльності і охороняються кримінальним правом.

Тим часом, незважаючи на різні підходи до визначення родового об'єкта злочинів, які чинним законодавством іменуються злочинами в сфері господарської діяльності, всі дослідники солідарні в тому, що ці злочини порушують нормальну економічну, або господарську діяльність. У зв'язку з цим виникає необхідність з'ясувати зміст і співвідношення понять «економіка» і «господарювання».

Економіка (oikonomia) в перекладі з грецької мови означає "управління домашнім господарством"[88].

Разом з тим, вважаємо, що для точного визначення родового об'єкта злочину, передбаченого ст.232 КК України, необхідно звернутися до окремих економічних категорій, таких як «економічні відносини», «відносини господарювання», «економічна система», «система господарювання» тощо.

Певні зв'язки і відносини, в які незалежно від волі і свідомості вступають люди в процесі виробництва, називають суспільними виробничими (або економічними) відносинами [79, с.12 ]

Всередині економічних відносин виділяють організаційно-економічні відносини (відносин між людьми в процесі організації виробництва як такого, незалежно від його характеру - в процесі розподілу праці, її кооперації, централізації тощо) і соціально-економічні відносини (відносини між людьми з приводу виробництва, розподілу, обміну і споживання матеріальних благ, що утворюються на основі відносин власності на засоби виробництва). Відносини в сфері упорядкування економічної діяльності (відносини господарювання) включають в себе в тій або іншій мірі обидва вищезгаданих аспекти - організаційний і соціальний.

Під економічною системою (системою господарювання) частіше за все розуміють сукупність всіх видів економічної діяльності людей в процесі їх взаємодії, спрямованої на виробництво, обмін, розподіл та споживання товарів і послуг, а також на регулювання економічної діяльності відповідно до цілей, які ставить перед собою суспільство [80, с.88 ].

Враховуючи тотожність учасників відносин (суб'єктів господарювання) і збіг їх соціальних інтересів (існування справедливих правил господарської діяльності, яка згідно з положеннями Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» № 1775-III від 1 червня 2000 року являє собою будь-яку діяльність, в тому числі підприємницьку, пов'язану з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт), вважаємо можливим визначити родовий об'єкт злочину, передбаченого статтею 232 КК України, як суспільні відносини, які існують в сфері господарської діяльності на основі справедливих ринкових відносин і охороняються державою в інтересах всього суспільства і окремих його суб'єктів.

Під справедливими ринковими відносинами, на нашу думку, потрібно розуміти ті суспільні відносини в сфері господарської діяльності, які відповідають наступним принципам:

1) неухильне виконання всіх договорів і зобов'язань;

2) здійснення господарської діяльності в будь-яких формах, які прямо не заборонені чинним законодавством;

3) виняткове право суб'єктів господарської діяльності на всі законно отримані результати цієї діяльності;

4) рівність перед законом всіх суб'єктів господарських відносин, незалежно від форм власності;

5) заборона будь-яких обмежень, які прямо не передбачені чинним законодавством;

6) регулювання господарської діяльності виняткове законами України, в тому числі заборону застосування будь-яких підзаконних нормативних актів і актів управління місцевих органів, які утворюють умови господарювання менш сприятливі, ніж передбачені законами України;

7) рівний захист з боку держави прав всіх суб'єктів господарської діяльності;

8) еквівалентність обміну;

9) чесність у взаємовідносинах;

10) заборона демпінгу і несумлінної конкуренції;

11) обмеження монополізму, тощо;

З урахуванням вищевикладеного вважаємо обгрунтованим наступний висновок: віднесення злочину, передбаченого статтею 232 КК України, до розділу VII «Злочини у сфері господарської діяльності» є виправданим. Таким чином, злочини в сфері господарської діяльності - це суспільно небезпечні діяння, які посягають на відносини господарювання як важливу і невід'ємну складову частину економічної системи суспільства.

Останнім рівнем поділу об'єктів злочину по вертикалі є рівень безпосереднього об'єкта, тобто конкретних суспільних відносин, поставлених законодавцем під охорону кримінального закону, яким завдається шкода злочином, що підпадає під ознаки конкретного складу [66,с. 88].

Виходячи із законів логіки про співвідношення і обсяг понять, потрібно зазначити, що безпосередній об'єкт може бути тільки частиною родового (видового) об'єкта, тобто охоплювати тільки певну частину суспільних відносин, які включені в родовий (видовий) об'єкт. Таким чином, посягання на загальний об'єкт здійснюється через посягання на родовий об'єкт, на родовий через видовий, а на видовий об'єкт, в свою чергу, - відповідно через посягання на безпосередній об'єкт. Неможливо уявити собі ситуацію, при якій безпосередній об'єкт знаходився б в іншій площині, чим родовий (видовий), або поняття безпосереднього об'єкта було б ширшим за поняття родового (видового) об'єкту злочину.

Безпосередній об'єкт значною мірою вказує на суспільно небезпечний характер конкретного злочину, його відмітні об'єктивні і суб'єктивні ознаки. Тому встановлення безпосереднього об'єкта є важливою передумовою правильної кваліфікації.

Ми вважаємо, що під безпосереднім обєктом злочину передбаченого ст. 232 КК України слід розуміти суспільні відносини з охорони комерційної і банківської таємниці, що забезпечують захист від недобросовісної конкуренції в сфері господарської діяльності.

Такий підхід значною мірою співпадає з позицією Ю.А. Гурджі [8, с. 289-295] який вказує, що успіх конкуренції в значній мірі залежить від здатності суб'єкта економічних відносин зберігати в таємниці певні відомості, а також від наявності(відсутності) таких відомостей у конкурентів.

Позиція В.Б. Харченка і Б.Ф. Перекрестова є такою, що під безпосереднім обєктом злочину, передбаченого ст. 232 КК України вони розуміють , відносини, які виникають з приводу здійснення законної господарської діяльності і забезпечують збереження комерційної таємниці [75, с.155].

Існують і інші погляди на проблему визначення безпосереднього об'єкта предбачено ст. 232 КК України. Так, на думку колективу авторів підручника Особливої частини кримінального права, підготовленого фахівцями Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого (Киричко В.М., Перепелиця О.І., Тацій В.Я.) безпосереднім об'єктом злочинів, передбачених статтями 231, 232 КК України, виступає сфера охорони комерційної таємниці. [29, c.195].На нашу думку, таке визначення не дозволяє однозначно виявити ті суспільні відносини, які входять у вказаний об'єкт, рівно як і не дає однозначної відповіді на питання про співвідношення родового об'єкта злочинів в сфері господарської діяльності і відносин з сфери охорони комерційної таємниці.

Ю.О. Кармазін та Е.Л. Стрельцова під безпосереднім об'єктом злочину предбаченого ст. 232 КК України, розуміють встановлений державою порядок здійснення господарської діяльності, як загалом, так і у окремих напрямах, наприклад банківська, торгова і інші напрями господарської діяльності[70,с. 490].

Підводячи підсумок вищевикладеному, вважаємо за необхідне зазначити, що розголошення комерційної або банківської таємниці, є суспільно небезпечним посяганням на суспільні відносини з охорони комерційної і банківської таємниці, що забезпечують захист від недобросовісної конкуренції в сфері господарської діяльності. Шляхом протиправного впливу на ці відносини заподіюється шкода суспільним відносинам, що забезпечують обмеження монополізму в сфері господарської діяльності і(або) охорону суб'єктів цих відносин від виявів недобросовісної конкуренції (видовий об'єкт розглядуваних злочинів). Останні виступають частиною родового об'єкта злочинів, передбачених розділом VІІ Особливої частини КК України, тобто суспільних відносин, що існують в сфері господарської діяльності на основі справедливих ринкових відносин і що охороняються державою в інтересах всього суспільства і окремих його суб'єктів. Вони входять в комплекс найбільш важливих, істотних суспільних відносин, що знаходяться під охороною кримінального закону (загальний об'єкт злочинів), що в повній мірі вказує на суспільну небезпеку розглядуваних злочинів і їх місце в системі Особливої частини КК України.

2.2 Суб'єкт складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

Однією особливістю встановлення суб'єкта злочину є співвідношення понять “злочинець” і “особа злочинця”. Кожна людина, яка вчинила злочин, є носієм багатьох соціально значущих якостей. З них для складу злочину мають значення лише вік, осудність і в деяких випадках - ознаки спеціального суб'єкта. Лише ці ознаки входять у склад як підстава кримінальної відповідальності. Більш широке коло соціально значущих якостей особи, яка вчинила злочин, утворює поняття “особа злочинця”. Вивченню особи злочинця сьогодні приділяється велика увага. Без цього неможлива розробка ефективних заходів боротьби із злочинністю. Розкрити сутність особи злочинця можна лише виходячи з філософських положень про сутність особи взагалі як категорії суспільно-історичної. Головним у змісті особи є її соціальна якість.

Особа злочинця є предметом вивчення ряду наук: кримінології, кримінального права, кримінально-виконавчого права, судової психології, пенітенціарної педагогіки та ін. Проблема особи злочинця є як міжгалузевою, так і кримінально-правовою. Поняття “суб'єкт злочину” і “особа злочинця” необхідно чітко розмежовувати.

З поняттям “особа злочинця” безпосередньо пов'язано багато норм кримінального права. Вимога враховувати особу винного є однією із загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК України). Окремі властивості особи знаходять відображення у переліку пом'якшуючих і обтяжуючих обставин (ст.ст. 66 і 67 КК). Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК), звільнення від покарання та його відбування (ст. 74) - ці заходи однією з умов їх застосування передбачають врахування особи злочинця. Щоб дати поняття “особа злочинця” з позиції кримінального права, необхідно виходити із згаданих норм, з яких видно, що врахування особи закон пов'язує перш за все з вирішенням питань індивідуалізації покарання і звільнення від кримінальної відповідальності і покарання. Саме в цьому аспекті кримінальне право вивчає особу людини, яка вчинила злочин.

Таким чином, використовуючи поняття “суб'єкт злочину”, зазвичай ми говоримо про юридичні ознаки суб'єкта злочину. А визначаючи особу злочинця, маємо на увазі ознаки і демографічного, і психологічного, і біологічного (психофізичного) характеру, проте лише в тому обсязі, в якому вони мають соціальне значення

Злочин, передбачений статтею 232 КК України, вчинюється у зв'язку з інформацією або з приводу неї. Тому виникли всі підстави визнати інформацію предметом цього злочину, а сам злочин з повним переконанням назвати “інформаційним". Тим часом, всередині суспільних відносин, пов'язаних з комерційною або банківською таємницею, нарівні з предметом суспільних відносин, яким виступає комерційна або банківська таємниця, і соціальним зв'язком виділяють ще один їх елемент - суб'єкта або учасника суспільних відносин[65,с.58]

У зв'язку з тим, що розглядувані злочини посягають на суспільні відносини в сфері господарської діяльності, інтерес представляє законодавче визначення учасників цих відносин. Згідно з Законом України № 236/96-ВР від 7 червня 1996 року “Про захист від недобросовісної конкуренції” ними є господарюючі суб'єкти (підприємці), їх об'єднання, а також органи державної влади, громадяни, юридичні особи і їх об'єднання, що не є господарюючими суб'єктами (підприємцями), але здійснюють дії, які мають негативний вплив на конкуренцію на території України.

Між тим, в кримінальному праві поняття суб'єкта дещо відрізняється від визначення суб'єкта в інших галузях права. Суб'єкт злочину наділений певними особливостями, які іменуються ознаками.

Суб'єкт (subjeсtum) - слово латинського походження. У філософії поняттям суб'єкта (підмета) спочатку, наприклад, у Арістотеля, охоплювався носій ознак, стану або дій і в такому значенні воно було тотожно поняттю субстанції. Починаючи з XVII сторіччя термін “суб'єкт", як співвідносне з ним поняття “об'єкт" (в перекладі з латинського - objectum - предмет), вживали, насамперед, в гносеологічному значенні [72,c. 480].

Зараз під суб'єктом в філософії розуміють активно діючого і наділеного свідомістю і волею індивіда або соціальну групу, яка пізнає світ [72, с. 465].

У теорії права суб'єктом є носій прав і обов'язків, учасник правовідносин. [81,с. 155].

У кримінальному праві суб'єкт - це один з учасників кримінальних правовідносин, особа, яка вчинила злочин і підлягає кримінальній відповідальності[18,с.173]. Таке ж визначення дається і в ч. 1 ст. 18 КК України.

Ознаки, що характеризують суб'єкта злочину, невід'ємно пов'язані з всіма іншими елементами складу. Саме своїм суспільно небезпечним діянням (об'єктивна сторона злочину) суб'єкт завдає шкоди об'єкту посягання, діючи при цьому винно, тобто умисно або необережно (суб'єктивна сторона) [2, с. 6 ].

Суб'єкт, який володіє тільки вказаними ознаками (а саме: фізична особа, досягнення певного віку і осудність), носить найменування загального суб'єкта злочину. У тому випадку, якщо в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК України відсутній опис суб'єкта цього злочину, під ним розуміється загальний суб'єкт. В диспозиції ст. 232 КК України є вказівка на наявність додаткових ознак, які характеризують особу, що вчинила цей злочин, свідчить про опис спеціального суб'єкта, ознаки якого будуть розглянуті далі.

Перша ознака суб'єкта - фізична особа - закріплює неможливість притягнення до кримінальної відповідальності юридичних осіб за будь-який злочин. Однак, ця обставина не виключає можливості притягнення юридичних осіб до інших видів відповідальності за протиправні дії відносно комерційної таємниці, що охороняється, в тому числі цивільно-правової тощо.

Наступною ознакою, однаково обов'язковою як для суб'єкта злочину, передбаченого ст. 232 КК України є вік. Необхідність визначення віку кримінальної відповідальності тісно пов'язана з необхідністю встановити здатність особи розуміти фактичну сторону, характер і соціальний зміст своїх дій, співвідносити свої бажання і потреби з вимогами суспільної заборони, з нормами поведінки, а також з необхідністю встановити здатність адекватно сприймати можливе кримінальне покарання. Згідно до положень ч.1 ст. 22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років. Людина, що досягла 16-літнього віку, може на підставі свого достатнього життєвого досвіду, навичок і отриманої освіти правильно орієнтуватися в суспільній обстановці, належно оцінювати свої дії і уміти керувати ними.

Вік особи вимірюється часом. При наявності документів він визначається на основі даних, що містяться в цих документах. При відсутності документів вік встановлює судово-медична експертиза. Проведення судово-медичної експертизи для визначення віку підозрюваної або обвинуваченої особи, є обов'язковим в тих випадках, якщо це необхідне для вирішення питання про можливість притягнення до кримінальної відповідальності при відсутності відповідних документів і неможливості їх отримати. Висновок експертизи поряд і в сукупності з всіма іншими обставинами справи підлягає відповідній перевірці і правовій оцінці. Важливо вказати, що висновок судово-медичної експертизи не є обов'язковим ні для особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, ні для суду. Вказані органи і особи можуть не погодитися з висновком, але така незгода повинна бути мотивована у відповідній постанові, ухвалі або вироку. Якщо експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому ж або іншому експерту. Коли висновок буде визнаний необгрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або іншим чином викликаючим сумнів в його правильності, може бути призначена повторна експертиза, яка поручається іншому експерту або іншим експертам.

Особа вважається такою, що досягнула певного віку в наступний день за днем народження особи. При визначенні року народження неповнолітньої особи судово-медичною експертизою день народження вважається останній день цього року. Якщо ж судово-медична експертиза визначила вік неповнолітнього мінімальною і максимальною кількістю прожитих років, то рік вважається по мінімуму, а днем народження буде вважатися остання доба року народження.

Таким чином, у разі виконання дій, що входять у об'єктивну сторону злочинів, передбаченого статтею 232 КК України, особою, яка не досягла загального віку кримінальної відповідальності, але діяла за завданням особи, якій до моменту вчинення злочину вже виконалося 16 років, виконавцем цього злочину буде вважатися остання.

Третьою обов'язковою ознакою суб'єкта злочину є осудність.

Поведінка людини, всі її вчинки, в тому числі і протиправні, визначаються свідомістю і волею, які становлять основні психічні функції мислячої істоти[83, c.6]. Основою для заохочення або докору поведінки людини є наявність у неї активної ролі свідомості і волі. Здатність людини приймати рішення, усвідомлюючи їх зміст, значення і наслідки і визначає її відповідальність за вчинені акти поведінки, включаючи суспільно небезпечні [43, c.266-267].

Здатність особи розуміти суспільну значущість своєї поведінки в конкретній обстановці і керувати своїми діями, тобто осудність є однією з обов'язкових ознак суб'єкта злочину і умовою для притягнення його до кримінальної відповідальності. І, навпаки, нездатність людини розуміти і(або) керувати своєю поведінкою, відсутність свідомості і(або) волі в його вчинках, тобто неосудність, виключає відповідальність особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння[3,с. 42].

Таким чином, зміст осудності включає здатність особи в момент вчинення злочину, передбаченого статтею 232 КК України, правильно усвідомлювати фактичні ознаки самого діяння (об'єктивні ознаки розголошення комерційної або банківської таємниці), обстановку, час і місце його здійснення, його суспільно небезпечні наслідки (істотна шкода суб'єкту господарської діяльності), а також здатність свідомо керувати своїми діями. Тут свідомість і воля поєднуються між собою і визначають характер поведінки особи в конкретній ситуації.

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 232 КК України, описаний в законі словами: «…особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю …». Відповідно до цього до загальних ознак суб'єкта (фізична особа, осудність і досягнення 16-літнього віку) додається ще одна, додаткова ознака. Таким чином, мова йде про спеціального суб'єкта злочину. Додаткові юридичні ознаки спеціального суб'єкта, які прямо передбачені в законі або прямо випливають із нього, згідно до положень ч.2 ст. 18 КК України, обмежують коло осіб, які можуть нести відповідальність, визначаючи сферу застосування закону [71, с. 133

Законодавство зарубіжних країн також пов'язує можливість притягнення до кримінальної відповідальності за розголошення комерційної таємниці з наявністю у суб'єкта злочину спеціальних ознак. Так, згідно ст. 273 КК Голландії суб'єкт повинен знаходитися у трудових відносинах і на нього повинен бути покладений обов'язок збереження таємниці: «Лицо, которое умышленно: (1) раскрывает особую информацию, связанную с коммерческой или промышленной организацией, или организацией сферы обслуживания, в которой оно работает или работало, которую оно было обязано хранить в тайне, [71,с. 133]/

Ознака наявності трудових відносин або службових обов'язків також входить в характеристику суб'єкта розголошення комерційної таємниці згідно до ст. 199 КК Іспанії: «Тот, кто раскрыл чужие тайные сведения, о которых он узнал в силу своего должностного положения или трудовых отношений, …», а обов'язок збереження чужих секретів відноситься до ознак, які посилюють відповідальність: «Если лицо, чьей профессиональной обязанностью является охрана секретов других лиц, раскрывает их …» [69, с. 67-68].

Для правильної кваліфікації злочину, передбаченого ст. 232 КК України, насамперед необхідно встановити, що особа була ознайомлена з комерційною таємницею на законних підставах. У тому випадку, якщо і характер ознайомлення був незаконним, є підстави розглянути питання про можливість притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 231 КК України.

Розділяючи думку Є.Л. Стрельцова про те, що розголошування комерційної таємниці може бути здійснене як “ззовні", так і “зсередини", вважаємо можливим визначити наступну типологію суб'єктів розглядуваного злочину:

особи, які знаходяться в трудових відносинах з власником комерційної таємниці, професійна або службова діяльність яких безпосередньо пов'язана з функціонуванням певного підприємства;

особи, професійна або службова діяльність яких, або інші обставини, обумовлюють виникнення певних правовідносин цивільно-правового характеру з власником комерційної таємниці;

особи, які наділені владними повноваженнями по витребуванню і використанню відомостей, що становлять комерційну таємницю.

До першої групи потрібно віднести тих осіб, які перебувають або знаходилися у трудових відносинах з власником комерційної таємниці. До них відносяться співробітники підприємства, які в силу специфіки своїх професійних і(або) службових обов'язків посвячені в комерційну таємницю і проінформовані про правовий статус такої інформації. Правомірність отримання такими особами відомостей, що становлять комерційну таємницю, завжди зумовлена згодою (волевиявленням) її власника або уповноваженого ним органу.

Будь-який підприємець, що приймає на роботу робітника, в коло обов'язків якого буде входити безпосередня робота з комерційною або банківською таємницею, має право розраховувати на належне поважне ставлення до неї і вимагати певної ролевої поведінки дозволеними законом засобами. Очікування від виконання цієї ролі полягають в наступному:

1)суб'єкт відносин зобов'язується не розголошувати, не використовувати у власних інтересах комерційну або банківську таємницю без згоди її власника;

2)суб'єкт відносин зобов'язується не використовувати в інтересах третіх осіб комерційну або банківську таємницю, яка стала йому відома в зв'язку з його професійною або службовою діяльністю.

Розголошуючи відомості, що становлять комерційну або банківську таємницю, особа, яка входить до першої групи, руйнує суспільні відносини зсередини, чим завдає суспільно небезпечної шкоди об'єкту злочину, передбаченого ст. 232 КК України. У цьому випадку однією з необхідних умов для правового наслідку є належне ознайомлення суб'єкта з правовим статусом комерційної таємниці і його повідомлення про можливі наслідки незаконних дій відносно цієї інформації.

Другу групу становлять особи, з якими власник комерційної таємниці знаходиться у цивільно-правових відносинах. Для цієї групи характерною буде відсутність трудових відносин між суб'єктом злочину і власником комерційної таємниці. Проте, як і в попередньому випадку, правомірність отримання таких відомостей зумовлена згодою (волевиявленням) власника таємниці на ознайомлення іншої особи з цією інформацією.

Прикладом може слугувати така ситуація, коли суб'єкт підприємницької діяльності надає адвокату документи, що містять комерційну таємницю, тим самим посвячуючи їх в останню. Така можливість передбачена відповідно до ст. 20 Закону України № 5076 - VI від 05 липня 2012 р. “Про адвокатуру і адвокатську діяльність ”, яка надає адвокату право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення (зокрема, запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою; знайомитися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами).

До третьої групи потрібно віднести осіб, які внаслідок свого службового положення наділені правом вимагати від суб'єктів господарської діяльності надання будь-яких відомостей, в тому числі тих, які становлять комерційну або банківську таємницю.

Так, наприклад, п.17 ст. 11 Закону України № 565-XII від 20 грудня 1990 року “Про міліцію" надає працівникам міліції право на отримання безперешкодно і безоплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності і об'єднань громадян на письмовий запит зведення (в тому числі і ті, що становлять комерційну або банківську таємницю), необхідні в справах про злочини, які знаходяться у провадженні. Відповідно до положень ст. 10 Закону України № 2939 - -XII від 26 січня 1993 року “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні“ органу державного фінансового контролю. До вказаних законодавчих приписів потрібно також віднести і окремі положення Законів України “Про службу безпеки України", “Про оперативно-розшукову діяльність", “Про організаційно-правові заходи боротьби з організованою злочинністю" тощо.

Оскільки в цьому випадку мають місце адміністративно-правові відносини влади і підкорення, то відповідно наданому праву одного суб'єкта правовідносин у другого з'являється обов'язок задовольнити запит про надання певних відомостей. На правомірність отримання особами, що входять до третьої групи, інформації, яка містить комерційну таємницю, не впливає наявність або відсутність згоди на це її власника. Таким чином, ознайомлення з відомостями, що містять комерційну таємницю, в цьому випадку відбувається незалежно від волевиявлення їх власника.

Разом з тим, імперативність припису про надання інформації не повинна бути використана на шкоду законним правам і інтересам громадян і юридичних осіб - суб'єктів господарської діяльності. Особи, які реалізовували свої владні повноваження і отримали бажані відомості, але надалі незаконно розголосили комерційну таємницю, мають бути притягнуті до кримінальної відповідальності за її розголошення при наявності для цього всіх законних підстав.

Таким чином, особа, що є винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 232 КК України, визначена в законі як спеціальний суб'єкт злочину. На підставі відмінностей між суб'єктами розглядуваного злочину може бути запропонована наступна їх типологія: 1) особи, які знаходяться в трудових відносинах з власником комерційної таємниці, професійна або службова діяльність яких безпосередньо пов'язана з функціонуванням певного підприємства; 2) особи, професійна або службова діяльність яких, або інші обставини, обумовлюють виникнення певних правовідносин цивільно-правового характеру з власником комерційної таємниці; 3) особи, які наділені владними повноваженнями по витребування і використанню відомостей, що становлять комерційну таємницю. Оскільки повинне бути заборонене будь-яке розголошування будь-якою особою, яка була ознайомлена з комерційною таємницею на законних підставах, то опис суб'єкта злочину, передбаченого ст. 232 КК України, може мати наступний вигляд: "… особою, якій ця таємниця відома в зв'язку з професійною або службовою діяльністю, або на інших законних підставах …".

2.3 Об'єктивна сторона злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

Злочин, як і будь-який акт вольової поведінки, становить собою єдність зовнішніх (об'єктивних) і внутрішніх (суб'єктивних) ознак. Об'єктивна сторона як елемент складу злочину охоплює ознаки, які характеризують злочин з точки зору його зовнішнього прояву, і містить велику кількість інформації, необхідної для кваліфікації діяннях [23,c. 432 ].

Перш ніж розглянути внутрішні переконання злочинця (мотив і мету) при вчиненні суспільно небезпечного діяння, зупинимося на зовнішній стороні злочину. Об'єктивна сторона злочину - це процес суспільно небезпечного і протиправного посягання на охоронювані законом інтереси, які починаються зі злочинної дії (бездіяльності) суб'єкта і закінчуються настанням злочинного результату. В.М. Кудрявцев виділяє три етапи (або елементи), з яких складається об'єктивна сторона злочину, а саме: а) дія (бездіяльність), б) причинний зв'язок, в) злочинний наслідок [32,c.10-11].

Інакше кажучи, це основні ознаки об'єктивної сторони. Факультативними (додатковими) ознаками об'єктивної сторони є місце, час, обстановка, спосіб, знаряддя і засоби вчинення злочину. Але якщо факультативні ознаки прямо передбачені в законі або однозначно випливають з його змісту, вони набувають значення обов'язкових ознак об'єктивної сторони.

У ст. 232 КК йдеться про умисне розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності. Диспозиція даної статті визначає суспільно небезпечними дії, які полягають у фактичному розголошенні зазначених відомостей.

У ст. 232 КК України встановлено відповідальність за умисне розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності. Об'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння у виді розголошення комерційної таємниці без згоди її власника відповідною особою; 2) наслідки - істотна шкода суб'єкту господарської діяльності; 3) причинний зв'язок між діянням і суспільно небезпечними наслідками.

На думку Н.О. Саніахметової, під розголошенням слід розуміти як незаконне ознайомлення інших осіб з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, так і створення особою, якій ці відомості стали відомі (у зв'язку з професійною або службовою діяльністю і яка повинна зберігати їх у таємниці), умов, сприятливих для ознайомлення з ними інших осіб. До таких осіб належать працівники правоохоронних органів, банківських установ, податкових органів, органів державної влади і управління, а також інші особи, які відповідно до законодавства мають право ознайомитися із відомостями, що становлять комерційну таємницю, або мають доступ до таких відомостей за характером професійних чи службових обов'язків, що виконуються ними. Засоби розголошення комерційної таємниці (повідомлення іншим особам, у засобах масової інформації або іншим чином) значення не мають[62,c.606]. В.І. Ярочкін під розголошенням конфіденційної інформації розуміє повідомлення, передачу, надання, пересилку, опублікування, втрату чи розголошення будь-якими іншими способами конфіденційної інформації особам і організаціям, які не мають права доступу до охоронюваних секретів[84,c.15].

Деякі вчені вважають, що розголошення комерційної і банківської таємниці полягає у діях (усне, у тому числі по радіо, письмове ознайомлення сторонніх осіб зі змістом таємних документів, з таємними виробами чи іншими матеріалами, аналогічні публікації у відкритій пресі, демонстрування таємних документів, виробів чи інших матеріалів по телебаченню тощо), а в окремих випадках - і в бездіяльності, коли, скажімо, особа умисно не створює умов для обмеження доступу і ознайомлення сторонніх осіб з відповідними документами, виробами чи іншими матеріалами[11,c.14].

О.І. Перепелиця під розголошенням розуміє незаконний розголос відомостей, що становлять комерційну таємницю, при якому вони без згоди їх власника стали надбанням сторонніх осіб [42,c.42].

Злочин вважається закінченим з моменту, коли в результаті розголошення комерційної таємниці без згоди її власника настали наслідки у виді істотної шкоди суб'єкту підприємницької діяльності. Розголошення комерційної таємниці без настання вказаних наслідків, якщо воно вчинене з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця, може бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 1643 КУпАП України. За незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю, особа, якій ця інформація стала відома у зв'язку з виконанням професійних чи службових обов'язків, підлягатиме адміністративній відповідальності за ст.16411 КУпАП України.

Підвищена суспільна небезпека розголошення відомостей, порівняно із збиранням, на наш погляд, полягає у тому, що у випадку, коли інформація, яка містить комерційну і банківську таємницю, стає відомою відносно широкому колу осіб, які не мають законного доступу до такої таємниці, або включається у виробничу чи іншого роду підприємницьку діяльність сторонньої фірми, вона об'єктивно і неминуче втрачає свою дійсну і потенційну комерційну цінність, що часто призводить до серйозних несприятливих і небажаних наслідків для власника інформації.

Таким чином, розголошення комерційної таємниці - це ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків [53].У науковій літературі під розголошенням відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, вчені розуміють протиправне, з порушенням встановленого порядку (правил) надання розголосу такій інформації, в результаті чого вона без згоди власника стала здобутком сторонніх осіб [12,c. 179].

Способи розголошення комерційної або банківської таємниці можуть бути різними - усно, письмово, із застосуванням засобів зв'язку, передача документів або предметів, повідомлення у засобах масової інформації, наукових статтях, виступах, ознайомлення хоча б однієї сторонньої особи з відповідними документами чи предметами, умисне створення умов для такого ознайомлення, у тому числі шляхом бездіяльності, тощо, - і на кваліфікацію за ст. 232 КК не впливають [11,c. 788].

На нашу думку, розголошення комерційної або банківської таємниці слід розглядати як таку дію особи, внаслідок якої конфіденційна інформація, що була їй довірена або стала відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків, була сприйнята хоча б однією сторонньою особою. Розголошення шляхом активних дій - це будь-яка форма передачі відомостей, які становлять комерційну або банківську таємницю, сторонній особі, що дозволило їй сприйняти такі відомості. Так, розголошення комерційної або банківської таємниці може відбутися в усній формі (у відкритому публічному виступі - лекції, доповіді, у довірчій бесіді, під час розмови чи суперечки в громадському транспорті, на вулиці, в іншому місці в присутності сторонніх осіб тощо), у писемній формі (при листуванні, у відкритих публікаціях і т. ін.), у формі наочної демонстрації чи умисної передачі стороннім особам для передруку, ознайомлення або іншого використання матеріальних носіїв конфіденційної інформації: предметів, об'єктів, документів чи матеріалів, які містять відомості, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Розголошення шляхом злочинної бездіяльності - це невжиття належних заходів щодо збереження секретної інформації, у результаті чого стороння особа сприйняла таку інформацію. При цьому “секретоносій”, нехтуючи правилами поводження із секретними документами, виробами тощо (через неуважність, безпам'ятність, довірливість), створює умови, за яких стороння особа ознайомилась з таємницею, тобто не перешкоджає такому ознайомленню.)[78,c. 22-26].

Окрім того, вважаємо за доцільне розглянути тут питання правомірного розкриття комерційної і банківської таємниці. У більшості випадків банк не є власником інформації, яку він зберігає в режимі банківської таємниці, тобто під особливим, передбаченим правовими нормами для цієї ситуації, порядком одержання, використання, поширення і зберігання інформації. Власники ж інформації, реалізуючи надані їм широкі правомочності щодо об'єкта свого права мають змогу в будь-який час витребувати у банка належну їм інформацію, віднесену до банківської таємниці. Для цього власник інформації має звернутися до відповідної банківської установи в письмовому вигляді. Також банківська таємниця може бути розкрита будь-яким третім особам, не передбаченим прямо законами України, але проти розкриття таємниці яким не заперечує власник інформації [41,c.178-182]. Таке волевиявлення власника інформації повинно бути відображене у письмовому дозволі.

Банківська таємниця повинна розкриватися в обов'язковому порядку на вимогу суду, адже обов'язковість вимог суду для всіх осіб, підприємств, установ, органів та організацій, до яких вони звернуті, є одним з основоположних принципів цивільного і кримінального процесу в Україні, який закріплено у ст. 47 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 21 і 66 Кримінально-процесуального кодексу України та ін. Належне відображення отримав даний принцип і в п. 2 ст. 62 Закону України “Про банки і банківську діяльність”, згідно з яким банківська таємниця повинна розкриватися на письмову вимогу суду.

Як правило, суди звертаються з вимогами про надання тих чи інших відомостей, документів, предметів під час дослідження доказів і розгляду справи. Розгляд справи по суті в суді закінчується винесенням рішення (вироку), який за своєю природою не є вимогою суду, а є актом правосуддя - індивідуально-правовим актом. Рішення суду, які набрали законної сили, є обов'язковими для виконання на всій території України всіма особами, підприємствами, установами, органами та організаціями. Тому слід відрізняти вимогу суду, про яку йшлося в попередньому абзаці, від рішення суду про розкриття банківської таємниці, яке, наприклад, може бути постановлене у зв'язку з неправомірним віднесенням тієї чи іншої інформації до банківської таємниці, або в разі необґрунтованої відмови у задоволенні законної вимоги уповноваженого державного органу про надання інформації, яка становить банківську таємницю. Обов'язковість подібних судових рішень визнається і Законом України “Про банки і банківську діяльність”.

Органи прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Антимонопольного комітету України також мають право за письмовою вимогою одержувати від банків інформацію щодо операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу, що утворює ще один випадок, коли розкриття банківської таємниці є обов'язковим в силу закону. Правомочності вищеназваних органів на ознайомлення з банківською таємницею передбачені спеціальними Законами України “Про прокуратуру” від 05 листопада 1991 р., “Про Службу безпеки України” від 25 березня 1992 р., “Про міліцію” від 20 грудня 1990 р., “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” від 30 червня 1993 р., “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого 1992 р. тощо.

Таким чином, для попередження витоку комерційної або банківської таємниці важливе значення має юридичне оформлення факту ознайомлення з відповідною інформацією службових осіб правоохоронних органів. Знайомити з охоронюваними відомостями власник підприємства чи банку може лише отримавши згоду такої особи підписати документ про збереження нею в таємниці тієї інформації, яка стала їй відома. Таким документом може бути угода про конфіденційність, зобов'язання про нерозголошення комерційної або банківської таємниці, договір про нерозголошення довірених секретів.

2.4 Суб'єктивна сторона складу злочину «розголошення комерційної або банківської таємниці»

Злочин, як і будь-яке інше явище, можна розглядати з різних точок зору. Оскільки злочин - це людський вчинок, то цілком закономірним і досить важливим є його психологічний аналіз - вивчення злочину як прояву властивостей цієї особистості, розкриття мотивів і цілей злочинця. При цьому з'ясовується внутрішня, суб'єктивна сторона злочинної поведінки і встановлюються її безпосередні причини. Цей аналіз перебуває у тісному зв'язку з розробкою загального вчення про причини злочинності в суспільстві. Дійсно, якщо не знати загальних закономірностей розвитку суспільних відносин і не вивчати цих процесів, які ще зумовлюють наявність злочинності в нашій країні, важко глибоко розкрити причини кожного окремого злочину, правильно зрозуміти дійсні спонукальні мотиви поведінки особи й обрати правильний у даному випадку захід державного примусу чи форму громадського впливу. І навпаки, правильне вирішення загальної проблеми причин злочинності потребує плідного і наполегливого вивчення індивідуальних цілей, мотивів та інших суб'єктивних ознак злочинів, а також особистості злочинців [ 46, с. 7].

В юридичній літературі суб'єктивна сторона складу злочину визначається як психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння та його наслідків, що виражається у формі умислу або необережності, мотиві й меті злочину. Таким чином, однією й тією ж самою формулою психічного ставлення позначається і частина, й ціле - суб'єктивна сторона і вина. Це призводить до стирання межі між ними [35, c.3]. Іноді говориться дещо інакше: психічне ставлення особи до вчиненого ним суспільно небезпечного діяння та його наслідків характеризується виною, мотивом і метою злочину[68,c.161]. Деякі науковці вважають інакше: психічне ставлення особи до вчиненого ним суспільно небезпечного діяння та його наслідків характеризується виною, мотивом і метою злочину [68,c.134]

Деякі автори слушно зазначають, що суб'єктивна сторона складу злочину та її ознаки являють собою юридичне визначення і що як будь-яке визначення воно не відображає повністю всього змісту предмета, що визначається, - суб'єктивної сторони складу злочину. На їх погляд, ознаки суб'єктивної сторони дають критерій для встановлення вини суб'єкта у вчиненому злочині. Їх обсяг і характер визначаються як умислом і необережністю, так і ознаками відповідного складу злочину, передбаченого Особливою частиною КК. Вчені зазначають, що обсяг і зміст вини (тобто суб'єктивної сторони), яких потребує кожний склад злочину, можна встановити лише на основі аналізу як суб'єктивних, так і об'єктивних ознак[9,c.11].