Обмеження принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення в Україні: соціальна обумовленість та тест на пропорційність

Разом із тим зазначене вище не слід сприймати як засудження положення про те, що індивідуальні свободи людини є правовим базисом суспільства та економічного ладу. Як видається, наведені вище критичні міркування щодо лібералізації зумовлені тим, що в Україні, як і в багатьох інших державах, відсутній досвід та належна нормативна основа щодо допустимого, пропорційного обмеження прав людини. За такої ситуації актуальним та необхідним є вироблення науково обґрунтованої нормативної основи допустимої межі втручання в основоположні права людини, а не відмова від лібералізму взагалі.

Слушним у цьому контексті є висновок В.Т. Маляренка [86], за яким захоплення як забезпеченням прав і свобод людини, так і їх обмеженням може потягнути небезпечні наслідки, й тому треба шукати таку «золоту середину», за якої і права людини, передбачені Конвенцією про захист прав і основних свобод людини, були б в Україні забезпечені, і злочинність не збільшувалась, а відповідні правоохоронні органи та суд мали б змогу в розумних межах контролювати правопорядок у країні. При цьому в означеній науковій роботі зазначений вчений у 2004 році зробив прогноз, що зростання злочинних проявів, особливо таких, як терористичні акти, наркоманія, корупція та ряд інших надзвичайно небезпечних злочинів, які створюють загрозу національній безпеці держави і суспільства, існуванню держави, спонукатиме і до певних обмежень прав та свобод людини, тобто проявів публічності. Тенденції розвитку кримінального законодавства щодо протидії корупційним злочинам сьогодні повною мірою підтвердили зазначений прогноз В.Т. Маляренка, проте сформований нормативний масив не набув правової визначеності, що ускладнює розуміння і застосування правових інструментів, які вписалися у такий прогноз.

Таким чином, слід погодитися, що при вивченні проблеми відповідальності за незаконне збагачення у центрі дискусії постає питання про співвідношення презумпції невинуватості особи та законних інтересів суспільства у забезпеченні безпеки держави [55, с. 36]. Разом із тим при вирішенні означеного питання не слід зміщувати правові проблеми, які виникають при реалізації ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, з дискусії про баланс у доказуванні, який встановлюється системою тягаря доказування, і переносити їх в площину безпосереднього порушення презумпції невинуватості. Адже встановлення того, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість, є лише одним із правових наслідків дії презумпції невинуватості, а не нею самою, і разом із іншими її наслідками утворює принцип презумпції невинуватості, який є комплексним правовим явищем. Тут також необхідно зазначити, що розгляд питань про презумпцію невинуватості та тягар доказування у межах кримінально-правового дослідження не ставить за мету вирішити проблеми процесуального характеру. Враховуючи те, що конструювання підстави кримінальної відповідальності за незаконне збагачення по типу ст. 20 Конвенції ООН проти корупції передбачає відоме втручання в основоположні гарантії прав та свобод людини, такі питання у подальшому будуть розглянуті виключно у контексті доцільності та правової можливості введення відповідних ознак цього складу злочину в Україні.

У контексті наведеного вище в юридичній літературі резюмується, що подібна норма (мається на увазі норма про незаконне збагачення) не цілком узгоджується з положеннями про презумпцію невинності і вводить у кримінальне право елементи об'єктивного ставлення у вину, а криміналізація незаконного збагачення неможлива без порушення концептуальних основ кримінального права [45; 72, с. 215].

Так, принцип презумпції невинуватості проголошений у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, у п. 2 ст. 6 Конвенції Співдружності Незалежних Держав про права та основні свободи людини, у ст. 62 Конституції України і у ст. 17 КПК України, що зайвий раз підкреслює високу значимість цього положення для демократичної і правової держави. Проте, на відміну від інших актів, відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, зазначений принцип розширюється шляхом вказівки на те, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, згідно з ч. 1 ст. 10 КПК України не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, в тому числі за ознаками роду занять або іншими ознаками. Разом із тим теза про порушення конструкцією незаконного збагачення концептуальних основ кримінального права є значним перебільшенням, яке стримує правоохоронну систему у протидії сучасній корупції та використовується особами, які не бажають проводити модернізацію існуючого неефективного антикорупційного правового механізму.

У цьому контексті звертає на себе увагу поширеність у науковій літературі ставлення до основоположних прав та свобод людини, до яких також відноситься і презумпція невинуватості, за якого ці права оцінюються як абсолютні, тобто такі, що не підлягають будь-яким обмеженням. Проте таке судження є хибним, оскільки об'єктивний стан судової практики свідчить, що більшість основоположних прав і свобод людини, які одночасно також відіграють роль принципів права, при реалізації суб'єктами права можуть вступати в протиріччя не тільки із незаконними інтересами, а й з правами чи законними інтересами окремих індивідів, суспільства чи держави. Означена можливість зумовлює необхідність у кожному випадку такого протиріччя віддавати пріоритет тому чи іншому праву чи законному інтересу, що є невід'ємною складовою концепції прав людини. Усвідомлення зазначеної проблеми було присутнім на початкових етапах формалізації цієї концепції. Так, відповідно до ст. 3 Декларації прав людини і громадянина 1789 року [1] свобода полягає у можливості робити все, що не завдає шкоди іншому: таким чином, здійснення природних прав кожної людини обмежено лише тими межами, які забезпечують іншим членам суспільства користування тими ж правами.

У зв'язку із зазначеним слід підтримати тезу, за якою науці прийшов час визнати, що користування основними правами та свободами може породжувати зло, завдаючи шкоди соціальним ідеалам і деформуючи культурні цінності. Питання про допустимість такої поведінки повинно бути поставлене в один ряд із найбільш актуальними проблемами правознавства [78]. Також слід погодитися, що необхідність постійного забезпечення та охорони прав особи не повинно перешкоджати державі виконувати свої функції, у тому числі і примусового характеру, які можуть обмежувати права особи [102, с. 53]. У цьому контексті заслуговує також на увагу зауваження, за яким у разі застосування норми права, що передбачає обов'язок особи надати пояснення щодо походження своїх активів, що перевищують її законні доходи, а саме ст. 20 Конвенції, теоретично виникає протиріччя двох правових принципів - презумпції невинуватості та здорового глузду. Загальносвітова практика це протиріччя вирішує на користь здорового глузду [64, с. 44].

Разом із тим такого обґрунтування для впровадження ст. 20 Конвенції до КК України недостатньо. Проблема у цьому випадку полягає, як зазначають деякі вчені, у незастосовності або спірній застосовності самої теорії балансу цінностей до такого порядку, в якому поряд зі «звичайними» цінностями формально констатується цінність вища, тому що не можна побудувати баланс, рівновагу там, де a priori (та й ще на конституційному рівні) закладено конфлікт, вирішення якого, його результат заздалегідь конституційно-логічно вирішений наперед. Тому всі зазначені красиві і справедливі теорії розбиваються об імператив про вищість такої цінності, як людина, її права і свободи [111, с. 13]. Так, згідно зі ст. 3 Конституції України людина і, зокрема, її недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Відповідно до ч. 2 ст. 64 Конституції України не може бути, поряд із іншим, обмежено право, передбачене нею у ст. 62. За ст. 5 Закону України «Про основи національної безпеки України» одним із основних принципів забезпечення національної безпеки є пріоритет прав і свобод людини і громадянина, а згідно зі ст. 6 цього Закону одним із пріоритетів національних інтересів України є гарантування конституційних прав і свобод людини і громадянина. У зв'язку із цим виникає питання про правову можливість проводити балансування при конфлікті цінностей у випадку, коли це стосується, з однієї сторони, такого права людини, як не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

При дослідженні теоретико-правових передумов вирішення цього питання неминуче виявляється, що у правовій реальності (як України, так і Європи у цілому) одночасно існують паралельні аксіологічні системи: юридична і фактична. У такій ситуації слід погодитися із висновком Д.Г. Шустрова, що правозастосовець знаходиться в умовах аксіологіч - ного дуалізму: формальної конституційної аксіології (юридичної) і реальної конституційної аксіології, «живої» (фактичної), причому друга коригує першу [111, с. 15]. Останнє легко підтверджується аналізом судової практики і констатується в юридичній літературі. Так, незважаючи на відсутність нормативної основи прямо застосовувати принцип пропорційності, зазначається, що без його реалізації неможливими є побудова соціальної, правової держави та досягнення громадянського суспільства, тому що саме за допомогою цього принципу здійснюється розв'язання проблеми збалансування публічного та приватного інтересів, відшукання оптимальних поступок і компромісів [97, с. 47]. Також констатується, що у національному законодавстві принцип пропорційності прямо не передбачений (у Конституції України), проте його елементи часто використовуються у практиці Конституційного Суду України [44, с. 55; 70], а також в адміністративному судочинстві під час розгляду та вирішення справ стосовно реалізації права на мирні зібрання [66]. У зв'язку із цим слушним є Висновок Венеціанської комісії щодо Конституції України [4], у загальних коментарях до розділу II якого рекомендується в Основному законі України передбачити принцип пропорційності тоді, коли йдеться про можливість обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Таким чином, відсутність правової основи для реалізації принципу пропорційності в Україні є недоліком. Оскільки це питання (застосування принципу пропорційності) явно входить у сферу правового регулювання і має вирішуватися на підставі правових норм, які в Україні відсутні, то слід констатувати, що має місце прогалина у праві. Важливість законодавчого усунення такої прогалини шляхом передбачення можливості та критеріїв обмеження конституційних прав і свобод не викликає сумнівів, оскільки наявність відповідної норми у Конституції України на найвищому рівні упорядкує і так здійснювані в Україні зазначені обмеження, усунувши тим самим правову невизначеність і фактично необмежену судову дискрецію. Крім того, наявність названої вище норми у Конституції України зумовить більш активну наукову розробку проблематики щодо обмеження прав людини і активізує конституційне правосуддя у цьому напрямку.

У контексті зазначеного звертає на себе увагу, що у Конституції РФ міститься ст. 55, за ч. 2 та ч. 3 якої у Російській Федерації не повинні видаватися закони, що скасовують або применшують права і свободи людини і громадянина. Права і свободи людини і громадянина можуть бути обмежені федеральним законом тільки у тій мірі, в якій це необхідно з метою захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави. На підставі цієї норми Конституційний Суд РФ прийняв ряд рішень, які сприяють упорядкуванню юридичної конструкції критеріїв обмеження прав людини в Конституції РФ.

В Україні наукові розробки щодо критеріїв та меж втручання у права людини не знайшли свого належного розвитку. Разом із тим звертає на себе увагу, що ідея щодо пропорційності заходів, які застосовуються владою, в Україні починає формалізуватися. Так, згідно із ч. 2 ст. 29 Закону України «Про Національну поліцію» [16] обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. При цьому за ч. 5 ст. 29 зазначеного Закону застосований поліцейський захід визнається пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди.

У зв'язку із зазначеним, як базове слід враховувати положення, за яким проводиться розмежування між такими двома елементами: з однієї сторони, визначенням об'єму основних прав, а з іншої - правомірністю їх обмеження [59, с. 37]. При цьому слід погодитися, що критерії обмеження основних прав свідчать про те, що сучасна концепція основних прав і свобод не може тлумачитися у межах вузьких рамок лібералізму [99]. У цьому контексті слушною є думка проф. В.О. Тулякова, за якою при забезпеченні охорони громадського порядку й суспільної безпеки в сучасних умовах обов'язком кожної демократичної держави є визначення меж між процесом реалізації політичних прав та свобод, законних інтересів громадян і порушеннями громадського порядку, у тому числі при проведенні масових заходів суспільно-політичними силами й окремими групами громадян [104, с. 10]. Зазначене показує необхідність застосування тесту на пропорційність на полі дії кримінального права України.

Концептуальна різниця між об'ємом права і правомірністю його обмеження є вкрай важливою для застосування такого права, що у повній мірі стосується і презумпції невинуватості. Враховуючи наведене, необхідно виробити критерії правомірності обмеження відповідного права, у тому числі наслідків із презумпції невинуватості, і на підставі цього резюмувати про можливість чи неможливість реалізації кримінальної відповідальності за незаконне збагачення в редакції Конвенції, а не обмежуватись у такому разі загальною вказівкою про порушення презумпції невинуватості.

Досліджуючи питання контролю за допустимим обмеженням прав людини, Дж.Я. Гараджаєв обґрунтовує тезу, що баланс інтересів особистості та держави в першу чергу ґрунтується на конституційній легітимності (законності) інтересів, а наступним важливим критерієм є пропорційність між оспорюваним заходом і переслідуваною ним метою, яка повинна бути законною і допустимою в демократичній державі [56, с. 281]. Очевидно, що у наведеному вище міркуванні в усіченому вигляді представлений тест на пропорційність, який на сьогодні в Європі є найбільш прийнятним методом визначення міри обмеження тих чи інших прав людини. Зазначений тест складається із трьох компонентів (критеріїв), які структуровані як етапи. Так, тест на пропорційність проводиться шляхом дослідження таких питань: про мету оспорюваного заходу (перший компонент), про зв'язок між цим заходом і обмеженням права, про пристосованість даного заходу для досягнення визначеної мети (другий компонент), а також про співвідношення між тим благом, яке досягається за допомогою застосування заходу, і тим збитком, який наступає у зв'язку з обмеженням права (третій компонент (тест на пропорційність в строгому смислі)) [75, с. 59]. Дещо відрізняється, але не змінює суті тесту на пропорційність підхід, за яким цей тест має двоетапну структуру (на першому етапі слід встановити, що діями уряду виявилося обмежене деяке право, а на другому уряд повинен показати, що він переслідував деяку легітимну мету і що обмеження було пропорційно цій меті) і включає в себе три критерії: по-перше, засіб, призначений для досягнення мети уряду, повинен підходити для досягнення цієї мети (доречність); по-друге, з усіх підходящих повинно бути вибрано той засіб, який в найменшій мірі обмежує право приватної особи (необхідність); по-третє, збиток приватній особі від обмеження її права повинен бути пропорційний вигоді уряду відносно досягнення поставленої мети (пропорційність у вузькому сенсі) [76, с. 61]. Положення означених підходів варто використовувати у комплексі. Тут також слід зазначити, що в США аналогом тесту на пропорційність, що має німецькі корені, є метод зважування інтересів. Розуміючи різні історичні умови виникнення означених тестів, первинні їх функції і ролі у правових системах, для мети цього дослідження особливого сенсу їх розрізняти не має, оскільки на сучасному етапі у юриспруденції зазначені методики настільки зблизилися, що їх часто ототожнюють. При цьому за основу у цій роботі взятий саме тест на пропорційність лише із-за того, що його структура є більш конкретною і апробованою Європейським судом з прав людини.

Повертаючись до предмета цього дослідження, очевидно, що втручання в один із елементів презумпції невинуватості (правило щодо тягаря доказування) шляхом передбачення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення потребує розгорнутого тесту на пропорційність (далі також - тест). Проведення цього тесту буде ґрунтуватися на методиці, описаній М. Коен-Елія та І. Поратом (у співавторстві) [76], Б. Шлинком [110] і С.П. Погребняком [95], з урахуванням результатів публічної дискусії [75; 106] між М. Кослою та С. Цакіракісом, беручи до уваги юридичні конструкції, обґрунтовані В.В. Лапаєвою [82, с. 470 - 512], а також з огляду на положення Сіракузьких принципів тлумачення обмежень та відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські та політичні права [100], які у цьому випадку можуть бути застосовані, у тому числі, за аналогією.

Щодо легітимності. мети обмеження права

Легітимність має випливати з конституції і законів [110, с. 61]. Враховуючи закріплення можливості досліджуваного втручання у кримінально-процесуальне правило щодо тягаря доказування на рівні Конвенції ООН проти корупції 2003 року (ст. 20) та Міжамериканської конвенції проти корупції 1996 року (ст. 9), особливого обґрунтування того, що таке обмеження переслідує легітимну мету, як видається, наводити не потрібно. Метою впровадження такого інструменту, як відповідальність за незаконне збагачення, який є елементом ратифікованого Україною антикорупційного механізму, згідно із Національною антикорупційною стратегією на 2011-2015 роки було, зокрема, зменшення рівня корупції в Україні, зміцнення режиму законності та досягнення невідворотності юридичної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення. Згідно із пунктом 2 розділу 4 (Покарання за корупцію) Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки [12] приведення ст. 368-2 КК України у відповідність із ст. 20 Конвенції ООН проти корупції є заходом, що спрямований на створення системи інструментів, які дадуть змогу ефективно виявляти та розслідувати корупційні злочини, конфісковувати майно, яке було предметом злочинної діяльності або набуте внаслідок такої діяльності, притягувати до відповідальності осіб, причетних до вчинення корупційних злочинів. Виходячи із положень ст. 1 Конвенції ООН проти корупції ціллю, зокрема, норми про незаконне збагачення є більш ефективне й дієве запобігання корупції та боротьба з нею, а беручи до уваги мету заходів проти корупції, які передбачаються Міжамериканською конвенцією проти корупції (ст. 2), що у тому числі стосується незаконного збагачування, цілями впровадження відповідальності за останнє є відвертати, викривати, карати і викорінювати корупцію.

Таким чином, цілями, які у першу чергу досягаються при реалізації норми про незаконне збагачення, є викривати і карати корупцію, чим зменшувати її рівень та більшою мірою наблизитися до реалізації невідворотності кримінальної відповідальності, тобто уникати безкарності корупції в умовах її надмірного поширення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини «захист публічного порядку» і «попередження злочинів» при запровадженні заходів, що передбачають обмеження прав людини, є цілями, які повною мірою сумісні з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (п. 70 рішення ЄСПЛ по справі Бельджуді проти Франції від 26 березня 1992 року [33]). Із означеного очевидно, що мета, яка переслідується обмеженням принципу презумпції невинуватості із-за впровадженням відповідальності за незаконне збагачення, є легітимною.

Щодо доречності заходу

Вивчення розглядуваного обмеження елемента принципу презумпції невинуватості таким заходом, як встановлення відповідальності за незаконне збагачення, на предмет того, чи здатен означений захід досягти описаної вище мети є досить складним, оскільки останній правовій системі України раніше не був відомий і будь-які емпіричні дані по його ефективності (чи неефективності) щодо української корупції відсутні.

Разом із тим Н.Ф. Кузнецова, яка по суті своєю тезою сформулювала підґрунтя для подальшої побудови наукових уявлень у Росії у цьому напрямку, зазначила, що ряд держав зробили для таких тяжких злочинів, як тероризм, корупція, легалізація злочинних доходів, організована злочинність, виключення із названого конституційного припису і успіх від такого виключення з правил перевершив всі найсприятливіші прогнози, а тому слід законодавчо обумовити винятки з правила про тягар доказування. На її думку, виключення у законі обґрунтовані, якщо вони інтенсифікують боротьбу із злочинністю, коли правила цьому не дуже сприяють [81, с. 13-14]. Означена магістральна ідея була висунута більше у якості орієнтиру для подальших наукових розробок і не підкріплювалася конкретними пропозиціями по її реалізації, проте у цьому випадку наведене вище спостереження цінне тим, що показує явну придатність норми про незаконне збагачення для досягнення такої мети, як значно ефективніше викривати і карати корупцію, чим суттєво зменшувати її рівень.

Підкріпити наведений висновок дозволяє також виявлене Д.О. Гар - бадзей [57, с. 214; 58, с. 89] спостереження Л. Музіли, М. Моралеса, М. Матіса та Т. Бергера, які зазначають, що ефект від введення норми про незаконне збагачення відзначався у тих країнах, де був високий рівень корупції, корумпованості чиновників і низькі доходи. Введення цієї норми посприяло зниженню корумпованості, що поступово призвело до зменшення застосування даного інституту. Очевидно, що Україна відноситься саме до категорії окреслених вище країн.

Так, в Аргентині при існуванні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення спостерігається поступове зниження рівня корупції [за Індексом сприйняття корупції (Corruption Perceptions Index, CPI) згідно із даними Transparency International - з 25 балів у 2003 році до 34 у 2013 році [39]]. При цьому ст. 268/2 КК Аргентини [18] прямо передбачає обмеження принципу презумпції невинуватості (Карається… той, хто у відповідь на законну вимогу не надав виправдання походженню свого значного за розмірами майнового збагачення або збагачення, що використовувалося ним у цілях прикриття підставної особи, здійснених під час перебування на державній посаді і в період до двох років після відходу із зазначеної посади).

Схожою є ситуація у КНР, де є значні успіхи у протидії корупції в окремих регіонах. При цьому ст. 395 КК КНР [19] також прямо передбачає перекладення тягаря доказування законності походження активів на обвинуваченого (Державні службовці, вартість майна яких або витрати яких помітно перевищують величину законних доходів, і це перевищення складає значну суму, можуть бути зобов'язані пояснити джерело доходів. При неможливості підтвердження законності доходів сума, яка складає різницю, вважається незаконно отриманою. У цьому випадку такі особи караються позбавленням волі на строк до 5 років або короткостроковим арештом, а надлишки майна підлягають стягненню). Зокрема, у Сінгапурі на першому етапі протидії корупції основна зміна у законі давала можливість судам трактувати той факт, що підозрюваний жив не відповідно своїм офіційним доходам чи володів благами, яких він не міг придбати за свій дохід - як підтвердження того, що підозрюваний отримував хабарі. У тому числі зазначений захід дав можливість Сінгапуру стати у 1997 році найменш корумпованою країною Азії [103].

Тут варто звернути увагу, що такий інструмент, як кримінальна відповідальність за незаконне збагачення, не можна зводити лише до наявності відповідної норми в Кримінальному законі. Така спрощена реалізація положення ст. 20 Конвенції, як видається, приречена на фактичну недієвість, а отже на невідповідність критерію доречності заходу. Впровадження норми про незаконне збагачення у КК передбачає утворення підсистеми приписів, які будуть мати і не кримінально-правовий характер. Так, мова йде про такі компоненти, як декларування доходів і розходів, спеціальні перевірки по встановленню істинного майнового стану суб'єкта і його близьких родичів, встановлення обмежень щодо джерел доходу та способів здійснення витрат таких суб'єктів тощо. Як видається, такий комплексний механізм суттєво полегшить фіксацію корупції, доказування підстави кримінальної відповідальності (за рахунок суттєвого спрощення складу злочину) і притягнення до відповідальності корупціонерів, значним чином ускладнить реалізацію ними майнових активів, одержаних у результаті корупційних дій, що у кінцевому рахунку суттєвим чином вплине на зниження рівня останніх в Україні.

Щодо необхідності заходу

В основі цього критерію знаходиться теза про те, що захід чи дія, які є доречними для досягнення певної легітимної мети, необов'язково свідчить про те, що вони є єдиноможливими. Якщо існують інші, менш обтяжливі засоби, то у держави немає розумних причин використовувати засоби, що передбачають більше втручання: більш м'які засоби є оптимальними; вони краще відповідають інтересам громадян, при цьому в рівній мірі відповідаючи інтересам держави [95, с. 8]. У цьому контексті важливо продемонструвати, що втручання у принцип презумпції невинуватості при встановленні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення є незначним, що покаже низький рівень обтяження права людини розглядуваним заходом. Зазначене у свою чергу стане основою для застосування пропорційності у вузькому сенсі (оцінки згідно третього критерію тесту), оскільки покаже реальний рівень обмеження права (принципу презумпції невинуватості), що буде співвідноситися із благом, яке досягається застосуванням норми про незаконне збагачення. Із зазначеним вище пов'язана необхідність також показати, що обов'язок підтвердити законність примноження майнових активів є доступним для виконання відповідним суб'єктом, що додатково підтвердить незначність вимушених обмежень права. Останнє окрім цього пов'язане із демонстрацією того, що при реалізації ст. 20 Конвенції не встановлюються обов'язки, які неможливо виконати, адже у протилежному випадку, як зазначається у науковій літературі [94, с. 52], захід буде недоречним.

Для вирішення означених завдань необхідно розкрити причини існування діючого балансу, встановленого системою тягаря доказування. Так, підхід щодо розподілу тягаря доказування при кримінальному переслідуванні, закріплений в аналізованому правилі (наслідку) презумпції невинуватості, має гуманістичну основу і обумовлений тим, що сторона обвинувачення за своїми матеріальними, організаційними й процесуальними можливостями набагато сильніша у формуванні доказової бази (на її боці знаходиться вся організаційно-матеріальна сила держави, що забезпечує її фактичну перевагу), аніж її опонент - сторона захисту. Завдяки цьому обставини, які їй належать доказати, для неї об'єктивно більш доступні [91, с. 14]. Положення про презумпцію невинуватості обвинуваченого покликане допомагати йому відстоювати свої права у протистоянні органам влади і врівноважити нерівні сили особи і держави в доведенні обставин скоєного злочину [113, с. 4]. Зазначене демонструє основні цілі існуючого балансу при розподілі тягаря доказування і дає можливість проводити переоцінку цієї системи щодо окремих правових ситуацій із покладенням у основу тієї тези, що будь-які її зміни не повинні перешкоджати виконанню функції по врівноваженню можливостей сторін кримінального провадження.

Не ставлячи під сумнів, а, навпаки, підтримуючи наведену вище аргументацію на користь існування такого балансу у розподілі тягаря доказування у кримінально-правових відносинах, коли ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, проте має право на це, видається, що у ситуації із формулою незаконного збагачення такі аргументи можуть привести до іншого висновку. Так, законність походження значних майнових активів, які не відповідають легальному доходу службової особи, при надзвичайно високій латентності корупційних злочинів, набагато простіше підтвердити особі, яка обвинувачується у корупції, ніж обвинуваченню довести незаконний спосіб одержання таких активів (навіть враховуючи всю організаційно-матеріальну силу держави у цьому випадку).

Таким чином, у справах по доказуванню ознак корупційних правопорушень органи кримінального переслідування мають об'єктивно незначні можливості по реалізації принципу невідворотності кримінальної відповідальності, що обумовлюється тотальним поширенням корупції в Україні, її латентністю, значною кількістю осіб, які вчинюють корупційні злочини, відношенням судової системи України до прав цих осіб як до таких, що не підлягають будь-яким обмеженням, і підтверджується реальним станом протидії корупції у нашій державі.

На підставі аналізу ефективної правозастосовної практики низки країн В.В. Навроцька висловила сумніви щодо існуючого підходу до розподілу тягаря доказування і встановила, що у світі спостерігається тенденція до поступового відходу від традиційного розуміння тягаря доказування (передусім це стосується злочинів у сфері економіки, діянь терористичної спрямованості тощо). Варто підтримати висловлений нею в алегоричній формі основний критерій зміщення тягаря доказування на обвинуваченого: «…злочинність іноді досягає такої критичної межі, коли, згідно з народною приказкою «втративши голову, за волоссям [у даному випадку - демократичними цінностями] не плачуть» (тим більше, що таке «волосся» з корінням виривати й не пропонують) [89, с. 324, 327]. Таким чином, можна вивести узагальнення, що в окремих випадках і щодо окремих проявів злочинності (особливо небезпечні злочини, протидія яким існуючими правовими засобами не приводить до відчутного зниження негативного їх впливу на суспільство) доцільним і необхідним є не відмова, а трансформація визнаних основ правової системи.

Продовжуючи міркування у цьому напрямку, варто погодитися, що при здійсненні кримінального переслідування у деяких випадках в особливо вигідному становищі опиняється сторона захисту, а сторона обвинувачення стикається з фактичною неспростовністю презумпції невинуватості. У таких ситуаціях, теоретично, дія презумпції невинуватості має бути обмежена і на обвинуваченого може бути частково покладено тягар доказування фактів, що мають кримінально-правове значення [101]. Зазвичай це буває, коли обвинувачу доводиться спростовувати так званий негативний факт, на який посилається сторона захисту, особливо якщо цей факт одночасно є і головним фактом у справі [71]. Щоправда автор зазначеного висновку не мав на увазі випадки, пов'язані із дією норми про незаконне збагачення, і сформулював його у загальному вигляді, але, як видається, саме ситуація, яка складається при доказуванні непропорційного по відношенню до законних доходів збільшення активів службової особи, підпадає під описане обмеження дії правила про розподіл тягаря доказування.

Так, тягар доказування в інтересах збереження процесуальної рівності покладається на сторону за таких умов: а) за своїми матеріальними і організаційними можливостями дана сторона фактично набагато сильніша в доказуванні, ніж її опонент; б) обставини, які належить довести даною стороною, для неї об'єктивно досяжні [71]. Близьким до цих критеріїв є загальне правило, що існує в англійському доказовому праві, за яким на обвинуваченого покладається обов'язок доведення таких обставин, які особисто йому відомі [83, с. 40; 112, с. 113]. Тут звертає на себе увагу, що при власній оцінці доказів по справі Європейський суд керується критерієм доведеності «за відсутності обґрунтованого сумніву». Така доведеність може бути при наявності як досить вагомих, явних і узгоджених між собою доказів, так і не спростованих припущень щодо наявності певних фактів [41, с. 136; 53, с. 112]. Крім того слід мати на увазі, що у світлі вимог п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Європейський суду з прав людини допускає існування у національному законодавстві презумпцій, що переносять тягар доведення невинуватості на обвинуваченого, якщо це обмежено розумними лімітами, які враховують важливість того, що поставлено на карту для обвинуваченого, та забезпечують його право на захист. У таких справах увага приділяється тому, чи була у обвинуваченого можливість ефективно захищатися та спростовувати існування інкримінованих фактів, які презюмуються [114, с. 22].

У випадку доказування збільшення активів службової особи незаконним (корупційним) способом ситуація є дещо схожою, адже конкретних шляхів законного примноження активів службовця є дуже велика кількість і, щоб довести невідповідність його майнового стану офіційним доходам, обвинуваченню необхідно перевірити і довести відсутність всієї множини можливих законних способів набуття такого майна, що фактично здійснити надзвичайно складно, а часто - неможливо. Навпаки, у сторони захисту є можливість вказати на конкретний спосіб примноження майна обвинуваченого і обґрунтувати, що він є законним. Тобто обвинувачення повинно перевірити дуже велику кількість фактів, а захист може обґрунтувати лише один. Це пов'язано із тим, що факт відсутності законності походження майнових активів є негативним фактом, який у силу цього обвинуваченню дуже складно довести.

Таким чином, видається, що у справах про незаконне збагачення, у тому контексті як воно розуміється Конвенцією ООН проти корупції, обвинуваченому обставина щодо законності походження його активів об'єктивно та явно є більш доступною для обґрунтованого підтвердження чи спростування, а тому він за своїми можливостями у кримінальному процесі є набагато сильнішим у доказуванні цієї обставин, ніж держава, і за ним зберігається можливість ефективно захистити себе шляхом спростування презюмованого факту - незаконності походження активів у випадку їх невідповідності встановленим джерелам доходу. Отже, у ситуації із незаконним збагаченням, яка завжди характеризується тим, що події по збільшенню майнових активів знаходилися повністю чи у великій мірі під контролем обвинуваченого, за його участю і він має об'єктивну можливість підтвердити законність походження таких активів достатньо простим способом, то доцільно і справедливо покладати тягар доведення щодо таких подій на сторону захисту.

У зв'язку із наведеним у справах про незаконне збагачення перенесення тягаря доказування на суб'єкта злочину не може розцінюватися як серйозне порушення гарантій, що випливають із презумпції невинуватості. Зазначене дозволяє дійти висновку про наявність незначної глибини обмеження права людини (принципу презумпції невинуватості) встановленням кримінальної відповідальності за незаконне збагачення у форматі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, що у свою чергу свідчить про додержання критерію тесту щодо необхідності заходу.

Такий висновок, окрім іншого, дозволяє продовжити обґрунтування можливості обмеження принципу презумпції невинуватості, якого вимагає норма про незаконне збагачення, адже на його підставі можна встановити ту обставину, що у досліджуваному випадку зберігається основний зміст означеного принципу. Зазначена обставина є важливою у контексті тесту на пропорційність, адже якщо у результаті обмеження права воно втрачає свій зміст, то вести мову власне про обмеження уже не можна, оскільки має місце скасування чи применшення права, які не можуть допускатися за жодних умов.

Вимога про збереження сутності та основного змісту права при його обмеженні вироблена, зокрема, Конституційним Судом РФ, у п. 3 рішення [38] якого зазначено, що у тих випадках, коли конституційні норми дозволяють законодавцю встановити обмеження закріплених ними прав, він не може здійснювати таке регулювання, яке посягало б на саму сутність того чи іншого права, обмежувало б межі і застосування основного змісту відповідних конституційних норм і призводило б до втрати його реального змісту. Останні твердження узгоджуються із підходом, за яком на рівні Конституції РФ розмежовуються такі види втручання у права людини, як применшення права (ч. 2 ст. 55 Конституції РФ) та його обмеження (ч. 3 ст. 55 Конституції РФ). Різниця між применшенням і обмеженням права визначається тим, чи відбувається при цьому вторгнення у сам зміст права або мова йде лише про регламентацію зовнішніх способів прояву цього змісту. Для з'ясування цієї різниці важливо мати на увазі, що під обмеженням прав людини розуміється не обмеження свободи як змісту того чи іншого права, а обмеження умов і меж реалізації цієї свободи у відповідній сфері суспільного життя [82, с. 494]. Тобто обмежується не саме благо (його обсяг, повнота і цілісність, якісна визначеність та ін.), а умови, тривалість, повнота і якість користування цим благом. Таким чином, категорія теорії права «обмеження права» - це законодавче санкціоноване обмеження умов і можливостей претендувати на благо, а не зменшення самого блага, обсяг і якість якого представляють величину у достатній мірі постійну [43, с. 11].

Отже, враховуючи те, що при реалізації норми про незаконне збагачення перенесення тягаря доказування на суб'єкта злочину не може розцінюватися як серйозне обмеження принципу презумпції невинуватості, вимога про необхідність збереження сутності та основного змісту обмежуваного права також дотримується. Останнє дозволяє перейти до наступного етапу тесту на пропорційність.

Тест на пропорційність у вузькому розумінні

Тут відразу слід застерегти, що тест на пропорційність у третьому критерії (пропорційності у вузькому сенсі) не вимагає порівняння двох несумірних цінностей [у випадку, що аналізується - це цінність принципу презумпції невинуватості, з одного боку, і національної безпеки чи громадського порядку (ordre public) у розумінні Сіракузьких принципів [100] (сукупність норм, що забезпечують життєдіяльність суспільства або як ряд основних принципів, на яких побудоване суспільство), з іншого].

Тест на пропорційність розглядає кожну цінність з точки зору її власних критеріїв, не потребуючи зіставлення несумірного, і лише потім ставить запитання по кожному з них, якою мірою порушення правила зачіпало сутність цієї цінності [76, с. 63]. Очевидно, що вага конституційних прав людини, у тому числі тих, що пов'язані із принципом презумпції невинуватості, надзвичайно висока (найвища у демократичному суспільстві), і тому загальний інтерес також повинен мати серйозну вагу, щоб можливо було допустити відповідне обмеження зазначеного права. У зв'язку із цим варто погодитися, що чим більше обмежується право або чим більш суттєвий аспект права, порушений обмеженням, тим більш суттєвими і переконливими повинні бути легітимні цілі, для досягнення яких це обмеження накладається [107, с. 52].

Таким чином, при оцінці заходу по третьому критерію тесту на пропорційність слід порівнювати не цінності (принцип презумпції невинуватості і національну безпеку), оскільки це порушить їх конституційну ієрархію, а потрібно порівнювати глибину порушення кожної із них у випадку застосування і у випадку незастосування обмежень права. Якщо порушення презумпції буде непропорційно більшим при застосуванні обмеження права, чим порушення національної безпеки у випадку його незастосування, то таке обмеження слід відхилити, а якщо навпаки-то визнати, що воно є допустимим і необхідним у демократичному суспільстві.

При цьому беруться до уваги правові та моральні цінності суспільства, відбуваються порівняння, зважування та балансування прав, інтересів та цілей сторін. Баланс можна вважати справедливим (оптимальним) лише за умови, що обмеження, яке запроваджується, не посягає на саму сутність того чи іншого права та не призводить до втрати його реального змісту [95, с. 9]. Разом із тим, як було аргументовано вище, при втраті сутності права, його реального змісту у результаті застосування обмеження останнє не може вважатися несправедливим чи неоптимальним, оскільки воно є власне обмеженням і повинно визнаватися недопустимим. Про справедливість та оптимальність, як критерії тесту на пропорційність у вузькому смислі, можна вести мову виключно у випадку, коли вже констатовано, що суть права після обмеження зберігається, так як тільки в останньому випадку таке обмеження може бути несправедливим чи неоптимальним.

У розглядуваному випадку метою обмеження одного із елементів принципу презумпції невинуватості є протидія корупції (якщо точніше, то уникнення безкарності корупції через значне підвищення ефективності при її викритті і покаранні, для суттєвого зменшення рівня цього явища в умовах її надмірного поширення), розповсюдження якої згідно із ст. 7 Закону України «Про основи національної безпеки України» визнається однією із основних загроз національній безпеці України, стабільності в суспільстві. Тут варто звернути увагу, що у науковій літературі панує точка зору, згідно з якою для сучасної України корупція, внаслідок надзвичайної її поширеності, набула характеру реальної загрози національній безпеці, яка перешкоджає проведенню соціально - економічних перетворень, дискредитує публічні інститути в очах населення України. Особливо небезпечний високий ступінь враження суспільства корупцією виявився у період настійливих прагнень України прискорити євроінтеграційні процеси: як з'ясувалося, кризові явища, зумовлені руйнівним впливом корупційного фактору, спотворили всі системи соціального управління не лише у публічній, але й у недержавній сфері, що знижує авторитет держави у міжнародних відносинах та вимагає більш ніж значних зусиль для реального приведення її до рівня сучасної, демократичної й правової [63, с. 12].

При цьому, як було встановлено вище, обмеження одного із елементів принципу презумпції невинуватості при запровадженні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення не може розцінюватися як серйозне порушення гарантій, що випливають із презумпції невинуватості, а сутність положення про тягар доказування, виходячи із призначення цього механізму та враховуючи глибину його порушення, у такій ситуації не втрачається.

Для прикладу допустимості перенесення тягаря доказування шляхом встановлення презумпції певного факту, яка пропорційна законній меті, приводиться правова ситуація, в якій з метою ефективного забезпечення безпеки руху, для уникнення безкарності порушення правил дорожнього руху у тих випадках, коли неможливо встановити особу, що керувала автомобілем, встановлюється відповідальність власника автомобіля [114, с. 24]. Щодо цієї ситуації необхідно враховувати, що у 2008 році в КУпАП була введена ст. 14-1, яка давала можливість притягувати до адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху власників (співвласників) транспортних засобів у разі їх фіксації працюючими в автоматичному режимі спеціальними технічними засобами без попереднього встановлення особи водія. Конституційний Суд України визнав цю статтю неконституційною, проте акцентував увагу лише на створенні її дією правової невизначеності щодо суб'єкта правопорушення та можливості притягнення до адміністративної відповідальності юридичної особи, що суперечило суті цього виду відповідальності. Окремої аргументації щодо можливості порушення статтею 14-1 КУпАП презумпції невинуватості наведено не було, Суд обмежився лише вказівкою на ст. 62 Конституції України у переліку статей, яким не відповідає таке положення КУпАП [35].

Підходи Європейського суду з прав людини щодо перенесення тягаря доказування консолідовані Д. Макбрайдом [85, с. 271-278]. Так, при приблизно такій же (як і у випадку з незаконним збагаченням) глибині порушення принципу презумпції невинуватості (шляхом перенесення тягаря доказування щодо окремих обставин на обвинуваченого) метою таких правових приписів та ситуацією їх застосування було:

1) уникнення безкарності порушення правил дорожнього руху шляхом встановлення відповідальності його власника у ситуації, коли неможливо встановити особу, що керувала автомобілем (якщо обвинувачений не доведе, що його автомобілем керувала інша особа проти його волі) («Фалк проти Нідерландів» [32]);

2) уникнення безкарності контрабанди заборонених товарів шляхом встановлення відповідальності за такий злочин особи, яка володіє відповідними предметами (вони знаходяться при ній) (якщо обвинувачений не зможе довести обставини force ша) еиге) («Салабіаку проти Франції» [30], «Фам Гванґ проти Франції» [29]);

3) попередження вчинення правопорушень компанією шляхом вимоги до керівника компанії належним чином виконувати свої обов'язки по контролю над її діяльністю через встановлення відповідальності директора такої компанії за будь-яке її правопорушення (якщо останній не доведе, що правопорушення було скоєно без його відома і що він вжив всіх заходів для його попередження) («А.Г. проти Мальти» [31]);

4) уникнення легалізації коштів, одержаних у результаті торгівлі наркотиками та ухилення від конфіскації майна за такі дії, шляхом застосування конфіскації активів, одержаних протягом шести років, які передували зазначеному злочинові (якщо обвинувачений не зможе довести законність джерела їх походження) («Ґрейсон і Барнем проти Сполученого Королівства» [26]). Тут ще раз варто звернути увагу, що за п. 7 ст. 5 Конвенції ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин від 20 грудня 1988 року [2] необхідно розглянути можливість забезпечення перенесення тягаря доказування законного походження передбачуваних доходів або іншої власності, що підлягають конфіскації, в тій мірі, в якій такий захід відповідає принципам її національного законодавства і характеру судового та іншого розгляду.

У всіх описаних ситуаціях Європейський суд з прав людини не визнав, що перенос тягаря доказування суперечить п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У контексті дослідження правових проблем інструменту, передбаченого ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, описані випадки та їх вирішення Європейським судом з прав людини цінні тим, що у кожному із них мета, яка переслідувалася обмеженням презумпції невинуватості, як видається, є менш важливою для демократичного функціонування українського суспільства, ніж мета встановлення відповідальності за незаконне збагачення.

У цьому аспекті також слід звернути увагу, що у правових системах усіх країнах, які ратифікували Конвенцію ООН проти корупції та передбачили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, існує презумпція невинуватості у тому ж вигляді, як і в Україні, що повною мірою відповідає міжнародним стандартам кримінального переслідування. Разом із цим у зазначених країнах визнається, що принцип презумпції невинуватості щодо суб'єктів корупційних правопорушень має особливості та діє із визначеними обмеженнями. Така ситуація не оцінюється як порушення принципів правової держави та основоположних прав людини. На користь викладеного положення також свідчить позиція Конституційного Суду України, викладена у абз. 1 п. 3.3 його рішення від 20 січня 2012 року по справі №1-9/2012 [34], за якою перебування особи на посаді, пов'язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження. Наведена позиція є більш розгорнутою у рішеннях Конституційного Суду Російської Федерації [36], за якими заборони і обмеження, обумовлені специфічним статусом, який набуває особа, не можуть розглядатися як неправомірне обмеження конституційних прав цієї особи, оскільки громадянин, який побажав реалізувати своє конституційне право, добровільно приймає умови, обмеження та переваги, з якими пов'язується набуття ним публічно-правового статусу.

Результати застосування тесту на пропорційність та їх значення

Таким чином, застосування тесту на пропорційність дозволяє дійти висновку, що обмеження принципу презумпції невинуватості шляхом перенесення тягаря доказування щодо такої обставини, як законність примноження активів, із сторони обвинувачення на сторону захисту (суб'єкта корупційного злочину) за умови попереднього доведення державою значного збільшення активів суб'єкта і невідповідності такого збільшення задекларованим законним доходам при встановленні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення є пропорційним з огляду на мету, яка досягається дією цього заходу.

Отже, перенос тягаря доказування нормою про незаконне збагачення з метою протидії корупції не суперечить п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та узгоджується із приписами ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України.

Разом із тим видається, що не може бути пропорційним та суперечить принципу презумпції невинуватості формула незаконного збагачення, яка запропонована у ст. 1 Конвенція Африканського союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею 2003 року, за якою караним незаконним збагаченням визнається значне збільшення активів як державної посадової особи, яке вона не може раціонально обґрунтувати по відношенню до її доходу, так і будь-якої іншої особи (загального суб'єкта). Очевидно, що у випадку встановлення відповідальності за незаконне збагачення загальних суб'єктів, які не пов'язані із службовцем, який підозрюється у корупції, тягар доказування перекладається на сторону захисту уже не з метою протидії корупції. Більш того, непропорційне офіційним доходам збільшення активів загального суб'єкта взагалі може бути не пов'язане із злочинною діяльністю. У зв'язку із викладеним мета, яка реально буде досягатися при поширенні норми про незаконне збагачення на зазначених загальних суб'єктів, буде непропорційною обмеженню принципу презумпції невинуватості, яке передбачається у цьому випадку.