Прокурорский надзор за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве жилья

При осуществлении прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования в поле зрения прокуроров должны находиться вопросы учетно-регистрационной дисциплины, динамики возбуждения уголовных дел и отмененных прокурорами постановлений о возбуждении уголовного дела. Необходимо обратить внимание на выявление преступлений, сокрытых от учета, анализировать способы укрытия преступлений от учета и регистрации, выявлять и снимать с учета необоснованно поставленные на учет преступления.

Важную роль играет работа прокурора по уголовным делам, поступившим с обвинительным заключением.

При поступлении уголовного дела с обвинительным заключением в отношении руководителей и должностных лиц коммерческих организаций, которые, не выполнив договорные обязательства, незаконно распорядились денежными средствами дольщиков (похитили их или растратили на нужды, не связанные со строительством конкретного многоквартирного дома), прокурор, помимо вопросов, перечисленных в ст. 220 УПК РФ, должен оценивать состояние законности при избрании обвиняемым меры пресечения.

Поскольку предметом мошенничества, как наиболее распространенного в сфере долевого строительства многоквартирных домов типа преступлений, являются значительные материальные активы, первостепенно прокурор должен также обращать внимание на принятие органом предварительного расследования всех возможных мер для обеспечения в рамках уголовного дела имущественных требований потерпевших.

При поддержании государственного обвинения в судах общей юрисдикции, участии в рассмотрении уголовных дел судами кассационной и надзорной инстанций позиция прокурора должна быть принципиальной и последовательной.

Нельзя оставлять без внимания региональное и местное нормотворчество. По инициативе Генеральной прокуратуры Российской Федерации разработан проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О банкротстве», который предлагает недостроенные объекты и активы, присутствующие в обанкроченной массе, взять в государственное управление и работать с ними точно так, как государство работает с другими долгосрочными активами. К примеру, можно выставить на аукцион земельный участок, выделенный застройщику-банкроту, с обременением в виде обязательства по исполнению требований соинвесторов с тем, чтобы, с одной стороны, сократить размер бюджетных средств, привлекаемых для решений проблем обманутых дольщиков, а, с другой - экономически обоснованно решить их проблемы.

Работа прокуроров по обеспечению участия в гражданском и арбитражном процессе может заключаться в предъявлении исков к застройщикам, не выполнившим обязательств по внесению арендной платы за земельные участки, поскольку это влечет за собой недопоступление денежных средств в бюджеты различных уровней, т.е. нарушает экономические интересы государства и общества. В большинстве случаев суды удовлетворяли иски прокуроров либо производство прекращалось ввиду добровольного удовлетворения застройщиком заявленных прокурором требований.

Рассмотренная схема внутреннего взаимодействия в целом приемлема ко всем уровням прокурорской системы.

Кроме того, представляется целесообразным организовать в прокуратуре субъекта Российской Федерации работу постоянно действующей предметной группы по борьбе с правонарушениями в сфере строительства, возглавляемой заместителем прокурора субъекта Российской Федерации.

В состав данной группы необходимо включить оперативных работников отделов по надзору за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, по надзору за исполнением законодательства в сфере предпринимательской деятельности, других отделов Управления по надзору за исполнением федерального законодательства, Управлений по надзору за процессуальной деятельностью органов внутренних дел и юстиции, по надзору за следствием в органах прокуратуры, по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами, отделов по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе, по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции, по взаимодействию с представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти, органами местного самоуправления, помощников прокурора по правовому обеспечению, по связям со средствами массовой информации и общественностью, по оперативному учету и статистике и др.

Постоянно действующая предметная группа образуется приказом прокурора субъекта Российской Федерации. Кроме того, следует принять специальное положение (регламент), предусматривающее порядок образования такой группы, права и обязанности членов группы, систему накопления и обмена информацией, другие вопросы. Результаты работы постоянно действующей предметной группы помимо их использования наряду с другими документами в текущей работе с согласия прокурора субъекта Российской Федерации могут быть опубликованы в виде сборника для ознакомления и использования сотрудниками аппарата прокуратуры, горрайпрокурорами, научными и учебными учреждениями.

Деятельность постоянно действующей предметной группы по борьбе с правонарушениями в сфере строительства, созданной на время под конкретную проблему, станет одним из инструментов системы взаимодействия оперативных отделов и управлений, что обеспечит целенаправленное воздействие прокуратуры субъекта Российской Федерации на рассматриваемую проблему.

Достижение максимально высокого результата надзорных мероприятий невозможно в отрыве от основных понятий, составляющих теоретический фундамент науки прокурорского надзора. В первую очередь необходимо определить цели, задачи и объекты прокурорского надзора.

Целью рассматриваемого направления прокурорского надзора следует считать содействие поддержанию правопорядка на первичном жилищном рынке специфическими, правовыми средствами, свойственными только прокуратуре; недопущение ущемления публичного и частного интереса при строительстве и вводе в эксплуатацию многоквартирных домов; пресечение попыток должностных злоупотреблений, связанных с незаконным предоставлением земельных участков под жилищную застройку, заключением инвестиционных контрактов и т.д.

Основными задачами прокурорского надзора являются:

своевременное выявление нормативных правовых актов, изданных органами государственной власти и органами местного самоуправления, которые противоречат Конституции Российской Федерации, федеральным и региональным законам;

осуществление целенаправленного упреждающего надзора за исполнением законов органами юрисдикционного контроля;

обеспечение полноты и своевременности выявления, пресечения и предупреждения прокурорами нарушений жилищных прав участников долевого строительства многоквартирных домов;

обеспечение неотвратимости ответственности виновных лиц, принятие мер к восстановлению нарушенных прав обманутых дольщиков, нейтрализации и снижению вредоносности обстоятельств, способствующих устойчивости и распространенности стереотипов противоправного поведения на жилищном рынке.

К объектам прокурорского надзора за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве жилья относятся следующие органы государственной власти:

Минрегион России - осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сферах строительства, архитектуры, градостроительства, а также контролю и надзору за соблюдением региональными органами государственной власти и органами местного самоуправления законодательства о градостроительной деятельности;

Роспотребнадзор - осуществляет контроль и надзор за соблюдением прав и законных интересов дольщиков (потребителей);

Росприроднадзор - осуществляет контроль и надзор в сфере природопользования, а также в пределах своей компетенции в области охраны окружающей среды;

ФНС России - осуществляет контроль и надзор за правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей налогоплательщиками;

Федеральная служба судебных приставов (ФССП России) - осуществляет контроль и надзор за обеспечением принудительного исполнения судебных актов о возмещении дольщикам материального ущерба, понуждении недобросовестных застройщиков передавать им квартиры в натуре для оформления в частную собственность, взыскании неустойки за просрочку исполнения договорных обязательств, процентов за пользование чужими денежными средствами, компенсации морального вреда и т.п.;

Росреестр - в части осуществления госземконтроля.

При поступлении сигналов о нарушениях законов прокурор вправе проверить и другие поднадзорные ему территориальные органы, деятельность которых имеет отношение к долевому строительству многоквартирных домов.

Например, незаконное использование застройщиком труда иностранных граждан (отсутствие у трудовых мигрантов разрешения на работу, превышение установленного размера квоты для привлечения и использования иностранной рабочей силы, создание рабочих мест с заниженной оплатой труда, приводящих к демпингу оплаты труда отечественных работников и их вытеснению с рынка труда) может стать поводом к проведению прокурором проверки исполнения законов о полном и своевременном выявлении и пресечении нарушений миграционного законодательства, привлечении виновных лиц к ответственности органами Федеральной миграционной службы России (ФМС России).

Информация о совершении риелторской компанией, принимающей от дольщиков наличные денежные средства либо оказывающей посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи квартир, операций по легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, может инициировать проведение прокурором надзорной проверки в территориальных органах Росфинмониторинга.

Сведения о нарушении установленного порядка строительства многоквартирных домов, отнесенных к категории особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, могут стать поводом к проверке прокурором законности деятельности территориального органа Ростехнадзора.

В зависимости от конкретной ситуации в поле зрения прокуроров могут попасть территориальные органы внутренних дел, Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), Федеральной службы исполнения наказаний (ФСИН России) и др. Полномочия данных органов и их должностных лиц определены указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации.

Прокурору поднадзорна также деятельность работодателей: руководителей коммерческих организаций-застройщиков, инвесторов, заказчиков, заказчиков-застройщиков, субинвесторов, брокеров (дилеров), риелторов и менеджеров проекта, девелопментских компаний.

Организация и методика проведения надзорной проверки исполнения законов об участии граждан в долевом строительстве жилья

Основным методом надзорной деятельности прокурора является проверка исполнения законов, которая позволяет полно и объективно установить факты и характер нарушений законов, виновных в этом лиц и степень их виновности, размер причиненного ущерба, обстоятельства, способствующие нарушению законов Вопрос о проверках исполнения законов как методе прокурорско-надзорной деятельности возник после принятия Конституции СССР (1936 г.), хотя, как показывает анализ публикаций, подобные проверки практиковались уже в 20-е годы прошлого века. Однако вплоть до принятия Положения о прокурорском надзоре в СССР (1955 г.) практика прокурорских проверок исполнения законов складывалась чисто эмпирически. Об этом см., напр.: Ломовский В.Д. Прокурорская проверка исполнения законов: учеб. пособие. Тверь, 1993..

Работа по подготовке и проведению надзорной проверки за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве жилья относится к числу основных элементов организационного обеспечения данного направления прокурорского надзора.

Предмет такой надзорной проверки напрямую вытекает из предмета прокурорского надзора.

В зависимости от содержания и характера имеющейся информации различают целевые, сквозные, комплексные и контрольные проверки. Правильный выбор прокурором вида надзорной проверки позволяет определить круг вопросов, подлежащих выяснению, и соотнести результаты конкретной проверки с заявленной целью.

При необходимости проверить исполнение одной группы законов конкретным объектом надзора проводится целевая проверка. Например, проверка исполнения региональными органами государственной власти законов о распоряжении земельными участками под строительство многоквартирных домов, проверка исполнения органами местного самоуправления градостроительного законодательства, проверка исполнения межрайонной налоговой инспекцией законов о налоговом контроле.

Сквозная проверка проводится, как правило, по заданию Генеральной прокуратуры Российской Федерации и предусматривает проверку исполнения определенной группы законов федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, образующими в соответствии с п. 2 ст. 77 Конституции Российской Федерации единую систему исполнительной власти в Российской Федерации.

К примеру, одним из объектов прокурорского надзора в рамках сквозной проверки может выступать Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и ее территориальные органы (Управления Роспотребнадзора по субъектам Российской Федерации и территориальные отделы Управлений Роспотребнадзора по субъектам Российской Федерации в муниципальных образованиях).

Контрольные и надзорные функции каждого из отделов, входящих в состав Управления Роспотребнадзора по субъекту Российской Федерации, распространяются на несколько административных территорий (например, территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по Нижегородской области в Арзамасском, Ардатовском, Вадском, Дивеевском, Первомайском районах). В связи с этим прокурорам субъектов Российской Федерации к проведению проверок исполнения территориальными органами Роспотребнадзора законов о защите прав дольщиков необходимо привлекать прокуроров тех городов (районов), на которые распространяется компетенция соответствующего территориального отдела. В этом случае проверку следует считать комплексной по составу участников.

Ряд органов, осуществляющих функции по контролю и надзору за сферой долевого строительства многоквартирных домов, имеют территориальные отделы в каждом муниципальном образовании (ФНС России, ФМС России, ФССП России). Поэтому проверки исполнения законов на местном уровне проводят, как правило, городские (районные) прокуроры.

Посредством комплексной проверки осуществляется надзор за исполнением широкого круга законов, регулирующих смежные группы общественных отношений. Как показали материалы прокурорской надзорной практики, проверка исполнения земельного, градостроительного, налогового, бюджетного, антимонопольного и иного законодательства, направленного на защиту жилищных прав дольщиков, всегда бывает результативной и имеет на поднадзорной территории высокий общественный резонанс.

Получить сведения о реальном устранении ранее выявленных нарушений законов возможно в рамках проведения контрольной проверки.

Существенную помощь в планировании надзорной проверки оказывает знание прокурорами типичных нарушений законов.

Исходя из основных направлений надзора за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве жилья, типичные нарушения законов в данной сфере общественных отношений можно классифицировать следующим образом:

I. Нарушения законов, допускаемые органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами.

Превышение полномочий: присвоение органами местного самоуправления полномочий органов государственной власти по распоряжению земельными участками, находящимися в собственности субъектов Российской Федерации; незаконное расширение перечня документов, необходимых для участия в конкурсе по продаже прав на заключение договоров аренды земельных участков либо для заключения инвестиционных контрактов на строительство (например, истребование у претендентов копий землеустроительных дел, актов о согласовании границ земельных участков, технических паспортов).

Нарушение порядка организации и проведения торгов по продаже прав на заключение договоров аренды земельных участков: принятие заявок после установленного условиями торгов срока; проведение торгов в отношении земельных участков, не прошедших государственный кадастровый учет, обязательную независимую оценку, процедуры межевания и утверждения проектов границ; признание претендентов участниками торгов при отсутствии нотариально заверенных копий учредительных документов; ненадлежащее оформление протоколов о результатах торгов; объявление претендентам решений об отказе в проведении торгов с превышением установленного срока (не позднее пяти суток); возвращение внесенных для участия в торгах задатков по истечении установленного срока (не более трех банковских дней).

Нарушение порядка заключения договоров аренды земельных участков: представление на государственную регистрацию договоров аренды земельных участков без кадастрового плана либо отсутствие на кадастровом плане обозначения части земельного участка, сдаваемого в аренду; превышение сроков заключения договоров аренды (не более 5 суток со дня подписания протоколов о результатах торгов); заключение договоров аренды без их согласований в профильных комитетах местной администрации.

Нарушение сроков и порядка принятия решений о выдаче разрешений на строительство, необоснованный отказ в выдаче разрешений на строительство и продлении ранее выданных разрешений на строительство, незаконная выдача разрешений на строительство: рассмотрение документов о выдаче разрешений на строительство в срок свыше 10 суток, выдача разрешений на строительство при отсутствии полного пакета проектной документации либо при ее несоответствии требованиям градостроительного плана земельного участка; неисполнение обязанности, предусмотренной ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, по направлению копий выданных разрешений на строительство в органы государственного строительного надзора; несоблюдение форм разрешения на строительство и ввод домов в эксплуатацию Постановление Правительства РФ от 24.11.2005 № 698 «О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию» // СЗ РФ. 2005. № 48. Ст. 5047.; принятие решений о продлении срока разрешения на строительство по истечении срока, установленного для строительства, либо в отношении объектов, строительство которых так и не началось.

Незаконные обременения хозяйствующих субъектов.

Прокурором Московской области выявлена порочная практика утверждения правовыми актами региональных органов государственной власти форм инвестиционных контрактов на строительство многоквартирных домов, содержащих незаконные требования о безвозмездной передаче застройщиком в муниципальную собственность возведенных за счет собственных средств наружных инженерных сетей, строительстве муниципального жилья, реконструкции и ремонте общегородских инженерных сетей и иных объектов жилищно-коммунального хозяйства.

Передача полномочий в сфере землепользования и градостроительства неправомочным на то юридическим лицам.

По протесту прокурора г. Рязани отменено распоряжение заместителя главы городской администрации, согласно которому на МУП «Информационно-кадастровый центр по землеустройству и градостроительству», не являющееся структурным подразделением местной администрации, возлагались полномочия по приему и рассмотрению заявлений о предоставлении земельных участков под строительство многоквартирных домов.

Кроме того, во многих регионах органы местного самоуправления не обеспечили разработку и принятие муниципальных нормативных правовых актов, регламентирующих порядок определения размера и условий внесения арендной платы за земельные участки, а также распределения денежных средств, вырученных от продажи прав на заключение договоров аренды земельных участков. Имели место факты бездействия органов местного самоуправления по взысканию арендных платежей. Нередко изменения и дополнения к инвестиционным контрактам вносились без принятия распорядительных документов и заключения дополнительных соглашений между всеми участниками инвестиционного процесса; вместо постановлений нормативного характера издавались распоряжения правоприменительного характера и наоборот.

II. Нарушения, допускаемые органами юрисдикционного контроля, их должностными лицами.

Превышение полномочий при издании правовых актов, влекущее их недействительность (дефектность, частичную ничтожность).

К примеру, несмотря на то что размеры штрафных санкций за совершение налоговых правонарушений установлены законодателем в твердой денежной сумме, органы ФНС России повсеместно необоснованно снижают размеры штрафов, налагаемых на нарушителей налогового законодательства.

Ненадлежащее исполнение требований законов о полном и своевременном выявлении и пресечении правонарушений, установлении и устранении причин и способствующих им условий, выделении специалистов, принятии правовых мер по восстановлению нарушенных прав граждан, привлечению нарушителей к ответственности.

Прокурорами Республики Саха (Якутия), Магаданской, Московской и Ульяновской областей установлено, что региональные органы по контролю и надзору за долевым строительством многоквартирных домов не в полной мере реализуют свои права, предусмотренные п. 5, 7, 8 ст. 23 Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов, а именно, при наличии соответствующих оснований не обращаются в суды общей юрисдикции с заявлениями в защиту прав и законных интересов дольщиков, в арбитражные суды - с заявлениями о приостановлении на определенный срок деятельности застройщиков, связанной с привлечением денежных средств дольщиков, либо о ликвидации застройщиков. Одно должностное лицо Управления по контролю и надзору за долевым строительством многоквартирных домов Ульяновской области за неисполнение своих обязанностей, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан, привлечено к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 293 УК РФ. Остальные должностные лица названных органов привлечены к дисциплинарной ответственности.

Нарушение установленных требований к проведению мероприятий по контролю.

Нарушения гарантированных законов прав субъектов предпринимательской деятельности при проведении государственного контроля: ограничение конкуренции; незаконное применение мер принуждения и ответственности, взимание платы за осуществление контрольных функций; поборы, вымогательство со стороны должностных лиц органов контроля; вмешательство правоохранительных органов в хозяйственные споры коммерческих структур и т.д. Характерными являются также нарушения законов, допускаемые должностными лицами органов контроля в сфере административной юрисдикции. Эти нарушения типичны для любой отрасли прокурорского надзора. Поскольку вопросы организации работы прокурора по надзору за исполнением законодательства об административной ответственности органами административной юрисдикции достаточно хорошо изучены в отечественной науке Напр.: Прокурорский надзор за исполнением законодательства об административной ответственности: учеб. пособие // под ред. Ю.Е. Винокурова. М., 2006. и не связаны со спецификой деятельности по долевому строительству многоквартирных домов, они в настоящей работе не рассматриваются.

III. Нарушения законов, допускаемые органами управления и руководителями коммерческих организаций.

Самовольное занятие земельного участка.

До вступления в силу Уголовного кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. самовольный захват земли был уголовно наказуемым деянием. По смыслу ст. 199 УК РСФСР (1961 г.) самовольным занятием земельного участка считалось использование земельного участка до установления его границ на местности, возведение построек без получения в установленном порядке документов, удостоверяющих право собственности или право аренды, увеличение размеров отведенного земельного участка или использование такового после принятия решения компетентным органом о лишении лица этого участка.

В настоящее время за самовольный захват земли предусмотрена только административная ответственность по ст. 7.1 КоАП РФ.

Положительная практика привлечения застройщиков к административной ответственности по ст. 7.1 КоАП РФ зафиксирована в прокуратурах Нижегородской, Оренбургской и Пензенской областей. При этом по инициативе прокуроров самовольно занятые земельные участки возвращены их собственникам без возмещения затрат, произведенных застройщиками за время их незаконного использования.

Однако, как представляется, отказ законодателя от уголовно-правового преследования за самовольный захват земли привел к тому, что это нарушение стало одним из самых распространенных в сфере землепользования.

Ущемление прав дольщиков при заключении договоров.

Нередко застройщики, ссылаясь на принципы автономии воли участников имущественных отношений и свободы договора, предлагали гражданам использовать вексельные схемы покупки квартир, заключать предварительные договоры, договоры агентирования, займа и иные соглашения, не содержащие существенных условий об ответственности застройщиков за несоблюдение сроков окончания строительства и передачи квартир дольщикам, гарантиях качества и другие нарушениях договорных обязательств.

Заключение подобного рода договоров исключало возможность привлечения застройщиков к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 3, п. 2 и 3 ст. 7, п. 2 ст. 9, ст. 10, 14, 15, п. 7 ст. 19, ст. 25 Закона об участии в долевом строительстве.

Нарушение обязанности представлять ежеквартальную отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств дольщиков.

До недавнего времени спорным в прокурорской надзорной практике оставался вопрос о сроках представления застройщиками ежеквартальной бухгалтерской отчетности, входящей в состав ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств дольщиков.

Так, п. 4 Правил представления застройщиком ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств дольщиков, обязывает застройщиков в течение 30 дней по окончании квартала представлять эту отчетность в орган по контролю и надзору за долевым строительством. Датой представления отчетности считается дата ее поступления в указанный орган СЗ РФ. 2005. № 45. Ст. 4616..

Из п. 5 ст. 15 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» СЗ РФ. 1996. № 48. Ст. 5369. следует, что бухгалтерская отчетность может быть представлена пользователю организацией непосредственно или передана через ее представителя, направлена в виде почтового отправления или по телекоммуникационным каналам связи. Днем представления бухгалтерской отчетности считается дата ее отправки или фактической передачи по принадлежности.

Следовательно, положения п. 4 Правил в части, определяющей дату представления отчетности дату ее поступления в уполномоченный орган, противоречат действующему законодательству и нарушают права застройщиков в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного решением Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2008 № ГКПИ08-49 пункт 4 Правил признан недействующим в части, определяющей дату представления отчетности и дату ее поступления в уполномоченный орган. Данное судебное решение, оставленное без изменения кассационной коллегией Верховного Суда Российской Федерации Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2008 № КАС08-301., способствовало формированию единообразного подхода прокуроров к осуществлению надзорных мероприятий в отношении застройщиков, в том числе об основаниях наступления административной ответственности по ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ.

В связи с отменой лицензирования и образованием СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и строительства прокурорам необходимо знать, что основные нарушения законов, допускаемые органами управления и руководителями данных некоммерческих организаций, могут быть связаны с приобретением и прекращением статуса СРО, определением их правового положения, ведением государственного реестра, несоблюдением порядка осуществления контроля за деятельностью своих членов и применения к ним мер дисциплинарного воздействия, а также порядка осуществления государственного контроля (надзора) за деятельностью СРО со стороны уполномоченного на то органа.

На завершающем этапе надзорной проверки прокурор оценивает полученные материалы, принимает меры к устранению нарушений закона, их причин и способствующих им условий, после чего осуществляет контроль за результативностью изданных актов прокурорского реагирования.

Обжалование действий прокуроров при проведении проверки должно осуществляться в административном или судебном порядке.

По результатам проверки составляется справка и документы прокурорского реагирования. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» содержит исчерпывающий перечень мер прокурорского реагирования на выявленные нарушения законов (протесты на противоречащие законам нормативные правовые акты, представления об устранении нарушений законов, предостережения, постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях, обращение в суды с заявлениями и исками). С учетом этого, как показало проведенное исследование, выбор того или иного средства прокурорского реагирования на выявленные нарушения законов в сфере долевого строительства многоквартирных домов практически не вызывает трудностей у прокуроров.

Меры прокурорского реагирования на выявленные нарушения законов подводят итог всей предыдущей работе прокурора, а потому подготовке актов прокурорского реагирования и их реализации прокуроры должны уделять пристальное внимание См.: напр.: Борецкий В.В., Долежан В.В. Акты прокуратуры по общему надзору. Харьков, 1983; Образцы актов прокурорского надзора: сборник. М., 1980..

В заключение считаем целесообразным привести примерный перечень основных мероприятий в рамках надзорной проверки исполнения законов об участии граждан в долевом строительстве многоквартирных домов, проведение которых прокуратурой субъекта Российской Федерации будет способствовать, на наш взгляд, наиболее успешному решению задач по обеспечению законности в рассматриваемой сфере общественных отношений.

В ходе данной проверки необходимо:

1) запросить в органах по контролю и надзору за долевым строительством многоквартирных домов сведения обо всех приостановленных и прекращенных строительством многоквартирных домах на территории региона и дать правовую оценку действиям застройщика по выполнению перед дольщиками своих обязательств.

В случае передачи прав и обязанностей по инвестиционному контракту новому застройщику проверить соблюдение требований ст. 391 ГК РФ о согласии всех кредиторов на перевод долга;

2) установить, выполняются ли застройщиками требования Закона об участии в долевом строительстве, в том числе по вопросам:

привлечения денежных средств дольщиков только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и размещения проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок;

заключения, регистрации и исполнения договоров об участии в долевом строительстве;

выполнения застройщиком обязанности уведомить участников долевого строительства о невозможности завершения строительства в установленные договором сроки;

своевременного опубликования, предоставления и обновления проектной декларации и информации о застройщике;

3) установить, какие меры принимаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами юрисдикционного контроля для недопущения использования земельных участков под жилищное строительство без надлежащих правоустанавливающих документов, какие проверки проводились, какова их результативность;

4) выяснить, не создавались ли препятствия со стороны органов власти для осуществления жилищного строительства в виде злоупотреблений, ограничения числа строительных компаний на рынке, предоставления льгот и преимуществ отдельным компаниям, обременения застройщиков дополнительными обязательствами по возведению объектов социального либо инженерно-технического назначения для муниципальных нужд, по безвозмездной передаче в собственность части квартир и др.;

5) установить количество проводимых в порядке ст. 144 и 145 УПК РФ проверок по заявлениям о преступлениях в сфере долевого строительства. В случае принятия решений об отказе в возбуждении уголовных дел дать оценку законности и обоснованности принятых решений;

6) установить факты массовых выступлений дольщиков, связанные с нарушением их прав, и дать оценку результативности мер, принятых компетентными органами по стабилизации сложившейся ситуации;

7) подготовить предложения о мерах, которые следует принять для защиты прав и законных интересов граждан в каждом конкретном случае, обозначить имеющиеся проблемы правового регулирования и правоприменительной практики, внести предложения по их совершенствованию.

Принимая во внимание, что в настоящее время роль прокуратуры как надзорного органа особенно велика, представляется, что использование прокурорами в своей повседневной деятельности перечисленных методических рекомендаций позволит в некоторой степени снизить риск образования «финансовых пирамид» в строительной отрасли и обеспечит реализацию конституционного права каждого гражданина Российской Федерации на доступное жилище.

Привлечение виновных лиц к юридической ответственности за нарушения законов об участии граждан в долевом строительстве многоквартирных домов

Сущностная характеристика проблем организации работы прокуратуры по надзору за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве жилья будет неполной без рассмотрения вопросов о реализации принципа неотвратимости ответственности за совершение проступков и правонарушений.

По своему содержанию юридическая ответственность проявляется в виде возложения на правонарушителя компетентными государственными органами карательных, в том числе штрафных санкций за совершение противоправного деяния либо вменения ему в обязанность восстановления там, где это возможно, незаконно нарушенных прав и ранее существовавших общественных отношений.

Карательная юридическая ответственность подразделяется на дисциплинарную, административную и уголовную ответственность, а правовосстановительная - выступает в виде гражданско-правовой ответственности.

Различают также конституционную (политико-правовую) ответственность должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления за утрату доверия, издание незаконных правовых актов, неисполнение или ненадлежащее исполнение отдельных государственных полномочий. Она выражается в формах отрешения от должности главы муниципального образования или главы местной администрации, высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), влекущего за собой отставку возглавляемого им высшего исполнительного органа государственной власти, роспуска представительного органа власти и др.

В 2004 - 2009 гг. прокурорами по изученным материалам не выявлено ни одного факта привлечения должностных лиц к конституционной ответственности за нарушения законов о долевом строительстве. За совершение нарушений, содержащих признаки конституционных деликтов, указанные лица привлекались к дисциплинарной либо уголовной ответственности. Это обусловлено главным образом тем, что на законодательном уровне не установлены четкий механизм привлечения к конституционной ответственности и надлежащая процедура ее осуществления.

Исходя из специфики предмета прокурорского надзора за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве жилья субъектами дисциплинарной ответственности могут быть должностные лица федеральных и региональных органов власти, а также муниципальные служащие.

Основания и порядок их привлечения к дисциплинарной ответственности определены в ст. 56 - 58 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215., ст. 27 Федерального закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152., а в части, неурегулированной данными актами, - нормами трудового законодательства.

Например, в силу ст. 38¹ Земельного кодекса Российской Федерации от 25.10.2001 № 136-ФЗ СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147. решение органа местного самоуправления о выделении земельного участка под строительство многоквартирного дома может быть принято по результатам аукциона и только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет, в случае если определены разрешенное использование такого земельного участка, основанные на результатах инженерных изысканий параметры разрешенного строительства многоквартирного дома, технические условия его подключения к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение.

Из п. 3 ч. 4 ст. 36, п. 3 ч. 1 ст. 43 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822. следует, что решение органа местного самоуправления о выделении земельного участка под строительство многоквартирного дома оформляется постановлением главы муниципального образования. Порядок подготовки проектов постановлений главы муниципального образования, как и других муниципальных правовых актов, устанавливается уставами муниципальных образований и инструкциями по делопроизводству в местных администрациях.

Поэтому муниципальный служащий, ответственный за подготовку проекта постановления главы органа местного самоуправления о выделении земельного участка застройщику для строительства многоквартирного дома, подготовивший такой проект при отсутствии протокола о результатах торгов или иной необходимой документации либо в нарушение установленного порядка подготовки проектов муниципальных правовых актов (например, без получения согласований в комитетах по строительству, архитектуре и землепользованию, земельным ресурсам и землеустройству, юридическом отделе) подлежит привлечению главой местной администрации к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей.

Стоит заметить, что из-за отсутствия в законодательстве перечня дисциплинарных проступков и мер ответственности за их совершение руководители крайне редко по собственной инициативе привлекают своих подчиненных к дисциплинарной ответственности. Чаще всего вопрос о привлечении к дисциплинарной ответственности положительно решается тогда, когда он поставлен в представлении прокурора и прокурор участвует в рассмотрении представления по существу или просит сообщить ему о принятом решении. Такая практика организации работы сложилась в прокуратурах Московской, Нижегородской, Саратовской областей, но еще не стала повсеместной.

Согласно п. 3 ст. 2.1, ст. 2.4 КоАП РФ субъектами административной ответственности являются юридические и должностные лица. Причем привлечение к административной ответственности юридических лиц не исключает возможности одновременного привлечения к административной ответственности виновных должностных лиц, в число которых, наряду с государственными гражданскими и муниципальными служащими, входят руководители некоммерческих и коммерческих организаций.

Изучение материалов прокурорской надзорной практики позволило выделить наиболее распространенные правонарушения, за совершение которых виновные лица подвергались административному преследованию как со стороны должностных лиц органов контроля, так и прокуроров:

в области использования и охраны земель: самовольное занятие земельного участка (ст. 7.1 КоАП РФ); самовольная переуступка права пользования землей, самовольный обмен земельного участка (ст. 7.10 КоАП РФ); искажение сведений о состоянии земель (ст. 8.5 КоАП РФ); использование земель не по целевому назначению (ст. 8.8 КоАП РФ).

в области охраны окружающей природной среды: несоблюдение экологических требований Содержание экологических требований при планировании, технико-экономическом обосновании проектов, проектировании, размещении, строительстве, вводе в эксплуатацию многоквартирных домов раскрыто в Положении об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду в Российской Федерации, утв. Приказом Госкомэкологии РФ от 16.05.2000 № 372 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 31.07.2000. № 31. при территориальном планировании, градостроительном зонировании, планировке территории, архитектурно-строительном проектировании, строительстве, капитальном ремонте, реконструкции, вводе в эксплуатацию, эксплуатации, выводе из эксплуатации зданий, строений, сооружений и иных объектов капитального строительства (ст. 8.1 КоАП РФ); сокрытие, умышленное искажение или несвоевременное сообщение информации Федеральный закон от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»; Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»; Постановление Правительства РФ от 14.02.2000 № 128 «Об утверждении Положения о предоставлении информации о состоянии окружающей природной среды, ее загрязнениях и чрезвычайных ситуациях техногенного характера, которые оказали, оказывают, могут оказать негативное воздействие на окружающую природную среду». о состоянии окружающей природной среды и природных ресурсов, об источниках их загрязнения или иного вредного воздействия (ст. 8.5 КоАП РФ); нарушение порядка предоставления и режима использования земельных участков в водоохранных зонах Ст. 65 Водного кодекса Российской Федерации. (ст. 8.12 КоАП РФ, ст.65 Водного кодекса РФ)

в области обеспечения безопасности строительства и надежности возводимых многоквартирных домов: нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства См. Инструкцию о порядке разработки, согласования, экспертизы и утверждения градостроительной документации (СНиП 11-04-2003), утв. Постановлением Госстроя РФ от 29.10.2002 № 150 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 14.04.2003. № 15. (ст. 9.4 КоАП РФ); нарушение установленного порядка строительства, ввода в эксплуатацию многоквартирного дома: строительство без разрешения на строительство; нарушение сроков направления в органы государственного строительного надзора извещения о начале строительства или неуведомление органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке; продолжение работ до составления актов об устранении выявленных органами государственного строительного надзора недостатков при строительстве; выдача разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию при отсутствии заключения органа государственного строительного надзора; эксплуатация многоквартирного дома без разрешения на ввод его в эксплуатацию (ст. 9.5 КоАП РФ).

в области предпринимательской деятельности: осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушениями предусмотренных разрешением (лицензией) условий (ст. 14.1 КоАП РФ); нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ); выполнение работ ненадлежащего качества (ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ); нарушение иных прав потребителей (ч. 1 и 2 ст. 14.8 КоАП РФ);

в области регулирования отношений, связанных с привлечением денежных средств дольщиков для строительства многоквартирных домов: нарушение требований законов об участии в долевом строительстве многоквартирных домов: привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права; опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, нарушение сроков опубликования и (или), размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений; непредставление в установленный срок в орган по контролю и надзору за долевым строительством многоквартирных домов отчетности, представление отчетности, содержащей недостоверные сведения (ст. 14.28 КоАП РФ);

в области налогов и сборов: нарушение срока представления сведений об открытии и о закрытии счета в банке (ст. 15.4 КоАП РФ); непредставление налоговой декларации либо нарушение сроков ее представления в налоговые органы по месту учета; непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля (ст. 15.6 КоАП РФ); грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности (ст. 15.11 КоАП РФ).

За совершение данных правонарушений установлена также налоговая ответственность (глава 16 Налогового кодекса РФ).

Согласно п. 4 ст. 108 НК РФ привлечение организации к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает ее должностных лиц при наличии оснований от административной, уголовной или иной установленной законом ответственности. Учитывая, что законодатель не препятствует привлечению налогоплательщиков одновременно к налоговой и административной ответственности, сложилась именно такая правоприменительная практика.

Например, за несвоевременное сообщение в налоговый орган по месту учета сведений об открытии или закрытии счета в банке организация подлежит привлечению к налоговой ответственности по ст. 118 НК РФ, а должностное лицо этой организации - по ст. 15.4 КоАП РФ. Тогда взыскание штрафов с юридического лица производится с его банковских счетов, а руководитель организации уплачивает штраф из личных средств.

Для определения виновности организации и ее руководителя в материалах налоговой проверки и административного производства необходимо отражать сведения об обязанностях руководителя юридического лица (налогоплательщика) и конкретных нарушениях, допущенных им.

Прокурорской практике известны случаи привлечения застройщиков и их руководителей к административной ответственности по ст. 19.1 КоАП РФ за самоуправство, не причинившее существенного вреда, и по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ за невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов.

Своевременное пресечение административных правонарушений имеет, на наш взгляд, большое превентивное значение, так как при их продолжении могут наступить общественно - опасные последствия, влекущие уголовную ответственность.

Критерием разграничения административной и уголовной ответственности является наступление последствий, в том числе тяжких, которые могут выражаться в виде причинения ущерба гражданину, существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций или охраняемым законом интересам общества или государства и т.п.

Знание прокурором вопросов уголовной ответственности позволит ему в случае обнаружения в ходе надзорной проверки признаков преступления своевременно направить соответствующие материалы в органы предварительного расследования в порядке ст. 37 УПК РФ.

К самым распространенным преступлениям в рассматриваемой сфере относятся: мошенничество (ст. 159 УК РФ), присвоение и растрата (ст. 160 УК РФ), незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК РФ), злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ), злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), самоуправство (ст. 330 УК РФ).

Юридическая оценка действий должностных лиц коммерческих организаций, которые с целью привлечения денежных средств дольщиков, не имея на то законных оснований, представляли в органы власти и местного самоуправления поддельные документы, сообщали недостоверные сведения, совершали мнимые сделки и иные противоправные действия, не вызывает трудностей у правоприменителей и квалифицируется по ст. 159 УК РФ.

Намного сложнее обстоят дела с юридической квалификацией действий руководителей застройщиков, которые, незаконно завладев денежными средствами дольщиков с целью их хищения, создавали видимость намерений исполнения инвестиционных обязательств посредством начала строительства многоквартирных домов при отсутствии на то соответствующего разрешения (так называемый «нулевой цикл» строительства).В таких случаях, несмотря на высокий риск, квартиры продавались под видом планируемого строительства многоквартирных домов на земельных участках, обремененных заселенным аварийным или ветхим жилым фондом.

Для завладения привлеченными денежными средствами застройщики предлагали покупателям квартир так называемые серые или полузаконные схемы: договоры переуступки права требования и безвозмездного кредитования, схемы с векселями, предварительные договоры купли - продажи, «карманные» паевые фонды. Получило широкое распространение подписание незаполненных договоров без проставленных сумм с последующей оплатой части стоимости квартиры «черным налом» или по фиктивным страховым договорам.

В каждом подобном случае следует изыскивать возможности пресечения использования данных схем, а также давать оценку действиям организаций, использующих эти схемы, в том числе и на предмет мошенничества, и на предмет наличия нарушений налогового законодательства.

Следовательно, даже на стадии ознакомления с рекламными роликами и текстами о низких ценах на квартиры в домах повышенной комфортности, расположенных в экологически чистых кварталах и микрорайонах с развитой инфраструктурой, быстрых сроках строительства этих домов и обеспечении их транспортной доступности, можно сделать вывод о наличии финансовых спекуляций (привлечение денежных средств без намерения исполнения договорных обязательств).

Действия указанных лиц также подлежат квалификации по ст. 159 УК РФ, поскольку имеет место хищение денежных средств под видом оформления формальной сделки. Объект мошенничества - денежные средства дольщиков, то есть чужое имущество. Объективная сторона преступления заключается в хищении их путем обмана, субъективная сторона - в наличии у виновного прямого умысла, направленного на хищение чужого имущества из корыстных побуждений.