Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Размещено на http://www.allbest.ru/

На правах рукописи

Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Идрышева Сара Кимадиевна

Москва 2012

Работа выполнена в Научно-исследовательском институте частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет»

Научный консультант Академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор М.К. Сулейменов

Официальные оппоненты:

Заслуженный деятель науки Российской Федерации доктор юридических наук, профессор Абова Тамара Евгеньевна

Заслуженный юрист Российской Федерации доктор юридических наук, профессор Вилкова Нина Григорьевна

Заслуженный работник высшей школы Российской Федерации доктор юридических наук, профессор Комиссарова Елена Генриховна

Ведущая организация: Российский университет дружбы народов

Защита состоится 23 мая 2012 года в 11.00 на заседании диссертационного совета Д 503.001.01 ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» по адресу: 117218 Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 34.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации».

Автореферат разослан «__» февраля 2012 г.

Ученый секретарь диссертационного совета, доктор юридических наук Хлестова И.О.

гражданский публичный договор казахстан

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

За истекшие со времени провозглашения независимости неполные два десятка лет законодательство стран СНГ, в том числе и Республики Казахстан, кардинально изменилось. Впервые на законодательном уровне закреплены принцип свободы договора и публичный договор. Принцип свободы договора, несмотря на его широкое содержание, в правовом государстве не может быть абсолютным, а постоянно подвергается «стеснениям и ограничениям» со стороны государства в интересах всех и каждого, во всеобщих интересах. Одним из примеров такого ограничения является введение в Гражданские кодексы стран СНГ норм о публичном договоре, что закономерно повлекло проблемы как теоретического, так и практического плана, поскольку сам термин «публичный договор» не только является относительно новым, но и оценочным понятием в праве, который должен быть разъяснен через квалифицирующие признаки названного договора, помещенные в его легальной дефиниции. Однако недостатки легального определения публичного договора влекут на практике неоднозначное понимание и применение правовых норм о нем.

Правоотношения, охватываемые нормами о публичных договорах как исключении из принципа свободы договора, составляют преобладающую часть гражданского оборота в общественно значимых сферах и касаются интересов не только отдельных лиц, но и практически всего общества. Пользуясь постоянно услугами общественного транспорта, предприятий общественного питания, розничной торговли, связи и т.п., потребители не задумываются о том, что ежедневно и ежечасно оказываются вовлеченными в сферу действия публичных договоров. Кажущаяся обыденность, «приземленность» сферы их функционирования не позволяет обществу надлежащим образом уяснить роль и место публичных договоров в соотношении с другими договорными конструкциями, основанными на принципе свободы договора.

Судебная практика в Казахстане не представлена публикациями по данной теме, отсутствуют тематические обзоры и обобщения практики рассмотрения гражданских дел, связанные с рассмотрением споров по публичным договорам.

За истекший период юридическая наука Казахстана не пополнила существенно свой арсенал теоретическими изысканиями в сфере действия публичных договоров, хотя именно они представляют, на наш взгляд, особый интерес и вызывают наиболее многочисленные проблемы, затрагивая интересы широких масс населения и хозяйствующих субъектов любого современного государства.

Актуальность темы обусловлена также тем, что институт публичного договора введен для регулирования такой области имущественных отношений, в которую вовлечены тысячи и тысячи субъектов, практически все общество, поэтому он имеет особое социальное значение, от эффективности его воздействия зависит в целом правопорядок и стабильность в государстве. Социальное значение договоров, относимых к публичным, особенно ярко проявляется в условиях постоянных инфляционных процессов, вызывает чувство социальной незащищенности населения, отрицательно влияет на динамику предпринимательской деятельности и на состояние правопорядка в целом в государстве.

В легальной дефиниции публичного договора законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, хотя это не специфичный признак любого имущественного правоотношения и не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида, а о публичном характере деятельности в легальном определении даного договора не говорится.

Значительное количество публичных договоров опосредует отношения в сфере естественных монополий, но законодательство Казахстана в данной сфере не содержит даже отсылочных норм о публичности договоров и о защите прав потребителей, научные исследования гражданско-правовых аспектов таких договоров не проводятся.

Таков далеко не полный круг обстоятельств, обусловливающих актуальность изучения проблематики нормативно-правового регулирования и практики применения публичного договора в Республике Казахстан, и послуживших основанием выбора направления диссертационного исследования.

Степень разработанности темы. К настоящему времени в Казахстане наберется едва ли с десяток научных статей иных авторов о публичном договоре в контексте ограничения принципа свободы договора. В опубликованных же работах не говорится о социальной роли публичного договора и прямой его связи с закрепленными в Конституции основными правами и свободами человека и гражданина; отсутствуют исследования о соотношении публичного договора и договора присоединения. Среди трудов научного и учебного характера вопросы о принципе свободы договора и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах, а также частично в некоторых диссертациях в рамках исследования основной темы.

Общие вопросы договорного права, предпринимательских сделок, ограничения договорной свободы и соотношения публичных и частных начал в регулировании гражданских правоотношений рассматривались в работах М.К. Сулейменова, А.Г. Диденко, Ю.Г. Басина, С.В. Скрябина, С.И. Климкина, С.О. Куанышбаевой, А.К. Калдыбаева, Г.Б. Испаевой, Е.В. Горячевой и некоторых других авторов.

В Республике Казахстан монографические исследования о публичном договоре отсутствуют, не защищена ни одна диссертация, хотя имеются несколько работ, посвященных отдельным видам публичных договоров. Так, в 2000 г. диссертантом была опубликована монография «Правовые проблемы договора энергоснабжения» и в 2002 г. на эту же тему была защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук; в 2006 г. была опубликована монография «Договор возмездного оказания образовательных услуг». В 2008 г. Г.Л. Нуртаевой была защищена диссертация на тему «Договор газоснабжения», в которой один подраздел был посвящен рассмотрению теоретических вопросов о публичном договоре. В 2009 г. принципу свободы договора посвящено диссертационное исследование А.А. Нурмагамбетова на тему «Реализация принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан». Иные договоры, рассмотренные в настоящей работе, практически не исследовались в Казахстане.

В науке отечественного гражданского права отсутствуют фундаментальные монографические работы также по общим вопросам договорного права. Изложенное дает основание для вывода о явно недостаточной степени разработанности института публичного договора, хотя история развития права свидетельствует о том, что в эпоху кардинальных экономических реформ появляется насущная необходимость в научном осмыслении новых договорных правоотношений.

В российской дореволюционной цивилистике исследования вопроса о свободе договора и его ограничениях проводились, например, следующими учеными: А.И. Каминкой, Д.И. Мейером, К.П. Победоносцевым, И.А. Покровским, Г.Ф. Шершеневичем. В юридической литературе советского периода исследования на тему о свободе договора практически не проводились.

В современной Российской Федерации публикуется множество статей, фундаментальных научных трудов, защищены и продолжают представляться на защиту диссертации по различным аспектам договорного права в целом, принципа свободы договора и публичных договоров в частности. Верховный и Высший Арбитражный Суды Российской Федерации систематически обнародуют тематические обзоры и решения по отдельным спорам о публичных договорах.

Публичный договор является новым правовым институтом, поэтому в трудах дореволюционных российских ученых и в советской юридической литературе он не нашел отражения, первые публикации о нем появились чуть более полутора десятка лет назад. Публичному договору в странах СНГ посвящены диссертационные работы Г.А. Калашниковой, Е.А. Мищенко, С.Н. Костиковой, О.С. Левченко и некоторых других авторов; договору присоединения посвящена диссертация А.В. Цыпленковой. Несмотря на такую разработанность проблем публичного договора, существует много дискуссионных вопросов и пробелов.

Целью диссертационного исследования является раскрытие правовой природы публичного договора как исключения из общего принципа свободы договора и рассмотрение пределов ограничений свободы договора в договорах, подпадающих под признаки публичного договора, с исследованием вопросов теории и практики его применения, на основе комплексного анализа отечественного законодательства и практики его применения, а также доктринальных позиций, и на этой основе разработка предложений о дальнейшем совершенствовании механизма юридического регулирования общественных отношений в сфере действия публичного договора.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:

- рассмотреть роль принципов гражданского права в регулировании правоотношений, охватываемых нормами о публичном договоре, с учетом деления их в теории права на принципы-нормы и принципы-идеи;

- исследовать вопросы ограничения принципа свободы договора в свете соотношения частных и публичных начал в регулировании договорных правоотношений и определить цель вмешательства государства в частные правоотношения путем ограничения принципа свободы договора и введения института публичного договора;

- исследовать развитие института публичного договора в праве зарубежных стран и Республики Казахстан как способа ограничения свободы договора;

- определить признаки публичного договора, позволяющие среди множества договорных конструкций выявить те из них, к которым должны применяться правила о публичном договоре;

- определить правовую природу договора присоединения, поскольку в теории гражданского права он называется самостоятельным видом в классификации договоров;

- рассмотреть вопрос об имущественной ответственности субъектов публичного договора с учетом положения о том, что в основном обязанной стороной таких договоров являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, обязанные нести полную имущественную ответственность на началах риска;

- исследовать договоры, прямо названные законодателем в качестве публичных в целях выявления наличия или отсутствия в них установленной путем научного анализа совокупности признаков публичного договора;

- рассмотреть договоры, имеющие элементы публичных договоров, но не названные таковыми законодателем;

- разработать предложения и рекомендации, направленные на совершенствование законодательства и практики его применения в указанной области.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся между субъектами гражданских правоотношений в связи с заключением, исполнением и прекращением публичных договоров.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере действия публичного договора, и практика их применения, в том числе судебная практика, использованная для подтверждения теоретических выводов и обоснования рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Методологической базой исследования послужил комплекс философских, общенаучных и частнонаучных методов познания, в том числе диалектический, системно-структурный, функциональный, сравнительно-правовой, формально-юридический и конкретно-социологический анализ. При этом изучаемый объект исследовался через совокупность его признаков, путём построения логических цепочек - от общего (абстрактного) к частному (конкретному) и наоборот.

Теоретическая основа исследования. Для разработки темы диссертации была изучена соответствующая философская, социологическая, теоретико-правовая, гражданско-правовая и другая юридическая литература, включая работы дореволюционных российских ученых-цивилистов в области гражданского права. Учитывая специфику темы диссертационного исследования, в работе использованы монографические работы дореволюционных российских ученых Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича и других. Их труды, переизданные в 1995-2002 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

При исследовании темы были использованы труды казахстанских ученых Ю. Г. Басина, А. Г. Диденко М. К. Сулейменова; диссертационные работы, статьи, доклады К. Алимжан, И. В. Амирхановой, Д. А. Братусь, Е. В. Горячевой, С. З. Зиманова, Т. Г. Квятковской, С. И. Климкина, Е. Ю. Коваленко, С. О. Куанышбаевой, С. В. Лобач, Р. Н. Мамырбаева, А. А. Нурмагамбетова, Г. Л. Нуртаевой, Е. Б. Осипова, С. В. Скрябина, Е. В. Трачевой и других.

В работе были использованы также монографии, диссертации, учебные пособия, статьи, доклады ученых из стран ближнего зарубежья Д. Акопян, С. С. Алексеева, Н. П. Асланян, В. А. Белова, Т. В. Боднар, Е. Ю. Борзило, М. И. Брагинского, А. Б. Венгерова, В. В. Витрянского, В. Витушко, В. В. Голубцова, В. П. Грибанова, А. С. Громова, Э. С. Гудкова, П. Д. Гуйван, С. В. Дедикова, С. В. Дорохина, А. Е. Ефимова, Л. Г. Ефимовой, К. И. Забоева, А. А. Запруднова, И. А. Зенина, А. С. Ивановой, В. В. Иванова, Г. В. Иванова, О. С. Иоффе, М. Ф. Казанцева, Г. А. Калашниковой, Ю. Х. Калмыкова, Т. В. Кашаниной, Н. И. Клейн, М. Ю. Козловой, Е. Г. Комиссаровой, А. Д. Корецкого, С. Н. Костиковой, А. Кубко, М. И. Кулагина, М. А. Лактаевой, Т. В. Лариной, О. С. Левченко, М. Ф. Лукьяненко, А. Л. Маковского, Е. А. Мищенко, Н. Л. Морозова, В. С. Нерсесянц, И. Б. Новицкого, А. А. Райлян, Е. В. Салогубовой, Г. А. Свердлык, Б. Н. Сейнароева, М. С. Синявской, А. Н. Танаги, Ю. А. Тихомирова, Ю. К. Толстого, К. Ю. Тотьева, А. В. Цыпленковой, Б. Б. Черепахина, К. Чернышева, В. Ф. Яковлева и других.

В целях изучения законодательства и практического опыта стран дальнего зарубежья были использованы труды Х. Кётц, Р. Книпер, Р. Саватье, К. Цвайгерт, а также научно-практические и учебные пособия российских авторов и коллективов авторов об исследовании зарубежного законодательства.

Иные научные труды, касающиеся отдельных договорных конструкций, приведены нами в соответствующих разделах работы. Взгляды, мнения, точки зрения ученых на предмет исследования рассматривались в работе как непосредственно, на основе их собственных трудов, так и опосредованно, в их интерпретации, изложенной в научной литературе.

Нормативной основой исследования выступают положения Гражданского кодекса, иных законов и подзаконных нормативных правовых актов Республики Казахстан, а также гражданское законодательство Российской Федерации, Украины, Беларуси, Молдовы, Армении и некоторых зарубежных стран, в частности - Германии (Гражданское уложение Германии в переводе на русский язык), Франции, Италии, Нидерландов и т. д. Законодательство зарубежных стран изучалось также опосредованно, в частности, через труды К. Цвайгерт, Х. Кётц, учебно-практический комментарий Гражданского кодекса Франции, монографии авторского коллектива под руководством В. В. Залесского, И. А. Зенина, диссертацию М. С. Синявской и другие источники.

Эмпирической основой исследования являются материалы отечественной и зарубежной правоприменительной и хозяйственной практики.

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что в ней впервые в СНГ и казахстанской юридической науке проведено комплексное научное исследование института публичного договора в контексте ограничения свободы договора в гражданском праве в теоретическом и в практическом аспектах.

Отличие нашей работы от имеющихся аналогичных работ на данную тему заключается в том, что она представляет собой первое в Казахстане и одно из первых в СНГ комплексных исследований о публичном договоре в гражданском праве, проблемах теории и практики его применения. Имеющиеся исследования на эту тему не охватывают всей совокупности понятия, содержания, признаков и иных условий публичного договора как исключения из принципа свободы договора. Многие авторы, признавая необходимость распространительного толкования перечня публичных договоров, не выходят за рамки договоров, названных публичными законодателем. В настоящей работе впервые в СНГ сделана попытка обозначить и проанализировать более широкий круг договорных отношений, охватываемых нормами о публичном договоре.

В диссертации рассматриваются не только общетеоретические вопросы о принципе свободы договора, об институте публичного договора в гражданском праве, но и предлагается иная классификация признаков публичных договоров, позволяющая относить к их числу многие не названные законодателем публичными договоры и, наоборот, критически отнестись к поименованным таковыми казахстанским законодателем договорам. Научная новизна заключается в том, что в данной работе впервые на основе научного анализа приводится обоснование необходимости отнесения к публичным договорам около 10 различных договоров, не поименованных законодателем Казахстана и цивилистической наукой таковыми, поскольку невозможно поименно перечислить в законе все публичные договоры.

Научная новизна данной работы заключается также в рассмотрении публичного договора как ограничении принципа свободы договора с позиций социального характера договоров в охватываемой им сфере. На этом основании делается вывод о цели ограничения свободы договора, т. е. вмешательства публичной власти в гражданские правоотношения путем введения института публичного договора, как необходимости достижения социальной справедливости в обществе. Имеющиеся научные разработки о соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании общественных отношений не дают ответа на вопрос о цели вмешательства публичной власти в частные правоотношения.

Новизна присутствует в критическом отношении автора к легальному закреплению основных начал гражданского законодательства, выявлении несистемности и неполноты изложения принципов гражданского законодательства. Новым является рассмотрение в работе содержания термина «публичный характер деятельности» обязанной стороны публичного договора, который законодателем не обозначается и не раскрывается. Предлагается новый подход к конструкции легального определения публичного договора, позволяющий полнее учитывать его классифицирующие признаки и влекущий большую формальную определенность данного понятия.

Публичный договор рассматривается как свойство определенных договоров, отличающихся от признаков консенсуальности, реальности и других свойств.

Новизна заключается в определении признаков публичного договора как совокупности его свойств, а не одного только свойства.

В науке гражданского права сформировано неверное, по мнению автора, представление о договоре присоединения, что послужило поводом для обоснования нового подхода к пониманию юридической сущности договора присоединения, признание данного договора не самостоятельным видом договора, а лишь способом заключения множества однотипных договоров, направленных на опосредование отношений с массовым потребителем товаров, работ и услуг.

Комплексный и законченный характер исследования позволил сделать существенные выводы относительно механизма регулирования публичных договоров в Республике Казахстан, выявить пробелы и противоречия в нормативно-правовом регулировании данного договора, внести предложения по их устранению. Автором подготовлен Проект нормативного Постановления Верховного Суда РК о применении судами законодательства о публичном договоре (Приложение А).

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Категория «публичный договор» относится к оценочным понятиям в праве, не достаточно апробированным в хозяйственной и правоприменительной практике. Поэтому с учетом положения о воздействии публичных договоров на большие массы потребителей, влекущем необходимость установления публичного порядка в обществе в целом, а не только в конкретном договорном правоотношении, при заключении, исполнении публичных договоров и разрешении споров судами в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РК необходимо руководствоваться основными началами гражданского законодательства. Содержание же статьи 2 ГК РК «Основные начала гражданского законодательства» дает основание говорить о неполноте закрепления нормативных принципов гражданского права, поскольку помещение в Главе 1 ГК РК специальной статьи с таким названием предполагает наполнение ее соответствующим исчерпывающим содержанием. Так, в пунктах 2 и 3 данной статьи законодателем помещены нормы о признаках метода правового регулирования, что выходит за рамки содержания данного структурного элемента законодательного акта. В то же время общепризнанные наукой гражданского права в качестве принципов разумность, добросовестность и справедливость, имеющие ключевое значение при регулировании правоотношений с участием массового потребителя, помещены в другой статье, применительно только к осуществлению гражданских прав, и названы термином «требования». В связи с чем предлагается перенести принципы добросовестности, разумности и справедливости из статьи 8 «Осуществление гражданских прав» в статью 2 ГК РК, что позволит восполнить систему основных начал гражданского законодательства и более четко сориентирует юридическую практику на необходимость их соблюдения, а также исключить из данной статьи нормы о методах правового регулирования, как выходящие за рамки «основных начал». Обосновывается, что на стадии реализации права должны применяться как нормативные принципы, закрепленные в статьях под названиями «принципов» или «основных начал», так и принципы, признаваемые таковыми наукой и обычаями делового оборота.

2. В правоотношениях с участием неограниченного круга субъектов, как в публичных договорах, принцип свободы договора подлежит законодательным ограничениям. Помимо называемых законодателем ограничений на преддоговорной стадии и стадии заключения договора, ограничения присутствуют также и на стадиях исполнения, изменения и прекращения договора, т. к. основная масса публичных договоров, имеющих место в сфере естественных монополий и регулируемых рынков, рассчитана на реальное и непрерывное исполнение, носит длящийся характер, поэтому исполнение договора не влечет его прекращения; невозможно изменение и прекращение обязательства путем предоставления отступного, новации, зачетом встречных требований и т. п. Целью вмешательства публичной власти в частные правоотношения путем введения института публичного договора с установлением ограничений является реализация принципа социальной справедливости, что оказывает влияние в целом на стабильность в обществе и правопорядок в государстве.

3. В развитых государствах для обозначения правоотношений, опосредуемых различными терминами - «публичный договор» и «договор присоединения» - казахстанского Гражданского кодекса, применяются единые термины: «потребительский договор», «продиктованный договор» (Германия), «принудительный договор» (Великобритания), «договор присоединения» (Франция) и т. п. Поэтому договор присоединения не является самостоятельным, обособленным видом договоров содержательной направленности, это лишь способ заключения публичных («обязательных») и иных («свободных») договоров, рассчитанных на массового потребителя. Облечение публичного договора в форму договора присоединения облегчает процедуру заключения множества однотипных договоров.

Признание договора присоединения способом заключения публичного договора устраняет споры о конкуренции норм статей 387 и 389 ГК РК, а потребители в публичном договоре получат дополнительные возможности защиты своих интересов, предусмотренные пунктом 2 ст. 389 ГК РК. При этом под формулярами и стандартными формами предложено понимать как письменные документы с названием «договор», так и с названием «квитанция», «билет», «чек», и т. д. , а также нормативные правила, стандарты, положения, закрепляющие существенные условия соответствующих публичных договоров.

4. В системе классификации договоров публичный договор занимает особое место, будучи выделенным нами по классификационному основанию ограничения принципа свободы договора, относится к признакам (свойствам) гражданского правового договора (признак публичности). Однако если определение других договорных признаков - реальности, консенсуальности, срочности, бессрочности и т. п. не представляет особой сложности, то выявление в том или ином договоре признаков публичного договора представляет определенную сложность. Кроме того, по сравнению с другими договорными признаками, признак публичности договора имеет практическое значение, влекущее серьезные правовые последствия для обязанной стороны договора в виде ограничений принципа свободы договора путем установления обязываний, запретов и дозволений, а также меры по защите слабой стороны договора, в связи с чем публичный договор имеет и социальное значение, в отличие от иных свойств гражданско-правового договора.

Проблемы выявления признака публичности договора вызваны также оценочным характером самого термина и недостатками легального определения публичного договора в конструкции пункта первого статьи 387 ГК РК, где недостаточно четко отображены квалифицирующие признаки договора, акцент смещен на указание деятельности доминирующей стороны по передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг вместо указания на публичный характер ее деятельности; использовано выражение «заключенный договор», что противоречит нормам последующих пунктов данной статьи; в качестве обязанной стороны договора названа только «коммерческая организация»; перечислены бессистемно несколько сфер деятельности в качестве примеров публичных договоров с неисчерпывающим их перечнем путем применения словосочетания «. . . и. т. д. ». В связи с изложенным предлагается авторское определение публичного договора, учитывающее приведенные недостатки правовой конструкции.

5. В силу различных причин невозможно исчерпывающим образом поименовать в настоящее время публичными все договоры, подлежащие отнесению к таковым. Для решения вопроса об отнесении того или иного договорного обязательства по направленности действий к публичному договору, в процессе юридической практики и правоприменительной деятельности необходимо выявление системы, совокупности признаков, лишь одновременное наличие которых свидетельствует о публичности договора. В дальнейшем легальное поименование договоров публичными следует производить по результатам сложившихся научных результатов и практики применения законодательства.

5.1. Первым из признаков является публичный характер деятельности доминирующей стороны правоотношения, из которого вытекают ограничения принципа свободы для данной стороны в виде обязательности заключения договора с каждым, кто обратится; запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим, заключения договора на одинаковых условиях со всеми обратившимися. Однако в легальной дефиниции публичного договора об этом не говорится, в большинстве научных исследований такой связи не прослеживается, называется только следствие, без указания причины. Тогда как вне публичного характера деятельности законодатель не может вмешиваться в частную деятельность «коммерческой организации» и устанавливать для нее названные выше ограничения.

Публичный характер деятельности субъекта выражается через категорию публичного интереса, который определяется совпадением интересов индивида с интересами групп, социальных общностей, а через них - всего общества, который и дает законодателю право устанавливать ограничения и пределы свободы, в том числе и предпринимательской деятельности. Деятельность обязанной стороны имеет быть востребованной систематически, непрерывно, постоянно, неограниченным кругом лиц, что также обусловливает наличие публичного интереса.

5.2. Следующим признаком публичного договора является особенность его субъектного состава, заключающаяся в том, что на стороне «коммерческой организации» выступают коммерческие юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также некоторые некоммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью. Поэтому правильным будет именовать доминирующую сторону как «лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью». Контрагентом «коммерческой организации» могут быть не только физические лица, использующие «товар» для личных, бытовых и семейных надобностей, но и юридические лица и индивидуальные предприниматели, использующие «товар» для производственных, предпринимательских целей. Данное положение обосновано путем рассмотрения в качестве примеров договоров перевозки грузов транспортом общего пользования, хранения, энергоснабжения, оказания услуг связи и т. д. , прямо названных публичными в законе.

Другой особенностью данной стороны, именуемой «потребителем» в широком смысле, является неограниченный по количеству круг лиц (физических и юридических), что обусловливает социальный характер публичного договора, воздействие его на правопорядок в обществе в целом.

5.3. Следующий признак публичного договора - это наличие публичной оферты, которая может быть как устной, так и письменной, во многих случаях устанавливается законом и уставными целями обязанной стороны.

5.4. Заключение договора способом присоединения к варианту, разработанному оферентом - доминирующей в договоре стороной, или закрепленному в нормативных правовых актах, является четвертым признаком публичного договора.

5.5. Заключение договора по одинаковым ценам (тарифам, ставкам) за единицу «товара» с определенными категориями потребителей, кроме случаев предоставления льгот законодателем или самой «коммерческой организацией» определенным их группам, при отсутствии признаков дискриминации по полу, расовой и иной принадлежности и т. д.

Приведенные пять признаков являются обязательными для всех договоров, должных быть квалифицированными в качестве публичных.

Следующие признаки могут присутствовать не во всех публичных договорах, их можно назвать дополнительными признаками. Это:

5.6. издание Правительством типовых договоров и правил, детально регламентирующих права и обязанности сторон;

5.7. применение законодательства о защите прав потребителей (в узком смысле) в случаях, когда в их роли выступают лица, приобретающие товары, работы или услуги в непредпринимательских целях;

5.8. обязательность заключения договора для самих потребителей.

6. Несмотря на открытый перечень публичных договоров, казахстанская юридическая наука и судебная практика не определяют помимо уже поименованных таковыми ни одного иного договора публичным, что отрицательно сказывается на состоянии правопорядка, защиты конституционных прав индивидов. На основе применения выявленных выше признаков публичного договора обосновывается отнесение к числу публичных договоров большого массива иных договорных конструкций: об обязательном страховании, оказании обязательных аудиторских услуг, банковского счета, банковского вклада, перевода денег, оказания услуг по платежным карточкам, возмездного оказания образовательных услуг, некоторых видов договора хранения, обязательной лоцманской проводки; договоров на оптовом рынке электрической энергии, иных договоров в сфере естественных монополий и регулируемых рынков.

Вместе с тем анализ поименованного законодателем публичным договора о депонировании произведений, являющихся объектами авторского права (ст. 979 ГК РК) свидетельствует об отсутствии в данном правоотношении признаков публичного договора и соответственно о необходимости исключения его из числа публичных, поскольку в данном случае имеет место смешение публичного договора и публичных услуг государства, предусмотренных Реестром государственных услуг. В связи с чем легальное поименование договоров публичными следует производить по мере накопления опыта хозяйственной, судебной практики и научных исследований соответствующих договорных сфер.

7. В публичных договорах при применении норм об ответственности обязанной стороны в сфере естественных монополий и регулируемых рынков неприменимо общее правило, закрепленное в п. 2 ст. 354 ГК РК о том, что в случае неисполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, так как исполнение в основном должно быть только реальным; невозможно прекращение договора даже по вине «коммерческой организации», являющейся субъектом естественной монополии или регулируемого рынка. Гражданско-правовая ответственность «коммерческой организации» в законодательстве закреплена в форме ограниченной ответственности, тогда как одним из признаков предпринимательской деятельности является повышенная ответственность предпринимателей и предпринимательский риск. Необходимо конструирование ответственности коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей в публичных договорах в сфере естественной монополии и регулируемых рынков по принципу полной имущественной ответственности.

8. Договоры в сфере естественных монополий и регулируемых рынков являются публичными договорами, что подтверждается на примерах договора энергоснабжения, оказания услуг связи, перевозки железнодорожным транспортом, и других. Однако законодательные акты в данной сфере не содержат норм об этом, в связи с чем в Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках» необходимо внести норму о публичном характере договоров в регулируемых им сферах общественных отношений. Указанные дополнения необходимы для единообразия в толковании соответствующих норм правоприменителями и хозяйствующими субъектами и в целях надлежащей защиты прав всех контрагентов доминирующей в правоотношении стороны.

Теоретическая значимость работы состоит в том, что проведенное исследование и его положения могут пополнить теорию гражданского права по вопросам свободы договора и ее пределов; публичного договора в части его понятия, признаков, видов; о договоре присоединения и т. д.

Результаты настоящего исследования могут также способствовать совершенствованию научных представлений о порядке и способах заключения публичных договоров, их исполнения и урегулирования разногласий; могут быть использованы для дальнейших научных исследований в рассмотренных областях. Сформулированные в диссертации выводы, рекомендации и предложения дополняют и развивают теорию современного договорного права и могут служить основой для дальнейшей разработки вопросов совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей договорные отношения участников имущественного оборота.

Практическое значение результатов диссертации состоит в том, что выводы автора способны оказать влияние на единообразное применение норм о публичных договорах и договорах присоединения в судебной практике, в законопроектной деятельности. Материалы диссертации могут использоваться в деятельности юридических служб хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, а также обществ защиты прав потребителей. Кроме того, данные материалы могут быть использованы в процессе преподавания курсов гражданского права, предпринимательского права, гражданского процесса, спецкурсов по договорному праву, другим разделам указанных дисциплин в учебных заведениях по юридическим специальностям.

Апробация результатов исследования.

Диссертация была подготовлена в НИИ частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет», прошла обсуждение на совместном заседании НИИ частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет» с кафедрой частно-правовых дисциплин Каспийского общественного университета (г. Алматы), а также отдела гражданского законодательства и процесса Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации»; доложена на заседании секции диссертационного совета. В целях апробации результатов исследования автором был проведен опрос судей.

Основные положения диссертации были представлены в качестве докладов на 12 международных и двух республиканских научных конференциях в период с 2004 по 2011 годы. Кроме того, результаты научных исследований нашли отражение в более 40 научных статьях и двух монографиях автора общим объемом свыше 60 п. л. Из них 9 статей опубликовано в ведущих рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования Российской Федерации; свыше 20 статей опубликовано в 10 казахстанских журналах, рекомендованных Комитетом по контролю в сфере образования и науки МОН РК, а также свыше 10 статей в аналогичных зарубежных изданиях.

Результаты исследования применяются автором при чтении лекций по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Защита гражданских прав», «Возмездное оказание услуг», «Теория и практика применения гражданского и гражданского процессуального законодательства», «Нотариат», «Договоры купли-продажи», а также в процессе научной, экспертной и законопроектной деятельности в научно-исследовательских институтах КазГЮУ и Институте законодательства Республики Казахстан. В том числе диссертантом были выполнены аналитические справки по законам РК «Об электроэнергетике» и «Об энергосбережении». С 2006 года диссертант систематически принимает участие в экспертизе и разработке законопроектов, в частности, «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам электроэнергетики, инвестиционной деятельности субъектов естественных монополий и регулируемого рынка», «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам железнодорожного транспорта», «О теплоэнергетике», «Об электроэнергетике» и других.

Структура диссертации. Диссертация состоит из перечня обозначений и сокращений, введения, трех разделов, заключения, списка использованных источников общим объемом 434 стр. , а также приложения.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении работы обосновывается актуальность темы исследования, определяются его предмет, цель, задачи исследования, теоретическая, нормативная, эмпирическая и методологическая база работы, раскрывается научная новизна диссертации, ее теоретическое и практическое значение; формулируются положения, выносимые на защиту, а также содержатся сведения об апробации научных результатов.

Первый раздел «Соотношение публичных и частных начал в регулировании гражданских правоотношений в Республике Казахстан» содержит три подраздела.

В подразделе 1. 1 «Принципы гражданского права и их роль в регулировании договорных правоотношений» гражданско-правовой договор рассматривается как инструмент, регулирующий экономические отношения равноправных субъектов. Путем применения конструкции договора реализуются на практике частные интересы отдельных товаропроизводителей в широком смысле этого слова, что и является воплощением свободного волеизъявления, стимулом дальнейшего развития гражданского оборота и общества в целом.

В классификации договоров со времен римского частного права по признаку их целевой направленности выделяются договоры, направленные на передачу имущества в собственность или в иное вещное право, либо в пользование, договоры о выполнении работ и об оказании услуг. Данное деление договоров как обязательств по направленности действий составляет ныне их основную, «базовую» классификацию, которая применена в третьем разделе диссертации. Особое значение для целей настоящей работы имеют предпринимательские договоры, так как стороной публичных договоров, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, являются в большинстве своем лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Публичный договор в общей классификации договоров выделен на уровне договора- правоотношения, в основу его выделения положен критерий особого признака определенных групп договоров по направленности действий.

По общему правилу, свободное и согласованное волеизъявление составляет суть договорных правоотношений. В связи с этим рассмотрены вопросы о принципе свободы договора в гражданском праве, предоставляющем субъектам гражданских правоотношений возможность регулирования имущественных отношений не только посредством нормативных правовых актов, но и посредством договорных норм.

Наиболее значимой представляется роль принципа свободы договора и иных принципов гражданского права в толковании и применении правовых норм, что особенно важно в сфере применения норм о публичном договоре, где имеется множество оценочных терминов. Поэтому в диссертационном исследовании значительная роль отводится судебной практике, так как именно на правоприменителя возлагается не совсем простая обязанность толкования и применения норм права. В соответствии со ст. 5 ГК РК в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется аналогия закона. А при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права). При этом термины «основные начала гражданского законодательства» и «принципы» рассматриваются в диссертации в качестве синонимов.

Помещение законодателем в первой Главе ГК РК самостоятельной статьи с названием «Основные начала гражданского законодательства» дает основание полагать, что перечень таких «начал» в данной статье является исчерпывающим, однако содержание ее не оправдывает ожидания. Основные начала в статье 2 ГК РК изложены нелогично, в частности, принцип свободы договора представлен несколькими нормами, в ней помещены и нормы о методе правового регулирования (пункты 2 и 3), а такие общепризнанные наукой гражданского права принципы, как разумность, добросовестность и справедливость помещены в другой статье и названы термином «требования». В работе делается вывод о том, что правовые принципы складываются из принципов законодательства и принципов, не закрепленных в законодательстве под таким названием, но признаваемых принципами юридической наукой (принципы-идеи). Таковыми являются принцип социальной справедливости, принципы добросовестности и разумности, принцип нерасторжимости договоров и другие.

На основании изложенного предлагается перенести принципы добросовестности, разумности и справедливости в статью 2, что позволит восполнить систему принципов гражданского права и более четко сориентирует субъектов гражданского права и правоприменительную практику на необходимость их соблюдения, а также освободить данную статью от излишних норм, выходящих за рамки «основных начал».

Изучение законодательных актов советского периода (Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. , Гражданский кодекс Казахской ССР 1964 г. , Основы гражданского законодательства 1991 г. ) показало, что в них отсутствуют нормы о принципах вообще и о свободе договора в частности. В учебных пособиях и научных трудах по гражданскому праву до середины 90-х годов ХХ века также отсутствуют сведения о принципе свободы договора, первые работы об этом появились только после принятия общей части ГК РК. Поэтому делается вывод об относительной новизне нормативного принципа свободы договора.

Подраздел 1. 2 «Содержание принципа свободы договора и его ограничения в гражданском праве» включен в структуру работы в связи с необходимостью в дальнейшем использования его результатов при характеристике публичного договора как ограничения данного принципа.

Одной из сфер применения общенаучной и философской категории «свобода» является принцип свободы договора в гражданском праве. В предыдущих общественно-экономических формациях проблема свободы договора в ее современном понимании не возникала, она появилась вместе с развитием техники, технологий, экономики и общества в целом.

В современный период на свободу волеизъявления в значительной степени влияет стандартизация содержания договоров. Огромное количество индивидуальных договоров заключается на основе «общих условий заключения сделок» (в зарубежном законодательстве), «типовых договоров» (в законодательстве стран СНГ) и т. п. В таких договорах вместо буквального согласования воль участников присутствует условное согласие, так как одна из сторон не участвует в согласовании общей воли.

Принцип свободы договора не является безграничным, законодатель вводит ограничения свободы договора как путем создания императивных правовых норм, так и путем установления общих пределов осуществления гражданских прав. Введение института публичного договора также является случаем ограничения договорной свободы в гражданском праве. Поэтому такие элементы содержания принципа свободы договора, как свобода заключения договора, свобода выбора партнера и свобода установления условий договора в публичном договоре подвергаются ограничениям,

Как известно, свобода договора является общим условием гражданского оборота, а ограничение данного принципа - исключением из этого общего правила. Однако публичные договоры имеют место в различных сферах экономической деятельности, а потому сфера ограничения договорной свободы на самом деле представляется достаточно широкой.

В подразделе 1. 3 «Критерии введения публичных начал в регулирование договорных правоотношений» рассматривается связь вопросов о принципе свободы договора и публичном договоре как исключении из данного нормативного принципа с вопросами взаимоотношения частных и публичных начал в правовом регулировании, с вопросами о роли публичной власти в регулировании экономики в широком смысле и степени ее вмешательства в частные дела. Публичный договор является одним из ярких примеров сочетания частных и публичных начал в правовом регулировании гражданских правоотношений. Интрига заключается в том, что законодатель четко не обозначает, какие именно договоры следует отнести к публичным, не очерчивает их четкий круг, а отсюда и возникают проблемы теории и практики. Сам термин «публичный договор», являясь в свою очередь оценочным, априори свидетельствует о наличии публичного элемента в правовом регулировании общественных отношений.

Анализ публикаций по данному вопросу позволил сгруппировать несколько направлений исследования проблем, в том числе об определении критериев деления права на частное и публичное; о степени вмешательства публичного права в сферу частного права. Однако для правильного применения норм о публичном договоре как ограничении принципа свободы договора необходимо объективно установить ту грань, «золотую середину», которая удовлетворяла бы интересам и публичной власти, и частных лиц.

Представляется, что гранями (критериями) вмешательства публичной власти в частные правоотношения являются установление определенного баланса противоположных интересов «потребителей» и «коммерческих организаций», защита слабой стороны правоотношения путем юридического уравнивания фактического экономического неравенства сторон. Целью же такого вмешательства и установления ограничений является установление социальной справедливости. Право - это социальный институт, отсюда и его предназначение к установлению и поддержанию именно социальной, а не абстрактной, справедливости. Публичные договоры - это сфера общественных отношений, в которой наиболее ярко проявляется противоположность интересов сторон, направленность на неограниченный круг субъектов, поэтому достижение максимальной сбалансированности, а не только формального равенства противоположных интересов и представляется воплощением принципа социальной справедливости. Другой стороной социальной справедливости является также максимальная совместимость индивидуальных и коллективных интересов, осознанная на правовом уровне, а не на уровне субъективного эгоизма отдельной личности.

В международном праве главной целью ограничений называется охрана основных ценностей в обществе, выраженных формулой «общее благосостояние». Мы понимаем под общим благосостоянием благосостояние «каждого и всех», но для достижения такого положения участники общества должны ощущать состояние всеобщей справедливости, а именно социальной справедливости.

Второй раздел «Публичный договор как институт гражданского права» включает в себя пять подразделов и посвящен рассмотрению таких элементов правового института, как понятие, признаки публичного договора, особенности субъектного состава, ответственность сторон.

Публичный договор как институт гражданского права - это совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих договорные правоотношения в сферах экономической деятельности, где существует экономическое неравенство сторон, требующее установления дополнительных правовых гарантий для потребителей. Нормы о публичном договоре «рассыпаны» в различных нормативных правовых актах, основным из которых является Гражданский кодекс РК.

Подраздел 2. 1 «Развитие института публичного договора в зарубежном праве и Республике Казахстан» посвящен рассмотрению вопросов его становления и развития в законодательстве развитых зарубежных стран, некоторых стран СНГ и Республики Казахстан, т. к. учёт тенденций развития зарубежного законодательства имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

После Великой Французской революции в Европе стали формироваться новые представления о сути общественных отношений, в частности, о том, что разумно действующая свободная личность путем свободного волеизъявления на основе заключаемых с другими такими же свободными лицами договоров решает вопрос о том, принимает ли она на себя ответственность по отношению к этим либо третьим лицам, и в каком объеме. Впоследствии экономический и социальный прогресс заставлял классический либерализм сдавать одну позицию за другой, мир «социализировался»; договоров приходилось заключать все больше и больше и переговоры об условиях каждого из них отдельно признавались бессмысленными. Поэтому исполнители, чья деятельность была сопряжена с постоянным заключением договоров, стали в одностороннем порядке определять свои стандартные условия и фиксировать их в формулярах и иных стандартных формах, которые вручались потенциальному контрагенту, за ним предполагалось лишь право на согласие с ними, такие договоры были названы зарубежными учеными «продиктованными», «принудительными».