Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Принятие Европейской Конвенции о правах человека оказало важнейшее воздействие и на законодательство признавших ее государств. Основная идея Конвенции - это признание индивида высшей ценностью, а нормальный правопорядок понимается как реализация прав индивида, индивидуальных благ и прав, что логически ведет и к реализации общего (общественного) блага.

Важные изменения в деле прогрессивного развития законодательства о «принудительных» и «продиктованных» договорах в Европе и США произошли, начиная с 70-х годов ХХ века, что вызвано все более активным развитием техники по сравнению с началом ХХ века, появлением новых видов общественных отношений, требующих их опосредствования экономичными правовыми способами. К принятию адекватных мер на международном уровне понудили злоупотребления производителей и продавцов, невозможность рядовому потребителю защитить свои права в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей контрагентами. 5 апреля 1993 г. была одобрена Директива Совета Европейского Союза о недобросовестных условиях договоров с потребителями, в Приложении к которой дан обширный перечень конкретных недобросовестных условий. Полагаем, что и казахстанскому законодателю следует перенять такой опыт.

В англо-саксонской системе права такие договора называют принудительными договорами и также подвергают их особому правовому регулированию. Так, в США предусмотрен запрет на печать в бланках условий договора мелким шрифтом и на оборотной стороне текста договора, так как основные условия, имеющие существенное значение для потребителя, должны быть только на лицевой стороне, и выделены крупным шрифтом, чтобы нельзя было обмануть потребителя даже с помощью техники.

Таким образом, провозвестником появления в законодательстве стран СНГ норм о принципах свободы договора, публичных договорах, договорах присоединения, принципов справедливости, разумности, добросовестности послужили идеи европейского права, а прообразом публичного договора явились так называемые принудительные и иные «несвободные» договоры в европейском праве.

Понятие публичного договора впервые в качестве поименованного договора легально введено в Гражданский кодекс РК лишь 27 декабря 1994 г. , что позволяет говорить о новизне данного института. Публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, поскольку он «выпадает» из строя широких диспозитивных возможностей, предоставляемых субъектам в соответствии с принципом свободы договора. Однако действие принципа свободы в публичных договорах не исключается абсолютно, оно присутствует, но в ограниченном объеме, поэтому следует говорить об ограничении, а не об исключении принципа свободы договора.

Пункт первый ст. 387 ГК РК под публичным договором признает «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п. )».

Говоря о термине «заключенный» (договор), следует отметить, что практически ни в одном определении договора ГК РК не использует терминологию в прошедшем времени, обычно используются такие выражения, как «могут, должна, обязуется, передает», свидетельствующие о настоящем или будущем времени. Буквальное значение словесного выражения нормы п. 1 ст. 387 ГК РК приводит к бессмысленности, бесполезности нормы пункта 3 этой же статьи о запрещении отказа «коммерческой организации» от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, а также о возможности принудительного заключения договора путем обращения в суд: если договор уже заключен, то о каком отказе или его обжаловании может идти речь. В литературе предлагается заменить данное слово на более формально определенное выражение «заключаемый». Мы же полагаем необходимым вообще исключить данное слово в связи с иным предлагаемым нами вариантом легального определения публичного договора.

Что касается выражения «характер деятельности», то оно не несет в себе никакой смысловой нагрузки, неопределенно по содержанию.

Далее, обращает на себя внимание наличие после формулировки признаков, должных быть квалифицирующими, отрывочного перечисления в скобках некоторых из множества договорных конструкций. Законодатель, как бы желая восполнить недостатки формально-юридического определения, дополнительно называет несколько договорных сфер в качестве примеров публичного договора; об остальных договорах, подлежащих быть отнесенными к публичным, остается догадываться, руководствуясь субъективными соображениями. Такой прием законодательной техники, как показала почти шестнадцатилетняя практика применения данной нормы, соответственно и является своеобразным камнем преткновения. Конструкция «…и т. п. » в конце перечисления означает необходимость распространительного толкования воли законодателя, однако хозяйственная и судебная практика относят к публичным договорам только договоры, прямо поименованные в законодательных актах. Все же иные правоотношения, к которым должны применяться правила о публичном договоре, ни хозяйственная, ни судебная практика упорно не желают признавать таковыми. А это влечет грубейшее нарушение прав и интересов слабой стороны договора, вызывает недоверие к праву, к судебной власти, поскольку не достигается цель правового регулирования - установление социальной справедливости.

Ситуация усугубляется также оценочным характером самого термина «публичный договор». Во-первых, рассматриваемый термин применяется в настоящее время как в отраслях публичного, так и частного права. Во-вторых, публичность - это свойство определенных гражданско-правовых договоров, наряду с консенсуальностью, реальностью, возмездностью, срочностью и т. п. Однако если отнесение договора к реальному, консенсуальному и др. достаточно формально определенно и названные признаки договора можно определить без особого труда, то отнесение или неотнесение договора к публичному представляет определенную сложность. Данное мнение может быть опровергнуто тем, что в законодательных актах законодатель прямо назвал некоторые договоры публичными. Однако, как обосновывается далее в работе, законодатель тоже может ошибаться в поименовании того или иного договора публичным. И, наоборот, не поименованные таковыми законодателем договоры оказываются подлежащими отнесению к публичным.

Судебное толкование формально неопределенных норм должно дать направление правильному применению норм о публичном договоре. Поэтому полагаем необходимым издание нормативного постановления Верховного Суда РК о судебной практике применения законодательства о публичных договорах, что несомненно будет способствовать единообразному правопониманию и правоприменению, а также более высокой степени правовой защищенности всех участников таких правоотношений. Проект такого постановления приведен в Приложении А.

Дело не только в оценочном характере термина и его определения, в неоднородности судебной и хозяйственной практики в решении вопроса о наличии или отсутствии признака публичности в конкретном договорном правоотношении. Все исследователи без исключения подчеркивают, что перечень публичных договоров не является исчерпывающим, но вопрос - а какие еще договоры относятся к публичным - остается пока открытым. Лишь единичные авторы предлагают квалифицировать некоторые непоименованные законодателем договоры публичными. Поэтому и положения диссертации об отнесении тех или иных видов договоров к публичным вызывают неоднозначные оценки, вплоть до полного неприятия. Основным пунктом возражения служит понимание того, что публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, а исключение не может носить массовый характер.

Еще одна из причин проблемности института публичного договора в отечественном праве видится в том, что области, охватываемые его действием, касаются не «великих ценностей и истин», а самой что ни на есть прозы жизни, наших повседневных дел, хозяйственной практики, быта. К сожалению, в «чистой» науке считается полезным и необходимым исследовать «высокие материи», исследование же обыденных ситуаций, повторяющихся изо дня в день, считается неуместным и недостойным науки.

Подраздел 2. 2 «Публичный договор как ограничение принципа свободы договора» содержит анализ случаев ограничения принципа свободы договора в публичных договорах на стадиях заключения, исполнения, изменения и прекращения договора.

Любой субъект права практически ежедневно вступает в гражданско-правовые отношения, регулируемые нормами публичного договора, зачастую не осознавая этого и не обладая достаточными знаниями об особенностях данного института гражданского права. Вряд ли кто серьезно задумывается над природой этих правоотношений, возможно потому, что они кажутся простыми, обыденными. В сферу «незнания» же потребителей входит одно, но очень важное и емкое правило: признание того или иного договора публичным влечет за собой ряд серьезных правовых последствий, направленных на защиту прав потребителей.

Ограничения принципа свободы договора в договорах, отнесенных и относимых к публичным, присутствуют на всех стадиях договорного процесса: преддоговорной стадии, стадии заключения договора, исполнения договора, а также изменения и прекращения договора. Наиболее наглядно обозначены ограничения на стадии заключения договора, многие публичные договоры требуют реального исполнения, исполнение договора не влечет за собой прекращение его действия. Предусмотренные гражданским законодательством иные позитивные основания прекращения договорных обязательств к договорам в сфере естественной монополии применяться не могут, в частности, они не могут быть прекращены новацией, предоставлением отступного, прощением долга, поскольку требуют реального исполнения. В таких договорах потребители не могут реализовать право на расторжение договора вследствие виновного поведения «коммерческой организации», так как другого субъекта, осуществляющего аналогичную деятельность, не существует.

Помимо специальных для публичного договора ограничений свободы договора, следует также учитывать и общие ограничения свободы договора, характерные для всех других договоров.

Особенность публичных договоров как исключения из принципа свободы договора заключается в том, что контрагент «коммерческой организации» - потребитель - в силу различных причин оказывается зависимым от обязанной стороны и вынужден вступать в договорные отношения на заведомо неравных для него условиях. Вместе с тем в некоторых договорных правоотношениях не только «коммерческая организация», но и потребитель ее товаров, работ, услуг также не свободен в праве заключать или не заключать договор. Это, например, договоры обязательного страхования гражданско-правовой ответственности перевозчиков, владельцев транспортных средств и других субъектов гражданского права; договоры об обязательном проведении аудита и т. д.

Подраздел 2. 3 «Признаки публичного договора» посвящен выявлению совокупности признаков, которые позволяют отнести определенные договоры к публичным договорам, то есть установлению свойства публичности, поскольку основанием выделения публичного договора является признак публичности, который влечет очень серьезные правовые последствия.

В современной юридической литературе называются следующие четыре признака, которые характеризуют публичный договор. Это исключение действия принципа свободы договора для доминирующей стороны при выборе контрагента и права решать вопрос о заключении или о незаключении договора; запрет на оказание предпочтения одному лицу перед другим при заключении договора; право потребителя на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора и о разрешении разногласий по отдельным условиям договора независимо от согласия на это «коммерческой организации»; заключение договора на одинаковых для всех потребителей цене и иных условиях, если только законом и иными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей.

Мы полагаем, что первые три из названных выше четырех признаков являются не самостоятельными признаками публичного договора, а ограничениями свободы договора, вытекающими из публичного характера деятельности «обязанной стороны», о чем законодатель не указал в легальном определении договора. То есть публичный характер деятельности «коммерческой организации» является первым признаком публичного договора, вне его рамок названные ограничения незаконны.

Вместо указания на данный признак законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг. На самом деле продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это не специфичный признак любого имущественного правоотношения, он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака договора, т. к. это универсальные действия, характеризующие весь гражданский оборот, это триада, известная еще со времен римского права как «дать, сделать, предоставить». Любой субъект гражданского права с учетом объема его дееспособности может заниматься продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг, но это не означает, что любой субъект может быть стороной публичного договора в процессе осуществляемой им деятельности.

Публичный характер деятельности в частноправовых отношениях определяется совпадением интересов индивида с интересами групп, социальных общностей, а через них - и всего общества, который и дает право законодателю устанавливать ограничения и пределы свободы, в том числе и предпринимательской деятельности. В основе публичного характера деятельности лежит публичный интерес. Соответствие же индивидуальных интересов общественным интересам должно формировать государство путем правового регулирования. В правовом государстве публичный интерес как совокупный интерес личности, коллектива и общества должен быть в идеале государственным интересом.

Говоря о субъектном составе публичного договора, законодатель выделяет две стороны: «коммерческая организация» и «каждый, кто к ней обратится» либо «потребитель». В цивилистической литературе сложились два подхода к толкованию субъектного состава участников публичного договора: буквальное толкование и распространительное толкование. Сторонники первой точки зрения считают, что термин «коммерческая организация» трактуется в соответствии с пунктом 1 ст. 34 ГК РК как юридическое лицо, образованное для извлечения чистого дохода в качестве основной цели деятельности, в организационно-правовых формах акционерного общества, хозяйственного товарищества, производственного кооператива, государственного предприятия. А термин «потребитель» они толкуют только как физическое лицо, использующее «товар» «коммерческой организации» для личных, семейных надобностей.

Системный анализ имеющихся в законодательных актах правовых норм, посвященных публичным договорам, позволяет прийти к иному выводу. Обязанной стороной здесь являются не только коммерческие юридические лица, но и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, систематически, на профессиональной основе занимающиеся деятельностью, имеющей публичный характер, а также некоммерческие организации, которые имеют право заниматься предпринимательской деятельностью в уставных целях.

Особенностью «потребителей» является распространительное толкование содержания данного термина, на основании чего потребителями публичных договоров могут быть как физические, так и юридические лица, использующие или намеревающиеся использовать товары, работы или услуги как в потребительских, так и в производственных, предпринимательских целях. Особенностью «потребителей» является также количественная характеристика, определяемая нами как «неограниченный круг лиц».

Помимо названных выше двух признаков, следующим признаком публичного договора мы считаем наличие публичной оферты, которая может выражаться как письменно, так и устно, в том числе в виде конклюдентных действий, вытекает из предмета деятельности обязанной стороны, ее уставных целей, и обращена к «каждому, кто обратится».

Четвертым из признаков является заключение публичного договора способом присоединения к условиям, предложенным «коммерческой организацией» или закрепленным в нормативных правовых актах.

Следующий признак состоит в том, что договор заключается по одинаковой за определенные товары, работы, услуги для всех потребителей цене, за исключением случаев предоставления льгот определенным категориям потребителей законодательством или самой «коммерческой организацией», однако при отсутствии признаков дискриминации потребителей.

Наряду с этим, мы полагаем наличие иных признаков, свидетельствующих о публичности договора:

- издание Правительством типовых договоров, правил, детально регламентирующих права и обязанности сторон;

- применение законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда товары, работы и услуги приобретаются в потребительских целях;

- обязательность заключения договора для самих потребителей. Причем данный признак должен учитываться лишь в совокупности с количественной характеристикой потребителей, обозначаемой как «неограниченный круг лиц».

Для квалификации договора в качестве публичного, по нашему мнению, одновременное присутствие первых пяти признаков в конкретном договорном правоотношении является обязательным. Иные же признаки могут присутствовать не в каждом договорном правоотношении, имеющем публичный характер. Так, не все отношения урегулированы нормативными Типовыми договорами или Правилами, не все договоры обязательны для заключения потребителями, не для всех договоров применимо законодательство о защите прав потребителей.

Предлагается следующая редакция пунктов 1 и 2 ст. 387 ГК РК:

«1. Публичным договором признается договор, устанавливающий обязанность лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, в силу публичного характера своей деятельности осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к нему обратится.

Лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, имеющей публичный характер, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или самим продавцом, услугодателем, подрядчиком допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей».

Подраздел 2. 4 «Публичный договор и договор присоединения» посвящен исследованию соотношения названных понятий и определению правовой природы договора присоединения. Появление формы договоров присоединения повлияло на изменение принципа свободы договора в его традиционном понимании. Использование в договорах стандартных условий, заранее разработанных одной из сторон, получает все большее распространение не только в монопольной, но и в конкурентной сфере. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, и могут быть приняты не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 389 ГК РК).

В силу необходимости воспроизведения текста публичных договоров для большого количества участников-потребителей оферент вынужден руководствоваться наиболее экономичным способом оформления договорных отношений - составлением заранее типизированных, стандартизированных текстов и предложением их потребителям для целей присоединения их к такому договору. Причем в одном случае стандартизация договорных форм производится в виде полного текста договора со всеми его реквизитами (например, в сфере энергоснабжения), в другом - типизация выражается в виде бланка, в который вписываются индивидуализирующие потребителя признаки (перевозочные документы); в третьем варианте потребителю выдается чек или квитанция в подтверждение заключения договора. Законодатель не дает понятия или иных характеристик формуляра и стандартных форм договоров, но другого их значения и не предвидится.

Мы не согласны с мнениями тех ученых, которые считают договор присоединения отдельным типом (видом) гражданско-правового договора наряду с публичным договором. Для выделения договора присоединения в самостоятельный тип видовой принадлежности нет ни критерия существа возникших из него обязательств, ни критерия характера деятельности одной из сторон; нет специфичных предмета, объекта, содержания и т. п. характеристик, отличающих его от иных договорных типов. Это универсальная форма, удобная для тиражирования многочисленных однотипных договоров, позволяющая сторонам экономить время на стадии заключения договора. Поэтому даже у сторонников отнесения договора присоединения к самостоятельному виду присутствуют выражения «путем присоединения», «способом присоединения». Публичный договор можно «разобрать» по элементам: стороны, предмет, объект, содержание, ответственность сторон, а договор присоединения такому самостоятельному анализу не может быть подвергнут.

Публичный договор и договор присоединения нельзя противопоставлять, они неразрывно связаны, имеют общую правовую природу. И договор присоединения, и публичный договор действуют в потребительской сфере, которая рассчитана на массовое применение однотипных договоров, поэтому используется стандартная форма. Субъекты те же самые: «потребителями» в обоих видах могут быть и физические, и юридические лица, «коммерческие организации» выступают в качестве сильной стороны. Форма договора присоединения зависит от формы того договора, который заключен способом присоединения. Например, договор поставки подлежит заключению в обязательной простой письменной форме и если поставщик для всех своих покупателей предусмотрел один и тот же стандартный письменный текст, то это и есть договор поставки в форме договора присоединения.

Договор присоединения - это не самостоятельный договор видовой принадлежности и даже не свойство договора, как публичный договор. Присоединение - это способ, с помощью которого заключаются договоры, направленные на огромную массу участников, когда в целях экономичности процедуры заключения договора разрабатываются стандартные формы и формуляры в виде типовых договоров, правил и иных типизированных форм. Для справедливости следует признать, что не только публичные договоры, но и иные, «свободные», договоры могут заключаться способом присоединения, например, договор поставки, когда у поставщика имеется много покупателей. Но в большинстве случаев форма присоединения применяется все-таки в сфере действия публичного договора и мы отнесли ее к признакам публичного договора.

Включение данного способа заключения договора в ГК РК не означает, что существует такой самостоятельный договорный тип. Полагаем, что законодатель в данном случае, позаимствовав два сходных договорных типа из англо-саксонской и романо-германской систем права, но назвав их разными именами, поместил в разные статьи одного и того же законодательного акта. «Принудительный» договор в Великобритании, договор «присоединения» во Франции, «продиктованный» и «потребительский» договор в Германии - это договор, который регулирует одни и те же правоотношения, основанные на ограничении свободы договора и требующие большей степени защиты прав слабой стороны. Фактически и в том, и в другом случае регулируется сходный круг правоотношений.

В науке гражданского права одним из спорных на сегодня моментов является вопрос о приоритете норм статей 387 и 389 ГК РК при их конкуренции. Однако если рассматривать договор присоединения как способ заключения публичного договора, то не возникает никаких вопросов о конкуренции норм двух статей, однозначно приоритет будет отдан статье 387 ГК РК.

В подразделе 2. 5 «Ответственность сторон публичного договора» рассматриваются вопросы гражданско-правовой ответственности с учетом общих положений об ответственности предпринимателей в договорных правоотношениях.

В публичных договорах, которые изначально рассчитаны на массовое применение, остро встает проблема защиты субъективных гражданских прав неопределенного круга лиц и каждого лица в отдельности. Нарушение договорных обязательств в сфере действия публичного договора наносит вред не только определенному кредитору, но и зачастую всему обществу в целом, в связи с повторяемостью таких нарушений в отношении неопределенного круга лиц.

Договорная ответственность возникает из обязательств, принимаемых на себя должником по своей воле. Ограничение ответственности доминирующей стороны не оправдывает ожидания эквивалентности другой стороны, нарушает принцип юридического равенства субъектов гражданских правоотношений. Законодательные же акты о договорах энергоснабжения, перевозки, связи и других публичных договорах содержат нормы о возмещении потребителям только реального ущерба. Положение, когда «слабая» сторона заведомо несет полную имущественную ответственность, а вторая сторона того же правоотношения, причем доминирующая в правоотношении, несет ограниченную ответственность, представляется нонсенсом, подлежащим изменению в целях соблюдения принципа социальной справедливости.

Пункт 1 ст. 359 ГК РК одним из общих оснований для возложения имущественной ответственности на субъекта называет наличие вины. Вместе с тем пункт второй этой же статьи содержит норму о повышенной ответственности предпринимателей: «Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т. п. ). К таким обстоятельствам не относится, в частности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг». То есть ответственность предпринимателей должна основываться на принципе «причинения», а не только на принципе вины. Это правило должно полностью распространяться в публичных договорах на «обязанную сторону», которая является индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией.

В противном случае возникают многочисленные проблемы, когда законодательными актами предусмотрена ограниченная ответственность, а сумма фактических убытков во много крат превышает суммы, которые допускаются к взысканию с должника. Например, в связи с несоблюдением энергоснабжающей организацией режима подачи электроэнергии у пивоваренного завода испортилась целая партия пива, требующего по технологии непрерывного процесса брожения при строго определенном температурном режиме. Статья же 491 ГК РК предусматривает возмещение только реального ущерба, что никак не соотносится с принципом полного возмещения убытков и принципом социальной справедливости.

Решая вопрос о возмещении имущественного вреда при рассмотрении споров о публичных договорах, суды зачастую отказывают истцам-потребителям в удовлетворении требований о компенсации морального вреда, ссылаясь на запретительную норму п. 4 ст. 951 ГК РК о том, что моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Мы же полагаем, что в правовом регулировании правоотношений, где потребителями являются физические лица либо юридические лица, использующие товары, работы или услуги для непредпринимательских целей, должно применяться законодательство о защите прав потребителей, которое безусловно предусматривает компенсацию морального вреда наряду с возмещением имущественного вреда. Более того, ст. 142 ГК РК закрепляет правило, по которому при одновременном нарушении личных неимущественных и имущественных прав размер возмещения имущественного вреда увеличивается с учетом компенсации, причитающейся потерпевшему за нарушение личных неимущественных прав. Ст. 352 и пункт 3 ст. 952 ГК РК гласят, что моральный вред возмещается независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

В публичных договорах при применении норм об ответственности обязанной стороны во многих случаях неприменим п. 2 ст. 354 ГК РК; исполнение может быть только реальным; в сфере естественных монополий невозможно прекращение договора даже по вине «коммерческой организации»; многие договоры характеризуются непрерывностью исполнения, поэтому даже небольшие перерывы исполнения влекут для потребителей существенные неблагоприятные последствия не только в форме реального ущерба, но и упущенной выгоды. Поэтому предприниматели в роли обязанной стороны должны нести все риски и полную имущественную ответственность; ограниченная ответственность предпринимателей не соответствует их статусу.

Раздел 3 «Отдельные сферы действия публичных договоров» представлен двумя крупными подразделами, в которых сгруппированы публичные договоры по направленности действий участников договора. Отдельные виды договоров рассматриваются в данной работе в первую очередь исходя из наличия или отсутствия в них рассмотренных во втором разделе признаков публичных договоров, в сочетании с традиционной схемой, излагаемой в учебниках гражданского права (понятие договора, его предмет, существенные условия, стороны, их права и обязанности, ответственность). Причем права, обязанности и ответственность сторон освещались только в связи с необходимостью подтверждения публичного характера договора, в котором права и обязанности сторон получают детальную регламентацию. В границы данной работы полная гражданско-правовая характеристика рассматриваемых видов договоров не входит и тем более, в рамках нескольких страниц, посвященных каждому из рассмотренных договоров, осуществить такое исследование невозможно.

Подраздел 3. 1 «Публичные договоры в сфере передачи имущества в собственность или в иное вещное право, а также во временное владение и/или пользование» содержит исследование поименованных публичными законодателем договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, а также договора проката.

Каждый из названных договоров рассматривался с точки зрения наличия или отсутствия в нем признаков публичного договора, определенных во втором разделе работы. Так, во всех из приведенных договоров присутствует признак публичного характера деятельности обязанной стороны как обращенный к неограниченному кругу лиц, имеющий быть востребованным систематически и непрерывно, направленный на жизнеобеспечение больших социальных групп, а через них - и всего общества. В связи с этим во всех рассмотренных в подразделе договорных отношениях присутствует публичная оферта на преддоговорной стадии, которая выражается как в устной, так и в письменной формах.

В качестве обязанной стороны договора розничной купли-продажи, энергоснабжения и проката выступают и коммерческие юридические лица, и индивидуальные предприниматели, а в качестве потребителей их товаров - физические и юридические лица без ограничения их целями приобретения товаров доминирующей стороны договора.

В договоре розничной купли-продажи обязанность доминирующего субъекта заключить договор с каждым, кто обратится и на одинаковых условиях с другими потребителями вытекает из публичного характера деятельности продавца, государство цены в розничной торговле практически не регулирует. Что касается договора энергоснабжения и его подвидов, то цены здесь являются регулируемыми, одинаковыми для всех потребителей в зависимости от того, юридические это или физические лица.

Договоры розничной купли-продажи и энергоснабжения заключаются и исполняются на основании многочисленных правил, утвержденных Правительством РК, то есть признак урегулированности прав и обязанностей сторон подзаконными актами присутствует. Такой признак отсутствует в договоре проката, что, по нашему мнению, является правовым пробелом.

С этим признаком тесно связан и следующий - заключение договора на условиях, стандартизированных в нормативных правовых актах, путем присоединения покупателей к публичной оферте.

Закон РК «О защите прав потребителей» относит сферу розничной купли-продажи и проката к сфере его действия, следовательно, признак применения такого законодательства в названных договорах имеется. Что касается договоров энергоснабжения, опосредующих отношения в сфере естественных монополий, то нами предлагается внести соответствующие дополнения в законодательные акты.

Следует отметить, что наиболее неисследованными в гражданско-правовой науке Республики Казахстан являются договор водоснабжения и договор проката, даже в рамках их обычной гражданско-правовой характеристики, а не только в качестве публичных договоров.

В подразделе 3. 2 «Публичные договоры в сфере выполнения работ и оказания услуг» рассматриваются как поименованные публичными законодателем договоры бытового подряда, оказания услуг связи, профессионального хранения, перевозки транспортом общего пользования, депонирования объектов авторского права, гостиничных услуг, так и непоименованные таковыми иные договоры, опосредующие в основном сферу оказания услуг.

Договор бытового подряда исследован по предыдущей схеме аналогично публичным договорам о передаче имущества, в результате чего сделан вывод о наличии в нем практически всех признаков публичного договора, но вместе с тем предложено утвердить стандарты бытового обслуживания, так как прежние Правила бытового обслуживания были признаны утратившими силу.

Договоры перевозки транспортом общего пользования. В соответствии со ст. 695 ГК РК перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из законодательных актов, иных нормативных правовых актов или выданной этой организации лицензии (патента) вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки пассажиров, грузов и (или) багажа по обращению любого гражданина или юридического лица. Договор перевозки транспортом общего пользования назван законодателем публичным договором.

Под транспортом общего пользования имеется в виду железнодорожный транспорт, автомобильный транспорт местного, междугороднего и иных видов сообщений, речной и морской транспорт, а также воздушный транспорт, предназначенный для оказания услуг по перемещению грузов, пассажиров и багажа систематически, многократно, в отношении множества субъектов, что и предопределяет публичный характер деятельности перевозчика.

В зависимости от объекта перевозки различают перевозку пассажиров и перевозку грузов. Проведенное исследование позволило прийти к выводу, что оба подвида договора перевозки по всем видам транспорта содержат все признаки публичного договора.

Договоры возмездного оказания услуг связи. Услуги связи перечислены в числе других в ст. 387 ГК РК в качестве примеров сферы действия публичных договоров. Закон РК «О связи» под услугами связи имеет в виду деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, перевозке, доставке почтовых и специальных отправлений, почтовых переводов денег, то есть почтовую связь, и сообщений телекоммуникаций - телефонную связь (п. 12 ст. 2 Закона).

Почтовая связь представляет собой часть инфраструктуры связи, обеспечивающую прием, обработку, перевозку и доставку почтовых отправлений, перевод денег, а также организующую на договорной основе экспедирование, доставку и распространение периодической печати, доставку пенсий и пособий. Национальная почтовая сеть в соответствии со ст. 1 Закона РК «О почте» - это почтовая сеть общего пользования, действующая на всей территории РК и через которую предоставляются услуги на основе публичного договора. Публичным договором опосредуется и оказание универсальных услуг телекоммуникаций, оказываемых сетями телекоммуникаций общего пользования, предназначенных для предоставления услуг связи всем пользователям на территории РК.

Договоры об оказании услуг связи соответствуют всем выявленным нами признакам публичного договора, со всеми вытекающими из этого последствиями.

Договоры хранения. К публичным договорам законодателем отнесены договоры хранения, заключаемые в предпринимательской деятельности: «Хранитель, осуществляющий хранение в силу своей предпринимательской деятельности, не вправе отказать в принятии вещи на хранение при наличии технических возможностей, если иное не установлено законодательными актами» (ст. 770 ГК РК). К отдельным видам публичного договора хранения мы относим договор хранения вещей в ломбарде (ст. 784 ГК РК), хранение ценностей в банке (ст. 786), хранение в камерах хранения транспортных организаций (ст. 787), хранение на товарном складе (параграф 3 Главы 39), хранение в гостинице (ст. 789), хранение в гардеробах организаций (ст. 788). В частности, несмотря на то, что казахстанский законодатель не называет договор хранения в ломбарде публичным, исследование показывает наличие в нем всех признаков публичного договора, а ст. 919 ГК Российской Федерации прямо говорит об этом.

Из смысла статей 387 и 770 ГК РК хранителем в публичном договоре хранения может быть как коммерческое юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Вместе с тем некоммерческие организации, безусловно, также могут быть хранителями в публичном договоре хранения. В частности, это театры, библиотеки, учебные заведения и т. д. Однако казахстанский законодатель, на наш взгляд, необоснованно ограничивает круг хранителей в публичном договоре хранения, связывая их с осуществлением предпринимательской деятельности по хранению. Тем не менее, названные нами выше и другие аналогичные некоммерческие организации также не имеют права отказать гражданам в принятии вещи на хранение при наличии технической возможности. Более того, названные организации сами обязывают граждан пользоваться их услугами хранения под страхом отказа в оказании своих основных услуг. Следовательно, потребители услуг хранения в гардеробах организаций вынуждены заключать такой договор хранения, для них он является обязательным. Поэтому такой признак публичного договора, как характеристика одной стороны только как коммерческой организации, занимающейся предпринимательской деятельностью, в данном случае некорректен и требует распространительного толкования. Ведь именно характер деятельности хранителя в данном случае является определяющим для обозначения публичного характера договорного правоотношения, оказывающего воздействие на широкие массы граждан. Отсюда, в публичных договорах хранения хранителем может быть не только предприниматель, но и некоммерческая организация, которая в силу публичного характера своей деятельности обязана заключить такой договор с каждым, кто к ней обратится.

Договор возмездного оказания гостиничных услуг. Гостиничные услуги названы законодателем в содержании ст. 387 ГК РК в качестве примера сферы действия публичных договоров. В Казахстане данный вид услуг не урегулирован на уровне законодательных актов, кроме упоминания гостиниц в качестве хранителей в ст. 789 ГК РК. Договор возмездного оказания гостиничных услуг содержит все основные элементы публичного договора - публичный характер деятельности, наличие публичной оферты, специфический субъектный состав, обязанность заключения договора по категориям номеров по одинаковой цене и заключение договора способом присоединения, нормативное установление стандартов и качества обслуживания по категориям гостиниц на подзаконном уровне, дополнительное регулирование законодательством о защите прав потребителей.

Договор о депонировании произведений, являющихся объектами авторского права. В соответствии с п. 2 ст. 979 ГК РК: «Депонирование произведения осуществляется на основе договора правообладателя с депозитарием, устанавливающего условия использования произведения. Такой договор и договор депозитария с пользователем являются публичными (статья 387 настоящего Кодекса)». Следует отметить, что речь в данной статье идет о двух договорах - это, во-первых, договор автора либо иного законного правообладателя с депозитарием о сдаче на хранение рукописи и об условиях ее использования третьими лицами. Второй договор - это договор третьего лица - пользователя - с депозитарием о доступе к данному произведению и его использовании в рамках законодательства об авторском праве и смежных правах. Депонирование рукописей не является общеобязательным требованием, а может быть применено по усмотрению автора.

Однако данный договор не соответствует выявленным нами признакам публичного договора. Так, депонирование произведений было отнесено к государственным услугам на основании Постановления Правительства РК «Об утверждении Реестра государственных услуг» (п. 107); депозитарием является государственный орган; потребители данной услуги не характеризуются большим количеством; преддоговорные споры возникнуть не могут вследствие бесспорности права авторства с момента создания произведения, а не сдачи его на хранение; договор не является обязательным для автора и пользователя; законодательство о защите прав потребителей не может применяться, хотя в роли потребителей выступают только физические лица. Проведенный анализ дает основание внести предложение об исключении из текста п. 2 ст. 979 ГК РК положения о публичном характере данного договора.

Что же касается иных договорных конструкций, то исследование их с позиций наличия признаков публичности производилось на основании тщательного анализа норм действующего законодательства и имеющихся научных публикаций, хотя в отечественном гражданском праве они практически не подвергались научному исследованию на предмет наличия/отсутствия свойства публичности.

Договоры в сфере банковского обслуживания. В соответствии со ст. 739 ГК РК договор банковского обслуживания - это соглашение сторон, по которому одна сторона (банк) обязуется по поручению другой стороны - клиента - оказать банковские услуги, а клиент обязуется оплатить эти услуги, если иное не предусмотрено договором.

В свою очередь, под термином «банковские услуги» имеется в виду оказание банками возмездных услуг на основании договоров банковского счета, банковского вклада, перевода денег, финансирования под уступку права требования, финансового лизинга и других. Из множества подвидов договоров банковского обслуживания признакам публичного договора соответствуют договоры банковского счета, банковского вклада, перевода денег, обслуживания платежными карточками. Из признаков публичного договора нами здесь выделены наличие публичного характера деятельности, публичной оферты банков; заключение договора способом присоединения к варианту оферты, разработанной банком; соответствие признаков субъектного состава; детальная урегулированность правоотношений нормативными правовыми актами; обязательность заключения договора банковского счета, обслуживания платежными карточками и других для самих потребителей; возможность применения законодательства о защите прав потребителей для клиентов-граждан. Спорными в литературе остаются вопросы о заключении договоров банковского обслуживания по одинаковой цене по категориям потребителей, поскольку в законодательных актах говорится о согласовании условий о цене самими сторонами. Однако практика показывает, что договоры банковского счета, обслуживания платежными карточками и другие заключаются по единым тарифам банков для определенных категорий клиентов, более того, иногда банки предоставляют льготы, например, объявляя о бесплатном открытии счетов на определенный период, что также подтверждает наше мнение.

Договор возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего образования. Публичный характер деятельности по оказанию образовательных услуг явствует из нормы пункта 4 статьи 30 Конституции РК: «Государство устанавливает общеобязательные стандарты образования. Деятельность любых учебных заведений должна соответствовать этим стандартам». На высшие учебные заведения возложена задача по реализации публичной функции государства - подготовка специалистов с высшим образованием, от уровня знаний и умений которых напрямую зависит будущее страны. Эта публичная функция государства напрямую связана с удовлетворением частных интересов каждого обучающегося или абитуриента, число которых ежегодно составляет сотни тысяч. Регулирование договорных правоотношений в сфере получения высшего образования основывается на сочетании публичных и частных начал, что является одним из признаков публичного договора.

Договор возмездного оказания образовательных услуг оказывается субъектами, деятельность которых носит публичный характер; исполнителями договора могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, а потребителями - физические лица, характеризующиеся большим количеством; цена договора устанавливается одинаковой для обучающихся с предоставлением льгот определенным их категориям; договор заключается способом присоединения к оферте, разработанной вузом; утвержден Типовой договор; вуз предлагает публичную оферту. Тем самым данный договор содержит все признаки публичного договора.

Договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг. Аудиторские услуги являются новым видом легальных услуг в гражданском обороте как Республики Казахстан, так и других стран СНГ. Проведение аудиторской проверки позволяет и государству, и каждому субъекту имущественных отношений узнать реальное положение дел с тем, чтобы определиться с дальнейшими способами и формами осуществления гражданских прав и требовать соответствующего исполнения обязанностей от обязанных лиц. Тем самым аудиторские услуги способствуют реализации публичных функций государства по защите гражданских прав «всех и каждого» и носят публичный характер.

В Гражданском кодексе РК договор об оказании аудиторских услуг специально не урегулирован, в системе гражданско-правовых договоров аудиторские услуги относятся к группе договоров о возмездном оказании услуг, регламентированных Главой 33 ГК РК. Появление данного вида услуг вызвано публичным интересом государства и частных лиц; аудиторские организации не имеют права отказать в заключении договора «каждому, кто обратится» и должны заключить его на равных условиях со всеми. В силу уставной деятельности заключению договора об оказании аудиторских услуг предшествует публичная оферта. Субъекты договора соответствуют выделенному нами признаку. Договор заключается путем присоединения к стандартным условиям, предложенным аудиторской организацией. Из названия договора следует, что для всех аудируемых субъектов заключение такого подвида договора является обязательным.

Таким образом, договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг имеет все признаки публичного договора, в нем ограничено действие принципа свободы договора, деятельность аудиторской организации носит публичный характер, потребители аудиторских услуг характеризуется большим количеством, деятельность аудиторов регламентирована стандартами и т. д.

Договоры обязательного страхования. Договоры обязательного страхования выделяются в качестве подвида договора страхования по признаку обязательности их заключения для страхователей, что мы отнесли к одному из признаков публичного договора. Пункт 1 ст. 806 ГК РК определяет обязательное страхование как страхование, осуществляемое в силу требований законодательных актов, условия которого определяются соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами, регулирующими обязательные виды страхования.

Помимо Гражданского кодекса, оказание страховых услуг регулируется также Законом РК «О страховой деятельности» и рядом специальных законодательных актов об обязательном страховании различных объектов. Количество таких законов говорит о том, что сфера применения обязательного страхования путем заключения соответствующих договоров очень широка, что предполагает неограниченный круг потребителей услуги. Причем уже на стадии заключения каждого из регулируемых перечисленными законодательными актами договоров в случае возникновения разногласий автоматически применяются нормы ст. 399 ГК РК о порядке обязательного заключения договоров. Этот признак, по нашему мнению, является одним из определяющих для отнесения того или иного договора к категории публичных договоров.

Анализ договоров обязательного страхования показывает наличие в них всех иных признаков публичного договора, несмотря на то, что казахстанский законодатель ни в одном нормативном правовом акте не называет их таковыми, в отличие от России, где несколько видов договоров страхования названы публичными.

Договор обязательной лоцманской проводки судов. К «обязательным» договорам относится и договор об обязательной лоцманской проводке судов, предусмотренный статьями 45, 46, 48 и 49 Главы 8 Закона РК «О торговом мореплавании». В Республике Казахстан анализируемый договор не был еще предметом рассмотрения в юридической науке.

Лоцманская проводка судов осуществляется в целях обеспечения безопасности плавания и предотвращения происшествий с судами, а также защиты окружающей среды в соответствии с Правилами осуществления лоцманской проводки судов в РК. Договор обязательной лоцманской проводки судов имеет все элементы публичного договора. Услуги лоцмана носят публичный характер, стороны договора соответствуют требованиям ст. 387 ГК РК; лоцманы являются своего рода монополистами в своем деле, поэтому отказ от проведения лоцманской проводки может быть обжалован в суде; цена услуг, а также иные условия данного договора устанавливаются одинаковыми для всех услугополучателей. Для отдельных категорий потребителей установлены льготы. Отказ морского порта от заключения договора обязательной лоцманской проводки при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается.

Правительством РК утверждены правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении договора. Договор является обязательным для заключения и потребителю лоцманской услуги. И, наконец, договор заключается способом присоединения к формуляру «исполнителя». Детальная регламентация прав и обязанностей сторон также характерна именно для публичных договоров.

Таким образом, полагаем, что, несмотря на непоименованность договора обязательной лоцманской проводки в качестве публичного, он содержит все признаки публичного договора.

Договоры на оптовом рынке электрической энергии. В Казахстане научные исследования о договорах на оптовом рынке энергоснабжения не проводились. Сам термин «оптовый рынок энергоснабжения» является новым для отечественного законодательства и экономики, он появился чуть более десяти лет назад. Особенностью оптового рынка является то, что он представлен несколькими различными видами договоров, которые, в конечном счете, направлены на снабжение непосредственных потребителей.