Обмеження принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення в Україні: соціальна обумовленість та тест на пропорційність

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Обмеження принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення в Україні: соціальна обумовленість та тест на пропорційність

Національною антикорупційною стратегією на 2011-2015 роки [7] визнана необхідність приведення антикорупційної політики України у відповідність із міжнародними стандартами у сфері запобігання і протидії корупції та впровадження в Україні найкращих практик іноземних держав у сфері запобігання і протидії корупції. Водночас очевидно, що на сьогодні цей процес не завершився і національна антикорупційна система об'єктивно не може ефективно виконувати свою основну функцію. Більш того, згідно із Засадами державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки [12] попередня стратегія від 21 жовтня 2011 року визнана неефективним інструментом антикорупційної політики та такою, що не враховувала гостроту проблеми та актуальність ситуації, а норма про незаконне збагачення (ст. 368-2 КК України) - такою, що не відповідає Конвенції ООН проти корупції [3] (далі також - Конвенція). Разом із тим Антикорупційна стратегія до 2017 року відводить цій нормі достатньо обмежену роль - бути ефективним механізмом позбавлення злочинців незаконно набутого майна, а не ефективним засобом, у тому числі, притягнення корупціонерів до кримінальної відповідальності. Така оцінка потенціалу цього правового інструменту перш за все пов'язується із неконституційністю часткового обмеження дії принципу презумпції невинуватості з метою протидії корупції та фактично є компромісним рішенням щодо введення норми про незаконне збагачення в Україні.

Проте, як зазначається у самій Антикорупційній стратегії до 2017 року, розв'язання проблеми корупції є одним із пріоритетів для українського суспільства на сьогоднішньому етапі розвитку держави. Разом із тим офіційна статистика щодо результатів протидії корупції значно відрізняється від даних щодо характеристик корупції, які одержуються іншими способами, і показує скоріше можливості й бажання правоохоронних органів фіксувати корупційні злочини, а стабільність основних показників корупції, взятих як із офіційних, так і із неофіційних джерел, свідчить, що реформа антикорупційного законодавства, яка проводиться в Україні з 2009 року, не обмежує реальні корупційні практики. Крім того, ситуація, за якої згідно з офіційною статистикою група злочинів займає невелику долю в структурі злочинності, а їх проблематиці присвячується значна увага у наукових розробках, є додатковим підтвердженням високого рівня латентності корупційної злочинності в Україні та значного її поширення.

Із урахуванням цього застосовуваним корупціонерами заходам конспірації, зусиллям, спрямованим на приховування своєї злочинної діяльності, необхідно протиставити нові підходи до конструювання кримінально-правових заборон. Тут, на думку деяких вчених, завдання полягає у виявленні ознак, які б неспростовно свідчили про корумпованість чиновника, про ступінь зради ним інтересів служби, що характерно для злочинної поведінки [49]. Також слушно зазначається, що традиційний підхід, при якому корупціонера притягають до кримінальної відповідальності переважно за окремі факти одержання службовою особою неправомірної вигоди (раніше - хабара), а не через наявність незаконних доходів, повинен поступово відійти у минуле [80, с. 166]. Кримінологічний підхід до вивчення корупції передбачає чітке позначення її контурів як злочинного феномена та виявлення її структури як злочинного акту. Антикорупційна діяльність відповідно до нього орієнтується, перш за все, на припинення корупції по «факту» корупційного діяння. Однак більшість проявів корупції вислизає від кримінологічного аналізу, оскільки контури корупції як соціального явища набагато ширші. У зв'язку із цим слід погодитися, що латентний характер корупції перешкоджає виявленню та реєстрації її за фактом злочину [40].

Таким чином, високий рівень латентності корупційних злочинів істотно ускладнює функціонування існуючого механізму кримінально-правового регулювання. Так, за деякими оцінками у Росії, що виходячи із близькості кримінальних практик та оцінок міжнародних організацій справедливо і для України, питома вага врахованої корупції у структурі реальної корупційної злочинності коливається у межах 1-5% [84, с. 106]. За результатами інших досліджень встановлюється, що корупційні злочини виявляються у межах 0,1-2%, відповідно реальне число цих злочинів вище зареєстрованої кількості в 50-1000 разів [62, с. 35]. Такі дані підтверджуються і українськими дослідниками. Зокрема, встановлюється, що корупційні злочини відносяться до числа злочинів з високим ступенем латентності, ступінь якої складає від 90 до 99%. Латентність корупційної злочинності має складний характер і зумовлюється низкою об'єктивних і суб'єктивних факторів, сукупність яких вказує на специфіку корупційних злочинів, що за способом їхнього вчинення передбачає підвищену прихованість (зокрема, хабарництво), що й призводить до труднощів його виявлення [109, с. 9]. Враховуючи зазначене, закономірним є віднесення корупційної злочинності до категорії особливо високо латентних злочинів [105, с. 105]. Разом із тим латентність корупційних злочинів, окрім іншого, також залежить і від того, які конструкції складів корупційних злочинів законодавець передбачає в якості інструментів включення кримінального переслідування. У разі коли встановлені такі склади злочинів, які передбачають значну кількість об'єктивних та суб'єктивних ознак і потребують значних зусиль щодо доказування останніх, то природно, що такі корупційні злочини будуть більшою мірою латентними. Зазначене показує один із напрямків усунення латентності корупційних злочинів, який полягає у формулюванні таких підстав кримінальної відповідальності за них, які передбачають встановлення якомога меншого (проте достатнього для констатації суспільної небезпеки конкретного діяння) кола юридично значимих ознак, що становить одне із завдань цього дослідження.

При цьому слід враховувати, що поширення особливого різновиду масової соціальної поведінки - кримінальної практики є одним із механізмів криміналізації суспільства та призводить до деформації базових соціальних інститутів [68, с. 103]. У тому числі зазначене зумовлює необхідність нових правових інструментів, які б не ґрунтувалися, як раніше, на уявленні, що корупція є нетиповою девіантною поведінкою суб'єктів. Крім того, необхідно також взяти до уваги, що злочинність у цілому, у всьому своєму якісному різноманітті, не може бути охарактеризована як єдиний соціальний інститут і фактично не є таким. Причиною цього є різнохарактерність кримінальних практик (вбивства, комп'ютерні, статеві, військові злочини та ін.), а також суттєві відмінності у регламентації неформальних правил поведінки всередині відповідних кримінальних субкультур. При цьому у кримінології вже визнається інституціоналізація корупції, організованої та економічної злочинності [67, с. 314].

З цієї методологічної посилки закономірним є висновок, що механізм кримінально-правового впливу на корупційні злочини не може ґрунтуватися на абсолютно тих же загальних принципах і моделях, які є ефективними чи прийнятними для протидії іншим видам злочинів, і повинен мати деяку специфіку, оскільки КК України не може ігнорувати реальну структуру фактичних суспільних відносин. У зв'язку із цим існуючі принципи кримінального права, а також конституційні принципи повинні знайти свою трансформацію при побудові моделі кримінально-правового реагування на корупцію як окрему соціальну (кримінальну) практику. Обґрунтування останнього є основною метою цієї роботи.

Кримінально-правовим проблемам корупційних злочинів присвячена значна кількість наукових робіт. Перерахувати всіх науковців, а також практичних працівників, які досліджували корупцію в Україні та публікували результати таких досліджень, саме по собі є справою складною з-за надзвичайно великої їх кількості. Ситуація ж, за якої згідно з офіційною статистикою група злочинів займає невелику долю у структурі злочинності, проте їх проблематиці присвячується значна увага у наукових розробках, є додатковим підтвердженням високого рівня латентності корупційної злочинності в Україні та значного її поширення. Разом із тим той значний матеріал та знання, що одержані у результаті таких досліджень, не тільки не вплинули на рівень корупції в Україні, що часто не можна поставити у вину науці, але, більш того, не змогли допомогти законодавцю створити зрозумілий та несуперечливий правовий механізм протидії корупції. При цьому законотворча активність у цій сфері фактично відмежувалася від ідей та положень, які обґрунтовані у науковому середовищі. Зазначене є прикладом нераціонального використання ресурсів суспільства, адже держава прямо чи опосередковано витрачає бюджетні кошти для забезпечення наукових досліджень у цій сфері, які у подальшому ніяким чином не використовуються і згодом втрачають актуальність.

Разом із тим відсутні роботи, в яких детально розглядалася б проблема співвідношення принципу презумпції невинуватості та норми про незаконне збагачення, зокрема, із застосуванням тесту на пропорційність. Технологія цього тесту дозволяє визначити чи є можливим втручання (обмеження) відповідного права чи законного інтересу визначеним заходом за відомих обставин. Проте, як було виявлено, використання ресурсів тесту на пропорційність у наукових дослідженнях українських вчених не практикується. При цьому загальні теоретичні уявлення щодо ходу його проведення описуються у вітчизняних наукових роботах. Враховуючи те, що постановка проблеми у цій роботі (можливість обмеження принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення) та метод її вирішення (застосування тесту на пропорційність) є новими для науки кримінального права України, то теоретичну базу цього дослідження становлять роботи, метою яких було розв'язати таку ж проблему, проте іншими методами. Такі роботи використовуються по ходу цього дослідження із урахуванням їх змісту.

Із врахуванням зазначеного вище звертає на себе увагу, що звичні механізми кримінально-правової протидії корупційним злочинам виникли, довгий час зводилися і зводяться нині до наявності одного рубежу - встановлення заборони конкретних корупційних діянь, що є суспільно небезпечними. При цьому така система підстав кримінальної відповідальності за корупційні злочини, яка була сприйнята також і КК України у 2001 році, фактично виникла ще за часів становлення СРСР і у незмінному, по суті, вигляді існувала до масштабної реформи анти - корупційного законодавства, яка стартувала відповідним пакетом законів від 11 червня 2009 року, але почала вводити до правової системи принципово нові інструменти протидії корупції тільки з 2013 року.

Так, до прийняття КК УРСР 1923 року у законодавчих актах того періоду детально регламентувалася лише кримінальна відповідальність за хабарництво (давання та одержання хабара), інші ж корупційні злочини не були систематизовані та консолідовані. За дослідженнями Б.В. Волженкіна вперше використано поняття «посадові злочини» у Декреті РНК РРФСР від 21 жовтня 1919 року «Про боротьбу із спекуляцією, розкраданнями в державних складах, підлогами і іншими зловживаннями за посадою в господарських і розподільчих органах». До числа таких злочинів були віднесені розкрадання, підлоги, неправильна видача нарядів, участь у спекуляції у тій чи іншій формі, отримання хабара [54, с. 29-30]. В.М. Борков вважає, що існуюча система норм про посадові злочини в основному була сформована понад п'ятдесят років тому [47, с. 21] (при цьому мається на увазі формування такої системи норм саме із прийняттям КК РСФСР 1960 року). Проте, на думку О.А. Герцензона, у період 1917-1920 років радянська влада у своїх декретах і постановах вже дала основні поняття і принципи посадових злочинів, а до 1920-1921 років вже склалася струнка система посадових злочинів, яка була сприйнята в наступні роки кримінальними кодексами [60, с. 58]. Тут слід погодитися, що такий висновок був передчасним та не повною мірою відповідав стану та якості законодавства того періоду. Так, у перших декретах радянської влади згадувалося лише про окремі види посадових зловживань, також у декретах не було єдності поглядів і з приводу суб'єктів посадових злочинів [92, с. 21].

У зв'язку цим слід вести мову про формування системи посадових злочинів, які на сьогодні відносяться до загальних корупційних злочинів, саме із моменту прийняття КК УРСР 1922 року, який був прийнятий на основі КК РРФСР 1922 року зі збереженням нумерації та змісту статей. Так, КК УРСР 1922 року у главі другій Особливої частини містив, зокрема, такі склади посадових (службових) злочинів, які сьогодні слід розглядати як корупційні: зловживання владою (ст. 105), перевищення влади (ст. 106), бездіяльність влади (ст. 107), дискредитування влади (ст. 109), постановления неправосудного рішення (ст. 111), привласнення грошей чи інших цінностей (ст. 113), отримання хабара (ст. 114), провокація хабара (ст. 115), службове підроблення (ст. 116) тощо. Окрім наведених злочинів у цьому розділі також були розміщені деякі злочини проти правосуддя.

КК УРСР 1927 року [20] включав ті ж самі посадові (службові) злочини, що і КК УРСР 1922 року, тільки з деякими корекціями їх складів. Змінена була також і нумерація статей. Така група злочинів була поміщена у главі III Особливої частини КК (ст. ст. 97-109 КК УРСР 1927 року) і не містила складів злочинів проти правосуддя, окрім винесення суддями з корисливих чи інших особистих спонукань неправосудного вироку, рішення і інших постанов (ст. 102 КК УРСР 1927 року) та незаконного затримання чи приводу, а також примушування до дачі показань (ст. 103 КК УРСР 1927 року).

Наведене показує, що система корупційних злочинів, яка закріплена у КК України 2001 року, була і значною мірою залишається аналогічною по суті тій, яка виникла та консолідувалася у Кримінальному законі ще у далекому 1922 році. При цьому не слід забувати, що система управління, кримінологічні властивості корупції, правові засоби некриміналь - ного характеру та неправові засоби стримування та протидії корупції у ті часи значною мірою відрізнялися від існуючих сьогодні.

Розгалужена диференціація підстав кримінальної відповідальності за корупційні злочини, яка була реалізовано в Україні з 1 липня 2011 року, принципово не змінила сам інститут корупційних злочинів, який, як видається, залишився у моделі, виробленій за років СРСР. У тому числі цим слід пояснювати низькі показники застосовуваності КК України у ситуації значного поширення корупції.

Практично завжди і скрізь кожен черговий крок у боротьбі з різного роду корупційними злочинами пов'язується з необхідністю посилення покарання за такі діяння. На думку Г.В. Дашкова, до цього є чимало підстав. У всякому разі, як зазначає цей вчений, правотворча і право - застосовна практика всіх часів і народів показує, що при всьому різноманітті шляхів і засобів протидії хабарництву кращих ліків від цієї хвороби, ніж жорсткі заходи кримінального покарання винних, поки не знайдено [65, с. 915]. Очевидно, що наведений підхід показав свою неспроможність і виходячи із характеристик сучасної корупції не може суттєвим чином обмежити її розповсюдження.

Трансформація КК України у частині регламентації кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності фактично відбулася з 1 липня 2011 року, адже пакет антикорупційних законів від 11 червня 2009 року у цьому сенсі не можна враховувати, оскільки вони діяли лише п'ять днів. При цьому єдиними принципово новими рисами такої трансформації було те, що:

1) було диференційовано підстави кримінальної відповідальності за загальні корупційні злочини (лише у межах складів злочинів з розділу XVII Особливої частини КК України) на дві групи: корупційні злочини у публічній сфері управління та корупційні злочини у приватній сфері управління. Зазначене дозволило враховувати різний ступінь суспільної небезпеки таких груп діянь при застосуванні заходів кримінально-правового впливу;

2) виділено у системі корупційних злочинів окрему групу за ознаками спеціального суб'єкта - корупційні злочини осіб, які надають публічні послуги, що стало винаходом українського законодавця і несподіванкою для науки кримінального права, оскільки виокремлення такого суб'єкта відбулося вперше в Україні та до того не обговорювалося у науці кримінального права.

У подальшому сутнісні зміни введеного з 1 липня 2011 року механізму кримінально-правової протидії корупційним злочинам почали запроваджуватися лише з 2013 року і їх на сьогодні нараховується не так багато як це може здатися із значної кількості законодавчих корекцій КК України у сфері протидії корупції. Реально нові кримінально-правові інструменти протидії корупції фактично можна звести лише до такого (без оцінки доцільності таких змін, їх соціальної обумовленості та якості з точки зору законодавчої техніки):

1) викладення у новій редакції ст. 354 КК України [11], чим сконструйовано склад цього злочину по типу норм про підкуп і розширено поле антикорупційної дії КК України за рахунок збільшення кола спеціальних суб'єктів пасивного підкупу, і подальше розростання дії цієї норми на приватний сектор у зв'язку із змінами [8], за якими суб'єктами цього злочину на сьогодні є особи, які працюють на користь будь-якої юридичної особи, та працівники такої юридичної особи, які не є службовими особами;

2) запровадження [9] та введення у дію з 27 квітня 2014 року інституту відповідальності юридичних осіб у тому числі за вчинення коруп - ційних злочинів, а також подальше значне розширення підстав застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру [8] за рахунок передбачення у п. 2 ч. 1 ст. 96-3 КК України у якості такої підстави - незабезпечення виконання покладених на уповноважену особу юридичної особи законом або установчими документами обов'язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення визначеного корупційного злочину, що у сумі з нормами розділу X Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року вже сьогодні надає правоохоронній системі значні правові інструменти для впливу на великий приватний бізнес за допомогою ресурсів кримінальної юстиції та формує новий напрямок юриспруденції - антикорупційна безпека господарської діяльності;

3) наближення (але не необхідна для ефективної дії відповідність) норми про незаконне збагачення до моделі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції у зв'язку із змінами, внесеними 14 жовтня 2014 року [13] та 12 лютого 2015 року [10].

Разом із тим реалії корупційних відносин сьогодення, інституціоналізація корупції в Україні [69] вже давно потребують принципово нових рішень, у тому числі і в площині кримінального права. При цьому слід враховувати, що однією із універсальних властивостей соціальних систем виступає постійне відтворення базових елементів структури. Кожен елемент (суб'єкт) у структурі корупційних зв'язків, втрачаючи партнера у результаті успішної антикримінальної діяльності правоохоронних органів, не просто відтворює колишню схему корупційних відносин з новим партнером, але й привертає все більшу їх кількість, мультипліку - ючи цю девіантну соціальну практику, переводячи в схему корупційної гри якомога більше число своїх партнерів [40]. Означене соціологічне знання не тільки показує необхідність комплексної протидії корупції шляхом трансформації багатьох інститутів сучасного суспільства, а й викриває неспроможність існуючого уже довгий час однорубежевого механізму кримінально-правового впливу на корупцію, який, враховуючи значну латентність визначених у його рамках злочинних діянь, як апріорі, так і апостеріорі, не міг бути і не є ефективним. Зазначене показує необхідність більш ґрунтовного та всеохоплюючого підходу до конструювання механізму кримінально-правової протидії корупційним злочинам, який повинен характеризуватися значно нижчою латентністю діянь, на які поширюється його дія.

Викладене дозволяє сформулювати гіпотезу, що нова модель кримінально-правової протидії корупції повинна зосереджуватися не на жорсткості покарання, а на удосконаленні та ефективізації підстав кримінальної відповідальності за корупційні злочини. Таку модель слід будувати за принципом «багаторубіжності», коли кримінально-правові заборони будуть реалізовуватися не тільки щодо конкретних корупційних діянь (основний рубіж), а й щодо поведінки, яка ще не є корупційним діянням, але формує визначений корупційний ризик, наявність якого вже є суспільно небезпечним (попередній рубіж), а також щодо подальших об'єктивних виявів вчинених у минулому актів корупції, які залишилися латентними (завершальний рубіж).

Схожою із означеною є модель ешелонування кримінально-правової протидії корупції, яка окреслена лише у загальних рисах у літературі [50] і відрізняється від зазначеної вище змістом рубежів. Так, зазначається, що Кримінальний закон повинен враховувати наслідки корупційної діяльності. Окрема криміналізація незаконного збагачення сприяла б формуванню трьох етапів кримінально-правової протидії корупції, тобто її ешелонуванню. Перша лінія протидії передбачає недопущення виникнення корупційних відносин. Вона може бути виражена у кримінальній забороні шляхом окремої криміналізації корупційної змови чиновника з іншою особою. У необхідних випадках законодавець формулює усічені склади злочинів, визнаючи закінченим злочином посягання на об'єкт кримінально-правової охорони. Другу лінію протидії корупції утворюють норми про корупційні злочини. Третю (останню) - забезпечує встановлення кримінальної відповідальності за незаконне (корупційне) збагачення, тобто перевищення службовою особою своїх активів, а так само активів близьких родичів над законними доходами в значному розмірі. Подібну норму прийнято розглядати як вимушену реакцію держави на підвищену латентність і небезпеку корупційних службових злочинів [50]. Проте тут слід зауважити, що корупційна змова є по суті однією з форм підготовки до злочину і тягне відповідальність за ч. 1 ст. 14 КК України, а тому такі злочини складно відносити до якісно іншої лінії протидії корупції (першої лінії), як це пропонує автор.

Конструювання багаторубіжної моделі кримінально-правової протидії корупції передбачає послідовну розробку окремих її складових, зокрема, такого інструменту, як кримінальна відповідальність за незаконне збагачення як елемент завершального рубежу, що демонструє актуальність цього дослідження.

Згідно зі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати.

Попередньо проведене наукове дослідження [87] співвідношення норми про незаконне збагачення та положень кримінально-правової доктрини України показало, що слід відкинути всі аргументи, які наводяться у юридичній літературі проти реалізації в Україні норми про незаконне збагачення у моделі ст. 20 Конвенції, крім одного. Мається на увазі основна перепона введення до правової системи України зазначеного вище антикорупційного інструменту - принцип презумпції невинуватості. Такий висновок сформував необхідність вивчити можливість та доцільність часткового обмеження дії принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення з метою протидії корупції в Україні, що конкретизує раніше означену мету цієї роботи.

Окрім наведеного, наукове дослідження норми про незаконне збагачення є важливим у світлі обґрунтованого у науці кримінального права положення про дієвість методу доктринальної інтерпозиції, який є важливим інструментом імплементації здобутків іноземної правової думки (саме таким здобутком є норма про незаконне збагачення). Так, слід погодитися, що трансплантація чи транспозиція іноземного права неефективні за умов відсутності попереднього «доктринального підґрунтя», яке може бути створене шляхом упровадження в «доктринальний обіг» певної ідеї, яка модифікована та пристосована до реалій системи, і лише потім ця ідея може знайти своє відображення в законодавстві, у чому і полягає сутність доктринальної інтерпозиції [96]. У тому числі із врахуванням зазначеного необхідним є наукове обґрунтування доцільності та можливості реалізації норми про незаконне збагачення у моделі ст. 20 Конвенції у межах правової системи України.

Разом із тим не слід ідеалізувати кримінально-правові засоби протидії корупції і оцінювати їх як первинний та основний елемент антикорупційної політики держави. Тут слід погодитися із висновком С. Роуз-Аккерман, що основною метою антикорупційної політики слід вважати зниження головних стимулів для корупційної практики, а не посилення системи виявлення та покарання корупціонерів. Останнє також необхідне, але воно у перспективі не буде мати надто великого значення, якщо не обмежувати системні умови, що заохочують корупцію. Якщо ж ці стимули залишаються, то викорінення одного стада «паршивих овець» призведе до виникнення нового поголів'я корумпованих чиновників і хабародавців [98, с. 6]. У зв'язку із цим слід адекватно оцінювати здатність кримінально-правових механізмів у довготривалій перспективі успішно протидіяти корупційним злочинам, які не можуть показати значних результатів у цьому напрямку без відповідних реформ у інших сферах.

Такий прогноз повною мірою узгоджується із розумінням кримінального права як субсидіарного правового масиву. Зокрема, слід погодитися, що кримінальне право займає у системі права будь-якої країни завідомо підпорядковане становище; не тільки виконує конституційні директиви, а й забезпечує своїми примусовими можливостями так звані «створюючі» галузі права [46, с. 10]. При цьому у боротьбі з корупцією завданням зазначеного правового масиву є створення максимально можливого ризику для корупціонерів втратити переваги, які їм належать у разі здійснення доброчесного управління (очевидно, що створення таких переваг є завданням інших галузей знань). Зазначений ризик повинен створюватися не тільки необхідною та достатньою жорсткістю кримінальної відповідальності, а й впровадженням таких інструментів, які суттєвим чином підвищували б можливості викриття корупційного діяння, доказування підстави кримінальної відповідальності за їх вчинення та невідворотність такої відповідальності. У цьому контексті звертає на себе увагу, що традиційний однорубіжний механізм кримінально-правової протидії корупції на практиці показав свою нездатність виконувати означене вище завдання і є більшою мірою знаряддям для вибіркового правосуддя, оскільки його задіяння значною мірою пов'язане із наявністю політичної волі вищого керівництва держави реально протистояти корупційним практикам.

Проте не слід також недооцінювати засоби кримінального права, оскільки у разі їх неефективності будуть нівелюватися несприятливі наслідки вчинення корупційного діяння, що значним чином знижуватиме ризик понести значні особисті втрати за допущену недоброчесність. За таких умов не підкріплена каральною силою кримінального права анти - корупційна трансформація інших сфер та регуляторів поведінки людини не буде показувати значних результатів у обмеженні корупційних практик.

Таким чином, кримінально-правовий механізм протидії корупції не є ізольованою та самодостатньою системою і може ефективно діяти виключно за умов паралельного провадження інших антикорупційних механізмів, виконуючи роль охоронного субсидіарного інструменту. Такий висновок показує необхідність синхронізації кримінально-правових засобів боротьби з корупцією з іншими. Інакше може скластися ситуація, за якої антикорупційний механізм держави не буде цілісним та системним. Означене показує спрямування кримінально-правових досліджень у цій сфері, які повинні на підставі вивчення впроваджуваних у державі ефективних антикорупційних інструментів визначити архітектуру та елементи їх субсидіарної надбудови у вигляді кримінально-правового механізму протидії корупції.

Результат пошуку моделі норми про незаконне збагачення в Україні та його недоліки

При вирішені проблеми конструювання формули складу незаконного збагачення у контексті її взаємодії із принципом презумпції невинуватості слід звернути особливу увагу, що при складанні остаточного варіанта нинішньої редакції ст. 20 Конвенції ООН проти корупції зазначене питання мало декілька варіантів вирішення. Зокрема, Колумбія ще на першій сесії (Відень, 21 січня - 1 лютого 2002 року) міжурядового Спеціального комітету відкритого складу з розробки Конвенції проти корупції (заснований Генеральною Асамблеєю в її резолюції 55/61 від 4 грудня 2000 року) пропонувала викласти статтю про незаконне збагачення у редакції по суті аналогічній тій, що пізніше також була запропонована В.М. Борковим, а саме: «…визнати як кримінально каране, коли воно вчинюється умисно, невиправдане збільшення багатства державного службовця в період його перебування на державній службі або протягом двох років після завершення цього періоду» [5, с. 213]. Схожою у цьому контексті була пропозиція Алжиру, висловлена в рамках третьої сесії Спеціального комітету (Відень, 30 вересня - 11 жовтня 2002 року): «…визнати в якості кримінально караного незаконне збагачення або необгрунтоване збільшення майна, активів і доходів будь-якої публічної посадової особи, яке не відповідає її законному заробітку від виконання її обов'язків або з інших законних джерел» [5, с. 214].

У зв'язку із наведеними редакціями норми про незаконне збагачення, від яких відмовилися при формулюванні кінцевого варіанта ст. 20

Конвенції ООН проти корупції, звертають на себе увагу законодавчі ініціативи щодо зміни діючої редакції ст. 368-2 КК України, які у 2014 році виносилися на розгляд Верховної Ради України. Так, згідно із проектами законів України №4573 від 26 березня 2014 року [14] (не включено у порядок денний 17 квітня 2014 року), №4780 від 24 квітня 2014 року [15] (відхилено 16 вересня 2014 року), пропонувалося привести КК України у відповідність до ст. 20 Конвенції шляхом викладення складу незаконного збагачення у такій редакції: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність (користування) майна, вартість якого значно перевищує її доходи, отримання яких підтверджено законними джерелами, або передача нею такого майна близьким родичам…», а за проектом Закону України №5085 від 16 вересня 2014 року [17] наведену формулу складу доопрацьовано і запропоновану у такому вигляді: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність майна, вартість якого значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел, або передача нею такого майна близьким родичам…». У такій же редакції була викладена ст. 368-2 КК України згідно із Законом України від 14 жовтня 2014 року [13]. У подальшому ч. 1 ст. 368-2 КК України було знову вкладено у новій редакції Законом України від 12 лютого 2015 року [10]: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі». При цьому була врахована пропозиція народних депутатів Т.М. Чорновол та Г.В. Логвинського [22] про виключення із кола суб'єктів, значне та необгрунтоване збільшення активів яких становить склад незаконного збагачення, близьких осіб публічного службовця, що не дало можливості необхідним чином розширити дію цього ан - тикорупційного інструменту. Крім того, вже у залі для голосування була підтримана поправка народного депутата Т.М. Чорновол про збільшення суми, яка утворює значний розмір активів, з 300 НМДГ до 1000 НМДГ [25]. У зв'язку із цим, якщо врахувати, що з 1 січня 2015 року один НМДГ дорівнює 609 грн, а 1000 НМДГ відповідно - 609 000 грн, а з 1 січня 2016 року один НМДГ повинен бути у розмірі 100% прожиткового мінімуму для працездатних громадян, що більш ніж у двічі підвищить значний розмір активів, необхідний для застосування ст. 368-2 КК України, то за незаконне збагачення буде можливість притягнути до кримінальної відповідальності тільки найбільших корупціонерів.

Саме у зазначеному вище вигляді була викладена редакція ч. 1 ст. 368-2 КК України згідно із Законом України від 12 лютого 2015 року [10], який набирав у цій частині чинності з 5 березня 2015 року та діє на цей момент.

Хоча наведені вище формулювання статті про незаконне збагачення не є аналогічними, проте спільним для них є те, що в їх основі лежить прагнення відсторонитися від прямої вказівки у конструкції норми на обов'язок суб'єкта раціонально обґрунтувати походження активів, які перевищують задекларовані ним легальні доходи, чим обійти чи завуалювати проблему перенесення тягаря доказування (обмеження принципу презумпції невинуватості) на суб'єкта корупційного злочину та порушення права не свідчити проти себе.

Таким чином, чинна редакція норми про незаконне збагачення зберегла основні недоліки, які були притаманні пропонованим у законопроектах від 27 грудня 2014 року, від 9 січня 2015 року та від 30 січня 2015 року варіантам ст. 368-2 КК України, а саме:

1) фактичне запровадження складом цього злочину обмеження дії принципу презумпції невинуватості без прямої нормативної регламентації цього як у КК України, так і в інших законах України, а також без наукового обґрунтування такого обмеження та незважаючи на зауваження експертів Верховної Ради України;

2) виключення із суб'єктів, значне необґрунтоване збільшення активів яких утворюватиме склад незаконного збагачення, близьких осіб публічного службовця;

3) встановлення необхідності для обвинуваченого підтверджувати законність набуття своїх активів виключно доказами, що ставить його у значно жорсткіші рамки, ніж це передбачається у ст. 20 Конвенції, за якою достатнім є раціонально обґрунтувати суттєве збільшення активів без обов'язкового підтвердження цього доказами.

Крім того, незаконне збагачення за ст. 20 Конвенції не передбачає, як ст. 368-2 КК України, необхідності підтвердження саме законності походження майнових активів, які перевищують законні доходи. У Конвенції йдеться про необхідність надання публічним службовцем раціонального обґрунтування значного збільшення своїх активів, яке перевищує його законні доходи. Звичайно таке обґрунтування може будуватися на тому, що особа вчинила інший корисливий злочин, наприклад, один із злочинів проти власності, що повинно також виключати дію норми про незаконне збагачення, оскільки остання призначена для боротьби із корупцією і характеризується відповідними об'єктами кримінально-правової охорони.

У зв'язку із цим за чинною редакцією ст. 368-2 КК України, якщо особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, надасть докази отримання активів у значному розмірі від вчинення злочину, який не є корупційним, чи навіть корупційного злочину (наприклад, підкупу), то все одно слід буде застосовувати ст. 368-2 КК України, оскільки не будуть надані докази саме законності підстав набуття зазначених активів. При цьому очевидно, що обвинуваченому вигідно надавати лише докази набуття майнових активів від злочину, санкція якого є більш м'якою, ніж санкція незаконного збагачення.

Таким чином, норма про незаконне збагачення, передбачена у ст. 368-2 КК України, у порівнянні із однойменним інструментом, передбаченим ст. 20 Конвенції, має ряд суттєвих недоліків, які підривають ефективність та справедливість її застосування в Україні і які слід усунути шляхом зміни КК України у цій частині.

Важливо звернути увагу, що щодо перерахованих вище законопроектів подавалося обґрунтування, за яким пряма вимога у пропонованій редакції ст. 368-2 КК України надати пояснення з тим, щоб спростувати встановлене органом досудового розслідування припущення щодо незаконності майна, яке не відповідає законним джерелам доходів, не передбачена свідомо, а особа при цьому зберігає право, але не зобов'язана надати пояснення щодо джерел таких нез'ясованих доходів та їхньої законності. При цьому відсутність такого пояснення може враховуватися судом при прийнятті рішення як одна з обставин, яка має значення для прийняття рішення по суті. Так, як вже зазначалося вище, у рішенні у справі John Murray v. United Kingdom [27] Європейський суд з прав людини визнав, що суд може робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи явно вимагають від особи надати пояснення, якщо при цьому таке мовчання не є основною підставою для обвинувального вироку [23; 24]. За задумом авторів законопроектів таке формулювання злочину (незаконного збагачення) не передбачає перекладення тягаря доведення на обвинуваченого - орган державного обвинувачення повинен навести докази всіх елементів відповідного складу злочину (суб'єкт злочину - особа, яка виконує функції держави або місцевого самоврядування; набуття у власність чи користування особою певного майна; законні джерела доходів цієї особи, наявність різниці між доходами, отриманими з таких джерел, та майном, яке знаходиться у власності чи користуванні особи, відсутність інших законних джерел, які можуть пояснити таку різницю, тощо).

Разом із тим наведене вище посилання у пояснювальних записках на рішення по справі John Murray v. United Kingdom щодо можливості суду робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого у досліджуваній ситуації є некоректним, оскільки можливість негативно для обвинуваченого тлумачити його мовчання по справі, що розглядалась Судом, детально врегульована Наказом про докази у кримінальних справах 1988 року (Північна Ірландія). У рішенні Європейського суду з прав людини зазначено, що виведення висновків на підставі зазначеного Наказу відрізняється тим, що, окрім існування конкретних зазначених у ньому гарантій, така процедура становить формалізовану систему, яка б дозволяла відкрито керуватися здоровим глуздом в оцінюванні доказів (п. 27 та п. 54 рішення ЄСПЛ [27]). Як відомо, в Україні відсутні нормативні акти, які б регламентували порядок і можливості виведення судом висновків із відмови пояснювати певні обставини справи, що свідчить про відсутність такої ознаки допустимого обмеження права, як його передбачення законом. Означена ознака закріплена у пунктах 5 (всі обмеження визнаних прав повинні бути закріплені відповідно до національного закону) та 15 (жодне обмеження здійснення прав людини не вводиться інакше як відповідно до національного закону загального застосування) Сіракузьких принципів [100], а також ґрунтується на підході, відображеному в ст. ст. 8, 9, 10, 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за яким обмеження відповідних прав повинні встановлюватися виключно законом.

Дискусія щодо компонентів складу незаконного збагачення у контексті принципу презумпції невинуватості

Враховуючи існування категоричних висновків щодо неможливості виключень із існуючого підходу про розподіл тягаря доказування [77; 113; 108], у науковій літературі пропонується при доказуванні незаконного збагачення доводити лише відсутність законних підстав для значного збільшення активів службової особи над офіційними доходами, що цілком може зняти зі службової особи обов'язок обґрунтування легітим - ності її майнових активів, що значно зросли. Так, з метою імплементації досліджуваної норми у національне законодавство та водночас обходу встановлення презумпції вини В.М. Борков пропонує передбачити відповідальність за «корупційне збагачення», тобто перевищення посадовими особами своїх активів, а так само активів близьких родичів над законними доходами в значному розмірі [51, с. 31]. Наявність негативної ознаки стосовно незаконного збагачення посадової особи, на думку цього автора, можна встановлювати шляхом виключення з її активів, законність яких поставлена під сумнів, грошового утримання та інших офіційних доходів. При цьому зазначається, що презумпція невинуватості не повинна перешкоджати притягненню до кримінальної відповідальності небезпечних осіб [51, с. 29, 30]. Очевидно, завдання цієї презумпції полягає у іншому - вона повинна перешкоджати притягненню до кримінальної відповідальності осіб, які не вчинили злочину, збалансовувати можливості сторін обвинувачення та захисту. Разом із тим Я. І. Гилинський зазначає, що протиріччя норми про незаконне збагачення та конституційного принципу презумпції невинуватості є надуманим приводом не здійснювати ефективний вплив на корупцію [61]. Проте допустимість та межі відступу від цього принципу щодо деяких ситуацій потребують більш глибокої аргументації, ніж вказівка, що корупціонери прикриваються презумпцією невинуватості чи що це надуманий привід.

По суті така ж модель норми про незаконне збагачення, як пропонував В.М. Борков, була реалізована у ст. 368-2 КК України, яка діяла з 26 січня 2015 року по 4 березня 2015 року. Тут варто зазначити, що не викликає сумнівів, що можна встановити офіційні доходи службовця, проте майнові активи підозрюваного в незаконному збагаченні можуть бути сформовані не тільки офіційними доходами, а й за рахунок інших законних джерел, спектр яких (як випливає із п. 164.2 ст. 164 ПК України) є надто широким для повного встановлення стороною обвинувачення і виходить за межі об'єктивних можливостей та повноважень правоохоронних органів. Наприклад, незрозуміло, яким чином встановити чи були за відповідний проміжок часу суб'єкту корупційного злочину передані кошти у вигляді відшкодування моральної шкоди (у позасудовому добровільному порядку), одержання майнових активів у результаті пра - вочинів, які не підлягають реєстрації тощо. У зв'язку із цим, при всій зовнішній привабливості та формальній конституційності викладеного вище рішення проблеми, реалізувати цю ідею буде неможливо, оскільки можливості правоохоронної системи довести відсутність законних підстав є вкрай незначні, оскільки необхідно буде спростовувати всі захисні версії підозрюваної службової особи, що часто є неможливим і буде породжувати сумніви, які не можна усунути [тут маються на увазі версії, не підкріплені доказами (наприклад, посилання на одержання позики від вже померлої особи тощо), так як в іншому разі вже службовець буде доказувати свою невинуватість і законність походження активів, що повертає справу в конструкцію незаконного збагачення, яка пропонується Конвенцією]. Разом із тим до підстав кримінально-правової заборони, що служать об'єктивними передумовами її встановлення, відноситься, зокрема, врахування можливостей системи кримінальної юстиції у протидії тим або іншим формам антигромадської поведінки [42]. Застосування ж у розглядуваному випадку загального правила щодо тягаря доказування робило завдання сторони обвинувачення надскладним, що вступало у протиріччя із зазначеним принципом криміналізації. У будь-якому випадку доведення значного збільшення активів службової особи над офіційними доходами буде або неможливим, або дуже складним завданням, що значно знизить можливості норми про відповідальність за незаконне збагачення чи взагалі виключить її дію.

Більш того, видається, що надвисокий рівень латентності корупційних злочинів, реальність практики викриття та доказування ознак таких злочинів свідчать, що протидія цим діянням за допомогою існуючих у КК України правових інструментів (наприклад, ст. ст. 191, 364, 368, 369 КК України) вступає у суперечність із об'єктивними можливостями правоохоронної системи, що ставить питання про відповідність таких складів злочинів наведеній підставі криміналізації, а також актуалізує пошук таких правових інструментів, які б більшою мірою відповідали цій підставі.

Повертаючись до чинної редакції ст. 368-2 КК України, слід звернути увагу, що вона піддавалася критиці експертами Головного юридичного управління. Так, було зазначено, що за такої редакції суб'єкт цього злочину повинен буде доказувати факт законності набуття активів у «значному розмірі» задля того, щоб його не звинуватили у вчиненні такого злочину, як незаконне збагачення. Такий законодавчий підхід не враховує приписи ст. 62 Конституції України щодо гарантії презумпції невинуватості особи у вчиненні злочину [21]. Як уже аргументувалося вище, діюча норма про незаконне збагачення без прямого передбачення перекладення тягаря доказування законності набутих майнових активів, які не узгоджуються із задекларованими доходами публічного службовця, фактично завуалювала це під ознаками складу цього злочину.

Таким чином, введення такого інструменту, як кримінальна відповідальність за незаконне збагачення (у моделі ст. 20 Конвенції) та його ефективна дія, неминуче пов'язані із необхідністю обмеження деяких прав людини (принципу презумпції невинуватості, права не свідчити проти себе тощо) та законодавчого закріплення можливості та умов такого обмеження. Пропоновані способи обійти чи завуалювати означені втручання в основоположні права людини були відкинуті при затверджені чинної редакції ст. 20 Конвенції ООН проти корупції та приречені вихолощувати суть і дієву силу норми про незаконне збагачення.

У цьому аспекті звертає на себе увагу позиція Управління ООН з наркотиків і злочинності, за якою у нормі про незаконне збагачення ясно дається зрозуміти, що презумпція винності відсутня і що тягар доказування як і раніше лежить на стороні обвинувачення, оскільки саме вона зобов'язана продемонструвати, що масштаби збагачення перевищують законні доходи особи. Отже, це може розглядатися як спростовна презумпція, так як після пред'явлення відповідних доказів обвинувачений може представити розумне або таке, що заслуговує на довіру, пояснення [6, с. 100]. Як видається, наведене зауваження слід розуміти так, що норма про незаконне збагачення у ст. 20 Конвенції, передбачаючи обов'язок суб'єкта обґрунтувати законність непропорційного збільшення своїх майнових активів, не перекладає на останнього весь тягар доказування, а лише його незначну частину, оскільки перед цим сторона обвинувачення зобов'язана довести, що майнові активи значно зросли і що це не відповідає офіційним доходам суб'єкта.

Підтримуючи критикований вище підхід, за яким нібито формулюється конструкція складу незаконного збагачення без порушення презумпції невинуватості і який був реалізований у КК України Законом від 14 жовтня 2014 року, деякі вчені одночасно зауважують, що будь-який принцип, положення можуть містити певні винятки (коли на обвинуваченому в певних категоріях справ лежить обов'язок доводити свою невинуватість) [79, с. 32-33]. Зазначене додатково підтверджує висновок, що при впровадженні відповідальності за незаконне збагачення повністю усунути перекладення тягаря доказування на обвинуваченого неможливо і потрібно шукати компроміс. Та й сам В.М. Борков у подальшому пропонує інший спосіб встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, який ґрунтується на тезі, що презумпцію невинності не можна розглядати в якості перепони для притягнення до кримінальної відповідальності осіб, що становлять підвищену небезпеку для суспільства [48, с. 164].

На користь позитивного вирішення питання про формулювання статті про незаконне збагачення у такому вигляді, як це пропонується Конвенцією ООН проти корупції, свідчить вже помічена в юридичній літературі криза ліберального підходу до сучасної правової системи.

Так, у кримінальній політиці держави ліберальний напрямок домінує в умовах зростання злочинності, у тому числі корупційної [74], що, як видається, є одним із чинників перебування сучасного кримінального права у стані системної кризи.

Згідно із науковими дослідженнями тенденції сучасної російської злочинності настільки несприятливі, що вона створює загрозу національній безпеці і що сама Росія поступово перетворюється на кримінальну державу. У зв'язку із цим окремої уваги заслуговує твердження, що реформування кримінального та кримінально-процесуального законодавства у бік лібералізації, що спостерігається особливо останнім часом, а також повсюдна лібералізація правозастосовчої практики без диференційованого підходу до різних категорій злочинів і злочинців не співвідносяться з кримінологічними реаліями [93]. На підставі цього робиться висновок, що російська кримінальна політика у сфері протидії корупції є вкрай ліберальною, абсолютно необгрунтованою з кримінологічних та кримінально-правових позицій [52, с. 42]. Як видається, наведене вище тією чи іншою мірою притаманне і кримінальній ситуації в Україні, особливо у частині вітчизняної корупційної злочинності.

Так, ліберально-демократична система (яка ґрунтується на збереженні або й навіть розширенні прав обвинуваченого) виявляється малоефективною у боротьбі з наркобізнесом, службовими злочинами, торгівлею людьми, глобальним тероризмом тощо. Адже за подібних демократичних тенденцій законодавець неповною мірою враховує ту ціну, яку за них платить суспільство - зростання кількості нерозкритих злочинів, і, відповідно, зріст злочинності у цілому [88, с. 132]. У зв'язку із цим кримінальна політика не може і не повинна бути «сліпо» ліберальною під час тотального поширення корупції, оскільки у такому разі підривається інституційна безпека держави, що загрожує національній безпеці України.

На думку деяких вчених, настала пора переосмислити деякі аспекти доктрини прав і свобод людини і громадянина з метою переходу від доктрини індивідуалізму і встановлення гарантій для окремого індивіда до доктрини громадської безпеки та забезпечення прав більшості населення, без чого неможливо гарантувати права кожної окремої людини [93]. Слід ретельно вивчити наведений заклик у контексті протидії ко - рупційним злочинам, оскільки засоби існуючої кримінально-правової політики не можуть знизити корупцію у країні. У зв'язку із цим варто погодитися, що час диктує необхідність забезпечити використання юридичного інструментарію у конструктивних цілях, а не для захисту інтересів корупціонерів [73]. Такий висновок узгоджується із міркуваннями проф. В.О. Навроцького щодо парадоксів застосування антикорупційно - го законодавства в Україні. Зокрема, одним із таких парадоксів, на його думку, є те, що у той час коли корупція ставить себе понад законом, мораллю, порядністю, протидіяти їй дозволено виключно із дотриманням засад законності. При цьому свідомо чи несвідомо викривлене поняття презумпції невинуватості, таємниці особистого життя, інших правових гарантій є чи не найкращим захистом корупціонерів [90, с. 265-266].