Соглашение о задатке в гражданском праве Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1.1 История возникновения категории «задаток»

1.2 Место задатка среди поименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств

1.3 Определение задатка и его юридическая конструкция

ГЛАВА 2. ЗАДАТОК И ЕГО ПРАВОВЫЕ ФУНКЦИИ

2.1 Соглашение о задатке

2.2 Общая характеристика функций задатка

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования обусловлена тем, что задаток в качестве способа обеспечения исполнения обязательств в последние годы всё более востребован, прежде всего, хозяйствующими субъектами при совершении различных сделок, в том числе и при проведении торгов. Тем не менее, активное применение задатка в современном гражданском обороте затруднено, главным образом из-за того, что в российском гражданском законодательстве, к сожалению, отсутствует однозначное понятие категории задатка. Соответственно, не разработана и теория соглашения о задатке.

В современном отечественном законодательстве правовая природа соглашения о задатке раскрыта недостаточно всесторонне. В Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) задатку как способу обеспечения исполнения обязательств посвящается всего две статьи. При этом соглашению о задатке внимания не уделяется вовсе. Наличие противоречий в законодательстве не позволяет отечественной доктрине сформулировать универсальную конструкцию задатка, которая представлялась бы достаточно гармоничной и применимой в различных сферах хозяйственной деятельности. То же самое можно сказать и о правоприменительной практике, где при разрешении споров, связанных с применением задатка, принимаются разные, порой прямо противоположные решения.

Представляется необходимым разработать аргументы, позволяющие устранить существующие противоречия, теоретически обосновать и сформулировать такую конструкцию задатка, которая отвечала бы возрастающим потребностям современного гражданского оборота. Анализ соглашения о задатке является наиболее значимым для обоснования удобной, многофункциональной и непротиворечивой конструкции задатка.

Степень научной разработанности темы исследования. Задаток как институт договорного права упоминался еще в античную эпоху. Несмотря на это, в цивилистической литературе исследования соглашения о задатке встречаются крайне редко. В большинстве случаев цивилисты рассматривают задаток при исследовании способов обеспечения исполнения обязательств в целом, лишь вскользь касаясь соглашения о задатке.

Дореволюционная русская юридическая литература, где институт задатка исследован в той или иной степени, представлена такими известными цивилистами, как Д.И. Мейер, К. Анненков, Г.Ф. Шершеневич, СВ. Пахман, В.Л. Исаченко, Н.Л. Дювернуа, И.М. Тютрюмов, К.П. Победоносцев и др.

Из литературы советского периода наибольшего внимания задатку уделял О.С. Иоффе. Именно профессор Иоффе раскрыл юридическую сущность задатка через призму его функций: платежной, доказательственной и обеспечительной. Такая концепция до настоящего времени признается доминирующей как в отечественной цивилистике, так и в судебной практике.

Из последних работ, посвященных, в том числе и задатку, также можно выделить труды А.В. Латынцева, В.В. Витрянского, А.Н. Кучер, Е.И. Meлихова, О. Ю. Шилохвоста, В.В. Бациева, Е.Г. Комиссаровой, Д.А. Торкина, и др. Задатку в целом посвящены диссертации М.Ф. Ермошкиной, Д.Я. Соломкиной.

Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в гражданском обороте при заключении соглашения о задатке.

Предметом исследования стали правовые основы задатка как института обязательственного права, содержание конкретных правовых норм, регулирующих отношения в данной сфере, судебная практика, а также труды ученых по данной проблематике.

Основная цель исследования состоит в том, чтобы на основе существующих теоретических подходов, действующего законодательства и юридической практики исследовать институт задатка, определить тенденции развития и пути совершенствования российского законодательства.

Задачи исследования:

- исследовать основные концепции дореволюционных, советских и со- временных российских цивилистов, в той или иной мере освещающих институт задатка;

- предложить новую концепцию задатка, что позволит разрешить ряд противоречий в законодательстве и в судебной практике;

- определить порядок заключения соглашения о задатке;

- рассмотреть функции задатка по российскому гражданскому праву.

Методологическая основа исследования. При выполнении данной работы использовались как общие, так и частные методы научного познания. В качестве общих методов использовались анализ, сравнение, синтез, обобщение, абстрагирование, дедукция и индукция. В качестве частных (специальных) - исторический, формально-юридический, сравнительно- правовой и системный методы.

Теоретическая основа исследования представлена работами ведущих дореволюционных, советских, российских и зарубежных цивилистов. Помимо названных выше теоретическую основу диссертации составили труды: М.М. Агаркова, О.В. Аблезговой, А.Б. Бабаева, М. Бартошека, В.А. Белова, Р.С. Бевзенко, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, М.М. Винавера, К.Г. Гинкула, A.M. Гуляева, Г. Дернбурга, А.Г. Диденко, B.C. Ема, Р. Зома, В.Д. Кавелина, Л.А. Кассо, О.А. Красавчикова, Ю.А. Лукаша, Л.А. Лунца, И.Б. Новицкого, М. Пляниоля, И.А. Покровского, Б.И. Пугинского, И.С. Перетерского, В.В. Ровного, Ф.К. Савиньи, СВ. Сарбаша, В.И. Синайского, К.И. Скловского, Ю.А. Тарасенко, Т.А. Фаддеевой, Б.Л. Хаскельберга, P.O. Халфиной, В.М. Хвостова, З.М. Черниловского, Л. Эннекцеруса, В. Эрштрема и других правоведов.

Практическая значимость исследования. Выводы и предложения, представленные в работе, могут быть использованы для совершенствования российского гражданского законодательства и правоприменительной практики в области регулирования задатка. При составлении договоров возможно использование отдельных юридических конструкций соглашения о задатке.

Структура работы. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, основной части, заключения, списка литературы.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАДАТКА КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 История возникновения категории «задаток»

Задаток - достаточно древний институт договорного права. Первые упоминания об использовании задатка уходят корнями в древние государства Ближнего Востока. В египетских манускриптах античного времени, содержащих нормы торгового права можно встретить термин «arrha», который и означает «задаток». Этот термин выражался семитическим (имеющим еврейские корни) словом, проникшим (через Грецию) в народный язык и отсюда, - в право Рима, - «агга» или «arrha». Все отечественные и иностранные исследователи римского права утверждают, что задаток бал заимствован римлянами из греческих торговых обычаев, а греки, очевидно, переняли его от купцов, торговавших со странами Ближнего Востока.

Первоначально передача задатка одной из договаривающихся сторон другой стороне, по видимому, означала только ритуальную обязанность - скрепить договор, придать ему силу. В частности, об этом говорит известный русский цивилист В.И. Синайский: «В древнем праве задаток имел преимущественное значение знака (доказательства) заключения договора, или даже требовался для действительности договора в тех случаях, когда одно простое соглашение не могло связать воли сторон». В этом качестве задаток представлял собой определённое имущество (денежную сумму или вещь), которое передавалось одной из сторон договора в фактическое обладание другой стороне договора, для того чтобы укрепить договор (от слов перейти к делу). Иными словами, если до передачи задатка та или другая сторона ещё могли отказаться от договора на том основании, что он ещё не оформился, то после передачи задатка этого уже сделать было нельзя. Сторона, отказавшаяся от исполнения, должна была нести ответственность по общим правилам, в зависимости от степени вины. Причём сам задаток мог и не являться объектом взыскания, обычно он возвращался собственнику, поскольку ответственность не всегда имела под собой имущественный характер.

Очевидно, что предварительная договорённость сторон о выдаче задатка не имела юридического значения сделки, ибо только реальная выдача задатка ознаменовала вступление договора в силу. Задаток выступал вроде «вещного символа» состоявшейся сделки и в этом была его главная роль.

Таким образом, можно предположить, что задаток появился в гражданском (торговом) обороте стран Ближнего Востока как обычай, закрепляющий договор между сторонами, не позволяющий сторонам просто так (без ответственности) отказаться от договора, как они могли бы это сделать до передачи задатка.

Более детально и основательно нам позволяют изучить институт задатка источники римского права. В раннюю эпоху, а также в эпоху классического римского права задаток имел целью лишь подтвердить факт заключения договора. Такой задаток именовался - «arra confirmatoria». Известно определение такого задатка, приведённое известным римским юристом Гаем: «То, что даётся под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене». То есть, Гай считал, что задаток является ни чем иным, как доказательством заключённого договора купли-продажи.

Как видим, задаток - «arra confirmatoria» применялся исключительно в договорах купли-продажи и имел лишь удостоверительную (доказательственную) функцию (т.е. факт передачи денежной суммы или вещи в качестве задатка подкреплял силу договора). При этом, по мнению того же Гая: «...но это не значит, что без задатка договор не имеет силы, но задаток даётся, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора». В виду отсутствия широкого денежного обращения предметом задатка обычно служила какая-либо вещь (чаще всего - ювелирные изделия). Если предметом задатка выступала денежная сумма, то задаток выполнял и платёжную функцию (т.е. эта сумма являлась частью платежа по договору купли-продажи). А если предметом задатка являлась вещь, то после исполнения обязательства эта вещь возвращалась собственнику. Причём вещь передавалась другой стороне договора именно в качестве задатка, а не залога. Отличие проявлялось в том, что залог служил средством обеспечения имущественных потерь кредитора в случае неисполнения обязательства, а задаток - нет.

Известно мнение некоторых цивилистов - авторитетных дореволюционных учёных о задатке «arra confirmatoria». В частности, К.П. Победоносцев отмечал, что такой «задаток в римском праве не переходил в имущество получателя, так как подлежал возвращению, если сделка не состоялась, как и после её исполнения». Конечно К.П. Победоносцев имел ввиду применение «arra confirmatoria». Существуют свидетельства того, что задаток - «arrha confirmatoria» подлежал выдаче после заключения договора, а в дальнейшем, при исполнении этого договора, в зависимости от того, у кого из контрагентов он находился, должен был либо засчитываться в счёт исполнения (если задаток находился у кредитора), либо возвращаться (если был у должника). Если заключённый договор в дальнейшем по соглашению сторон или по каким-либо иным причинам не исполнялся, задаток должен был быть возвращён независимо от того, у кого он находился. По мнению Д. Азаревича задаток «arra confirmatoria», употребляемый для укрепления неформальных отношений, возвращался задаткодателю лишь при не выполнении обязательства, но при исполнении мог быть зачтён в пользу задаткополучателя.

Среди современных учёных есть и такая позиция, согласно которой древнеримский задаток не мог считаться способом обеспечения обязательства. «...Представляли ли они (неустойка, залог, поручительство и задаток) собой систему способов обеспечения? Думается всё же, что нет; по крайней мере, в римском праве явные системные связи между этими явлениями не прослеживаются. В задатке доминирующей функцией всегда была функция доказательственная, недаром типичнейший пример древнеримского задатка - кольцо, данное в качестве подтверждения заключения договора. Штрафная функция была придана задатку лишь при Юстиниане».

Таким образом, можно предположить, что задаток «arra confirmatoria», будучи заимствованным у греков, тем не менее, вполне согласовывался с древнеримскими ритуалами и использовался как рудимент обычного права, когда подобные торжественные ритуалы сопровождали каждую сделку купли-продажи. Но, в отличие от консенсуальных контрактов (сделок, представляющих особую имущественную значимость для гражданского оборота Рима), которые заключались проведением специального обряда -

«res mancipatio», задаток применялся в отношении неформальных сделок - «pactum», которые не имели исковой защиты. Таким образом, соглашение о задатке «arra confirmatoria» представляло собой реальную сделку.

Другой вид задатка - «arra poenitentalis», упоминается юристом Цервидием Сцеволой примерно в то же время (2 в. н.э.). «Arra poenitentalis» применялся в качестве отступного. В этом случае стороны могли договориться о том, чтобы ответственность лица, отступившего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. По всей видимости, в этом случае предметом задатка выступала денежная сумма, которая затем засчитывалась в исполнение обязательства. Прекращение обязательства доставлением какой-либо иной имущественной ценности реализовывалось в рамках двух институтов римского права - datio in solutum (выдача вместо исполнения, замена исполнения) и arrha poenitentalis (задаток на случай раскаяния). Правила о задатке в значении отступного (arrha poenitentalis) вошли в римскую правовую систему вместе с другими нормами jus gentium, сложившуюся под влиянием развивающегося торгового оборота Рима с народами Средиземноморья и, популярный в это время задаток (arrha poenitentalis) выступал в качестве премии, уплачиваемой за право отступиться от договора. Поскольку указанное отступление оговаривалось заранее, заявление стороны об отказе от договора не содержало элементов вины. Из этих соображений исследователями римского права выводилось требование о том, что соответствующее право (заявить об отказе от договора) должно быть явно выражено в соглашении об отступном и не может подразумеваться.

И, наконец, главная разновидность задатка - классический (универсальный) задаток, который не претерпел существенных изменений до сегодняшнего дня. Это - «arra poenalis». Известно, что он был введён указом императора Юстиниана в 528 г. Здесь уже присутствуют все три функции: платёжная, доказательственная и обеспечительная (штрафная). Соглашение о задатке - arrha poenalis, имело целью побудить контрагентов к исполнению договора под угрозой наступления штрафных последствий. Обеспечительная (штрафная) функция такого задатка была двусторонней: с одной стороны, контрагент, давший задаток, терял его, если договор не исполнялся по его вине; с другой стороны, контрагент, получивший задаток, должен был возвратить его в двойном размере, если на нём лежала ответственность за неисполнение договора. Но и доказательственное значение задатка как альтернатива обеспечительной конструкции могла иметь место в гражданском обороте времён эпохи Юстиниана. Так, К. Анненков отмечал:

«что касается прежде по праву римскому задатка, под которым разумелась выдача денег или каких либо других вещей, с целью укрепления договора, то он имел в нём двоякое значение: или знака совершения договора, то есть доказательства его заключения, или же средства понуждения к заключению предположенного договора». И в том и в другом случае соглашение о задатке выступало всегда договором реальным, то есть для вступления его в силу было необходимо помимо достижения соответствующей договорённости также внести причитающийся с одного из контрагентов задаток. При этом задаток (arrha poenalis) наиболее часто использовался при заключении предварительного договора и служил обеспечению заключения и исполнения сторонами основного договора.

Используемые в литературе примеры задатка - кольцо, перстень, а также характер соглашения, требующего передачи какого-либо предмета для действительности соглашения, - приводят к выводу, что предметом задатка могли выступать только вещи, но не действия.

Исторически сфера применения задатка была достаточно широка. В основном данная конструкция использовалась в сделках купли-продажи недвижимости, земли и т.д. Особое регулирование задаток традиционно имел при проведении торгов. Но ими применение задатка не ограничивалось. Задаток использовался для обеспечения иных договоров, в том числе подряда, найма рабочих, в страховании и даже при помолвках. Так, в Риме в течение IV в. н.э. был введен институт восточного происхождения arrha sponsalicia, предоставление женихом задатка с той оговоркой, что если он не сдержит слова, то лишится внесенного arrha. Если же брак расстраивался по вине невесты, то она должна была возвратить полученную сумму в четырехкратном размере (позже - в двойном).

Рассматривая институт задатка в русском праве следует отметить, что по свидетельству В. Исаченко, первые положения о задатке в российском законодательстве появились в 1854 г. До этого отечественные законы не знали задатка. Однако, как отмечает указанный автор, поскольку слово задаток встречается не только в древних исторических актах, но и в Полном собрании законов Российской империи, например в Указе 1727 г. по таможенному суду, то необходимо заключить, что русский народ давно знаком с задатками и практикует их по известному, раз установленному правилу.

Следует заметить, что в римском праве в качестве задатка могли быть переданы не только деньги, но и вещи. Аналогично и в русском обычном праве задаток мог состоять как в денежной сумме, так и в иной какой-либо вещи. Так, например, взамен денег вручалась иногда шапка, рукавицы, опояска и т.п.

Среди русских цивилистов, однако, не было единого мнения на этот счет. Так, К.П. Победоносцев, в частности, отмечал, что задаток состоит в том, что одна сторона передает другой вещь или некоторую сумму вперед как часть предстоящей в исполнение договора передачи. При этом указанный автор отмечал, что обыкновенно предполагается передача в зачет.

Г.Ф. Шершеневич, напротив, указывал, что задаток - это часть де- нежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. В ситуациях же, когда денежная сумма уплачивалась не той стороной, которая должна платить, а другой, - например, взятие некоторой суммы денег в обеспечение исполнения личной услуги (при найме рабочих и извозчиков наниматели берут с них 20 копеек), - по мнению Г.Ф. Шершеневича, имеет

место не задаток, а залог. И.Н Трепицын определял задаток как предварительную уплату известной денежной суммы.

В дореволюционном российском праве первоначально в задаток могли передаваться как вещи, так и деньги. Позже, в Проекте Гражданского уложения Российской империи предметом задатка могли стать только деньги, что Н.Л. Дювернуа относил к «явным ошибкам» Проекта.

В ГК 1922 г. предусматривалось, что в качестве задатка могут передаваться как деньги, так и вещи. «Под имущественной ценностью в смысле ст. 143 ГК следует понимать всякую вещь, не изъятую из гражданского оборота, в частности ценные бумаги. На практике задаток чаще всего дается в виде определенной суммы денег». Что касалось возврата задатка в двойном размере, то отмечалось следующее: «Если задаток был выдан не в денежной форме, то обязанность вернуть в двойном размере означает, что должна быть возвращена двойная стоимость задатка».

С принятием ГК 1964 г. задаток мог быть выражен только в денежной форме (ч. 1 ст. 209). Причины такого ограничения как для задатка, так и для неустойки О.С. Иоффе и Ю.К. Толстой видели в том, что «подобная возможность отпала с ликвидацией частно-капиталистических элементов и введением строгого денежного контроля за работой социалистических организаций, предполагающего и для неустойки лишь денежное, а не какое- либо иное выражение».

Согласно ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Пункт 2 указанной статьи предусматривает, что соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Согласно п. 3 в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 указанной статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Статья 381 ГК РФ предусматривает последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416) задаток должен быть возвращен.

Пункт 2 ст. 381 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения договора: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Пункты 4 и 5 ст. 448 ГК РФ посвящены задатку, используемому при проведении торгов.

Следовательно, действующий ГК РФ вслед за ГК 1964 г. предусматривает задаток лишь в виде денежной суммы. Хотя в настоящее время, на наш взгляд, для ограничения предмета задатка исключительно денежной суммой отсутствуют какие-либо серьезные основания, в том числе и те, которые высказывались в свое время О.С. Иоффе.

Тем более, что в зарубежных правопорядках неденежная форма задатка не отрицается. Задаток и его прообраз в русском праве - пополнок первоначально появились именно в неденежной форме и благополучно существовали и справлялись с возложенными на указанные институты функциями. То, что деньги с момента их появления оттеснили на задний план меновые отношения, не явилось основанием для исключения договоров мены из законодательного регулирования какого-либо развитого государства. Аналогичным образом, на наш взгляд, необоснованно исключать применение неденежного задатка.

В продолжение темы исследования, рассматривая особенности задатка как способа обеспечения обязательства, И.Н. Трепицын отмечает:

1) задаток засчитывается в счет платежей;

2) в случае нарушения обязательства задаткополучателем, возвращаться будет не сам задаток плюс дополнительно что-то еще в таком же размере, а двойная стоимость задатка, выраженная по общему правилу в денежном эквиваленте; задаток поступает в собственность задаткополучателя и последний может им распоряжаться;

3) из вышеизложенного также следует, что на кредитора - задаткополучателя не возлагается обязанность по хранению переданного предмета;

4) задаток по общему правилу - интересы обеих сторон.

Вопросу о праве собственности на задаток в отечественной цивилистической литературе практически не уделялось внимания.

К. П. Победоносцев указывал, что «(в смысле римского права) задаток не переходит в имущество получателя, но подлежит возвращению при исполнении сделки, или в случае, когда она не состоится».

Иной подход был выражен представителем германской доктрины. Так, Г. Дернбург отмечал: «Получивший задаток становится его собственником, а не только хранителем чужого владения. Поэтому не считается растратою чужого имущества, если он употребит задаток в свою пользу. В пользу такого взгляда говорит то обстоятельство, что возвращение агга взыскивается путем «condictio», и что нигде не упоминается о «vindicatio» аггае. Последний иск был бы, несомненно, самым подходящим, напр., в том случае, если в задаток было отдано кольцо, и если бы давший его оставался собственником, тем не менее, считает нужным оспаривать переход права собственности. Конечно, нельзя утверждать, что «право собственности переходит неизбежно». Но не об этом и идет речь. Спрашивается только, каково в сомнительных случаях намерение сторон при оставлении задатка, и что соответствует целям гражданского оборота? Ответ римлян - переход права собственности».

На возвращение задатка путем condictio в римском праве указывали также Б. Виндшейд, С.А. Муромцев, Л.H. Дювернуа, Б. Фрезе.

Подтверждением точки зрения, согласно которой право собственности все же переходит к задаткополучателю в момент передачи задатка, служит вышеприведенное мнение М.М. Агаркова, что в случае возврата задатка, выданного в неденежной форме, в двойном размере обязанность вернуть в двойном размере означает, что должна быть возвращена двойная стоимость задатка. То обстоятельство, что задаток поступает в собственность задатко- получателя, позволяет отграничить неденежный задаток не только от залога, но и от удержания, поскольку удерживать можно только чужую вещь, но не свою. Следовательно, право собственности на задаток возникает из договора. Таким образом, задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Основные способы обеспечения (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток) в российском законодательстве представлены в главе 23 ГК РФ. Отдельный параграф 7 (ст.ст. 380, 381) этой главы посвящен задатку.

1.2 Место задатка среди поименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств

В литературе можно встретить огромное количество классификаций способов обеспечения исполнения обязательств, проведенных по различным критериям. Их использование позволит рассмотреть задаток под различными углами зрения.

По действующему законодательству задаток является способом двустороннего обеспечения обязательств, поэтому в некоторых случаях для того, чтобы детально рассмотреть правовую природу задатка, его придется условно разложить на две составляющие: задаток, выдаваемый задаткодателем при заключении договора, и задаток, возвращаемый задаткополучателем задаткодателю при неисполнении договора в двойном размере.

Задаток, выдаваемый задаткодателем задаткополучателю, можно отнести к так называемым вещным (реальным) способам обеспечения обязательств, при которых источником покрытия возможных убытков является определенное имущество (по действующему ГК РФ - деньги). При обеспечении посредством выдачи задатка одна из сторон, которая должна платить, передает своему контрагенту заранее определенную денежную сумму, которая в случае нарушения плательщиком своего обязательства остается у кредитора либо в счет компенсации понесенных убытков, либо, если их нет, в качестве штрафа. Вещные (реальные) способы обеспечения исполнения обязательств традиционно относят к наиболее надежным.

Двойной размер задатка, возвращаемого задаткополучателем задаткодателю в случае нарушения им обязательства, является обеспечением за счет средств самого должника, что сближает его с неустойкой. Источником погашения возможных убытков являются средства самого должника, что делает менее обеспеченным исполнение обязательства задаткополучателем. Указанное обстоятельство небезосновательно позволяет ставить под сомнение причисление задатка наряду с неустойкой к способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку если задаткополучатель - должник может не исполнять основное обязательство, то он с такой же легкостью может не исполнять и дополнительное обязательство. По меткому выражению С.В. Сарбаша, этот способ подобен неустойке, которая, по сути, представляет собой не столько способ обеспечения исполнения обязательств, сколько всего лишь «надежду» на то, что под угрозой невыгод должник исполнит обязательство.

Таким образом, если сопоставлять источники, из которых будет производиться возмещение, то следует сделать вывод, что степень защищенности задаткодателя и задаткополучателя существенно различается. В то же время именно от источника возмещения, как показывает практика, зависит надежность того или иного способа обеспечения исполнения обязательств.

Немаловажен вопрос о том, относится ли задаток к мерам ответст- венности или не относится к таковым. Этот вопрос нередко является предметом исследования при рассмотрении судебных дел, связанных с использованием задатка (например, при решении вопроса о возможности начисления процентов по ст. 395 ГК РФ).

Так, например, в одном из дел истец ООО «Доверие» обратился с иском к ФГУП «ЦНИДИ» о взыскании двойной суммы задатка и процентов по ст. 395 ГК РФ. Кассационная инстанция, признавая законным и обоснованным решение суда о взыскании двойной суммы задатка, признала также законным решение суда об отказе истцу во взыскании процентов по ст.

395 ГК РФ, указав при этом, что «с учетом особенностей правового регулирования задатка и предусмотренных законом последствий неисполнения обязательства, обеспеченного им, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что взыскание процентов является применением двух мер ответственности за одно правонарушение».

В современной судебной арбитражной практике нередко предметом рассмотрения являются вопросы, связанные с тем, что задаток традиционно относят к мерам ответственности. По этому поводу в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 2012 г. № 1035/02 в качестве одного из оснований для отмены принятых по делу судебных актов указывалось: «Судом также не исследован вопрос о том, не следует ли рассматривать взыскание процентов и двойной суммы задатка как применение двух мер ответственности за одно правонарушение...».

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 сентября 1999 г. № 1738/99 также отмечается: «Неустойка (штраф, пени) является способом обеспечения исполнения обязательств (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу пункта 1 статьи 380 названного Кодекса задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

С учетом особенностей правового регулирования задатка и преду- смотренных законом последствий неисполнения обязательства, обеспеченного им, суду следовало решить вопрос о правомерности условия договора о начислении неустойки (пеней) при взыскании двойной суммы задатка».

Относя задаток и неустойку к мерам ответственности, О.С. Иоффе исходил из того, что если при поручительстве, гарантии и залоге для возложения ответственности достаточно только факта нарушения договора, то для применения неустойки и задатка необходимо наличие вины. Относительно неустойки в ГК 1964 г. в п. 3 ст. 187 было прямо указано, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки (штрафа, пени), если должник не несет ответственности за исполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 222). В отношении задатка в ст. 209 ГК 1964 г. было установлено, что, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

В действующем ГК РФ относительно неустойки (п. 1 ст. 330) и задатка (ст. 381) сохранился прежний подход. Однако согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ в отношении предпринимателей в качестве общего правила предусмотрена ответственность вне договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».

Таким образом, в свете действующего законодательства взгляд на задаток как на меру ответственности в той степени, в которой он основан на позиции О.С. Иоффе, утратил свою актуальность, что необходимо учитывать при рассмотрении судебных дел, вытекающих из предпринимательских отношений.

О.С. Иоффе, Н.Д. Егоров выделили задаток в качестве самостоятельной формы гражданско-правовой ответственности. Однако следует согласиться с В. В. Витрянским в том, что «нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным». И далее: «...по мнению Редакционной комиссии по составлению проекта ГУ, потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции».

Соглашаясь с изложенным подходом, следует, однако, учесть, что действующий ГК РФ расширил сферу применения задатка. Диспозитивная норма абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ допускает различное моделирование конструкции задатка. Он может быть предусмотрен по модели, аналогичной зачетной, исключительной, альтернативной и, наконец, штрафной неустойки. Задаток в каждом конкретном правоотношении может как частично покрывать убытки (если они есть), так и быть штрафом (если убытков нет). Имеет значение то, как сформулировано условие о задатке в договоре, поскольку правило о возмещении убытков сверх суммы задатка установлено в абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ лишь диспозитивно. А из этого следует, что в договоре ответственность сторон может быть и ограничена (задаток по модели исключительной неустойки), и увеличена в том смысле, что убытки могут быть взысканы независимо от суммы задатка в полном объеме (задаток

в форме штрафа).

Является общепризнанным, что задаток имеет много сходства с неустойкой. Но стоит обратить внимание и на различия. Как справедливо отмечал H.Л. Дювернуа, задаток «всегда, однако, есть дача вперед. Это главная отличительная черта его от неустойки». Однако в действующем российском законодательном регулировании данная видообразующая особенность задатка не отразилась. Вторым отличием задатка по российскому праву является двусторонний характер данного способа обеспечения.

По связи с обеспечиваемым обязательством задаток традиционно относят к акцессорным способам обеспечения обязательств. Однако, рассуждая об акцессорных и неакцессорных способах обеспечения обязательств, по нашему мнению, следует согласиться с позицией С.В. Сарбаша, который выделяет «абсолютно акцессорные» и «относительно акцессорные» способы. В этом смысле задаток, выдаваемый в счет обеспечения предварительных обязательств, может быть отнесен к

«относительно акцессорным способам обеспечения обязательств», а задаток, выдаваемый при заключении договора, - к «абсолютно акцессорным» способам.

По способу воздействия М.С. Лилецкер и З.Н. Шкундин относили задаток, наряду с неустойкой, к стимулирующим способам обеспечения исполнения обязательств, которые создают для должника угрозу невыгодных последствий (ничем не возмещенных денежных платежей) в случае невыполнения ими основного обязательства.

По критерию причин установления тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств И.Н. Трепицын относил задаток к способам, побудительной причиной к установлению которых служит недоверие к имущественной сфере должника, наряду с поручительством и залогом. Однако задаток, возвращаемый задаткополучателем, можно также отнести и к другой группе, которую выделял указанный автор: средства, при использовании которых отсутствует недоверие к имущественной сфере должника, но есть необходимость заранее зафиксировать размер убытков с тем, чтобы освободить себя от бремени их доказывания.

Г.Ф. Шершеневич относил задаток (наряду с неустойкой) к группе способов обеспечения исполнения обязательств, которые побуждают к точному исполнению обязательств опасением еще более невыгодных последствий. С этим можно согласиться, поскольку нередко взыскание задатка не освобождает стороны от исполнения основного обязательства.

Таким образом, встречающаяся классификация по критерию отношения к другим кредиторам должника относит задаток к способам обеспечения исполнения обязательств, которые не дают преимуществ перед другими кредиторами. Являясь двусторонним способом обеспечения, задаток может обеспечивать только двусторонние сделки. По кругу обеспечиваемых обязательств задаток относят к общим способам обеспечения обязательств. Иногда, правда, можно встретить запрет на использование задатка.

1.3 Определение задатка и его юридическая конструкция

Исходя из позиции законодателя, «задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения». Это определение, по сути, сохраняет в неизменном виде юридическую конструкцию задатка, впервые предложенную в проекте Гражданского Уложения Российской Империи. Конечно, можно найти отличия, как-то: отсутствия в проекте Гражданского Уложения упоминания о платёжной функции задатка, хотя платёжная функция всё равно подразумевалась; в про- екте Гражданского Уложения задаток мог использоваться в качестве отступного, если это предусмотрено договором; также задаток мог обеспечивать предварительные договоры. Современный кодекс не содержит подобных норм, однако прямо и не запрещает использование задатка в качестве отступного, а также в предварительном договоре.

Действующий ГК РФ содержит несколько статей, посвященных задатку. Две из них (ст. 380 и ст. 381) посвящены общим положениям о задатке. Пункты 4 и 5 ст. 448 указывают на применение задатка при проведении публичных торгов. Вскользь задаток упоминается также в п.2 ст. 711 ГК РФ, которая помещена в главе, посвященной подряду. Однако в указанной статье не содержится какого-либо специального регулирования задатка, как в случае проведения торгов, а лишь упоминается, что «подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда».

Таким образом, можно сделать вывод, в соответствии с которым дейст- вующий ГК РФ предусматривает две разновидности задатка: в виде общего регулирования и в виде специального, используемого при проведении торгов. Последней разновидности задатка посвящено также большое количество подзаконных нормативно-правовых актов.

Рассмотрим основные комментарии, посвященные определению задатка за последние тридцать лет. Общим мнением, объединяющим взгляды на определение задатка многих известных советских и российских цивилистов за этот период является то, что через данное определение выводятся непосредственно функции задатка.

О. С. Иоффе ещё в советский период отмечал следующее: «Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно, нельзя оспаривать этот факт, хотя бы до- говор не был облечён в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платёжную функцию, так как вносится и засчитывается в счёт причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является спо- собом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция».

М.И. Брагинский комментирует определение задатка следующим образом: «во-первых, это способ платежа; во-вторых, соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме, и если впоследствии возникает спор о том, заключён ли сторонами основной договор, соглашение о задатке подтверждает наличие такого договора; в- третьих, задаток является одновременно способом обеспечения исполнения обязательств».

Б.М. Гонгало также следует мнению, сформулированному О.С. Иоффе:

«Как следует из приведённого определения, задаток выполняет три функции. Во-первых, платёжную - ... задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору. Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передаётся «в доказательство заключения договора», то есть... если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке. В- третьих, обеспечительную - задаток передаётся в обеспечение исполнения основного обязательства...».

Таким же образом комментируют определение задатка Т.А. Фаддева,

Ем и подавляющее большинство правоведов. Все они характеризуют определение задатка через призму трёх его функций: платёжной, доказательственной (удостоверительной) и обеспечительной (штрафной).

У Т.А. Фаддевой приводится ещё компенсационная функция, «ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачётом суммы задатка (ч.2 п.2 ст. 381 ГК)». Но, судя по сугубо прикладному характеру данной функции, её можно было и не выделять из обеспечительной функции.

В.В. Витрянский приводит к определению задатка в некоторой степени более развёрнутые характеристики. Несмотря на то, что он упоминает все вышеприведённые три функции задатка и, более того, ссылается на них как на фундамент юридической конструкции задатка, тем не менее, в комментарий к определению задатка В.В. Витрянский особо выделяет следующие специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов:

«Во-первых, задатком обеспечиваются лишь договорные обязательства. Во-вторых, задаток не просто служит доказательством заключения договора, но и влияет на его юридическую силу. В частности, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то договор не будет считаться заключённым до момента передачи суммы задатка контрагенту. В-третьих, задатком обеспечиваются только денежные обязательства».

Итак, обобщая вышесказанное, приходим к следующим выводам. Поскольку в определении задатка уже заложен перечень его функций, представляется обоснованной трактовка определения задатка через призму его функций. Но, по мнению автора диссертации, настало время изменить ключевую парадигму в исследовании задатка, поскольку прежняя конструкция задатка (в ГК РСФСР 1964 г.), которая и легла в основу концепции О.С. Иоффе, была предусмотрена лишь для узкого круга бытовых правоотношений. Конструкция современного задатка в целом осталась прежней, хотя, законодатель уже не ограничивает возможность широкого участия задатка, в том числе и в предпринимательских отношениях. Здесь, сразу же проявляются очевидные противоречия между конструкциями: задатка, предусмотренного п.5 ст. 448 ГК при проведении торгов (публичный задаток) и задатка, предусмотренного ст.ст. 380, 381 ГК (т.н. классический задаток). Согласно общепринятому мнению классический задаток наделён тремя функциями: платёжной, доказательственной и обеспечительной. Но соответствует ли публичный задаток этой конструкции? Конечно, - нет! Во- первых, публичный задаток не имеет доказательственной функции, так как внесение задатка участником торгов производится до заключения договора. Во-вторых, обеспечительная функция публичного задатка служит не обеспечению исполнения договорного обязательства, а, всего лишь, обеспечению заключения договора на публичных торгах.

Это противоречие в законодательстве порождает массу теоретических проблем, что препятствует широкому применению задатка на практике. Дей- ствительно, некоторые учёные не признают возможность применения задатка в качестве отступного, в предварительных договорах, договорах купли-продажи недвижимости. Свои аргументы они обосновывают тем, что в вышеуказанных правоотношениях задаток не может иметь те традиционные функции, которые, по их мнению, раз и навсегда ассоциируются с задатком. Вследствие этого суды выносят, порой, диаметрально противоположные решения по делам, связанным с задатком, так как, в целом, отсутствует общий подход к пониманию задатка. Поэтому с сожалением приходится констатировать, что задаток слабо востребован в современном гражданском обороте.

По нашему мнению предлагается обратить внимание на юридическую природу соглашения о задатке и, уже используя в качестве базовой основы консенсуальную модель соглашения о задатке, построить удобную, непротиворечивую, универсальную конструкцию задатка. Что же касается известных функций задатка (платёжная, доказательственная, обеспечительная), то и здесь автор считает нужным провести соответствующую корректировку. И это - естественное логическое следствие, вытекающее из изначальной идеи - консенсуального характера соглашения о задатке.

В частности, доказательственная функция задатка, по мнению автора, может быть задействована только по воле договаривающихся сторон, но не в рамках общего правила. Автор считает, что помимо этого можно добавить ещё одну - стимулирующую функцию. Эта функция присуща некоторым способам обеспечения исполнения обязательств (неустойка, удержание, залог). Но особенно ярко она проявляется именно в задатке. Во-первых, страх потери суммы задатка стимулирует обе стороны договора. Во-вторых, задаток, одновременно, выполняет роль аванса и, таким образом, стимулирует задаткополучателя вступить в обязательство.

Поэтому основные черты (признаки) задатка, приведённые выше В.В. Витрянским, могут быть подкорректированы. Так, утверждение, что «задаток не просто служит доказательством заключения договора, но и влияет на его юридическую силу», оспаривается в данной работе. Задаток, по мнению автора, не может влиять на юридическую силу основного обязательства, ибо служит обеспечением (укреплением) договора, но никак не удостоверением вступления договора в юридическую силу.

С учётом наличия положений ст. 448 ГК РФ предлагается п. 1 ст. 380 Гражданского кодекса РФ изложить в следующей редакции: «Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора». Такое определение задатка в сравнении с действующим в настоящее время понятием устраняет противоречия между данным положением (п. 1 ст. 380) и п. 4, п. 5 ст. 448 ГК РФ.

Исходя из приведённого определения задатка, сделаем выводы:

1) задаток представляется как часть платежа по обязательству;

2) задаток может служить обеспечением сделки (заключения договора);

3) задаток может служить обеспечением исполнения обязательства;

4) задаток стимулирует обе стороны договора к его исполнению;

5) задаток применяется во взаимных денежных договорных обязательствах.

ГЛАВА 2. ЗАДАТОК И ЕГО ПРАВОВЫЕ ФУНКЦИИ

2.1 Соглашение о задатке

Действующий ГК РФ допускает существование самостоятельных соглашений о задатке. Однако поскольку задаток идет в счет платежей по договору, то представляется необоснованным существование самостоятельных соглашений о задатке наряду с основным договором, обеспечиваемым задатком.

Другое дело, когда основной договор еще не заключен. Здесь существование самостоятельных (обособленных) соглашений о задатке вызвано необходимостью обеспечить заключение договора. Прототипом таких самостоятельных соглашений о задатке являлись, по всей видимости, задаточные расписки, имевшие широкое распространение в России. В задаточных расписках помимо размера задатка указывались существенные условия основного договора, а также дата и место его заключения.

Однако действующий Гражданский кодекс не исходит из таких сущностных отличий обеспечиваемых обязательств. Подобное законодательное регулирование дает основание для выводов о том, что в настоящее время в виде общего правила не может действовать классическая конструкция «нет задатка - нет договора», поскольку, как известно, исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения - договора, обеспечиваемого задатком. B.C. Ем, однако, допускает существование задатка, определяющего судьбу обеспечиваемого им обязательства, в случае, если соглашение о задатке включено в текст основного договора в качестве существенного условия, причем непременно при условии, что стороны связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка.

Существенными условиями соглашения о задатке, как необходимыми для договоров данного вида (независимо от того, совершено ли оно отдельно или инкорпорировано в основной договор), по всей видимости, будут являться:

1) указание на обязательство, в обеспечение которого передается задаток, и срок его заключения и (или) исполнения;

2) условия, при которых наступает ответственность, обеспеченная задатком;

3) размер задатка и порядок его внесения;

4) при обеспечении предварительных договоров указание на время и место заключения основного договора, а также на существенные условия основного договора.

Срок исполнения обеспечиваемого обязательства для большинства поименованных договоров не является существенным условием и может быть определен на основе ст. 314 ГК РФ. Однако он важен для взыскания задатка, особенно когда речь идет о задатке-штрафе или задатке-отступном. Практическая необходимость указанного условия также направлена на снятие споров о том, исполнен ли договор в срок или нет и правильно ли был удержан задаток. Поскольку в рассматриваемых случаях при неисполнении обязательства для одной из сторон наступают негативные последствия, определенность в таких отношениях очень важна. Это уменьшит для недобросовестной стороны шансы инициировать в суде тяжбы о том, в срок ли было исполнено обязательство или нет.

Условия, при которых наступает ответственность, обеспеченная задатком, также важны для наилучшего использования задатка, поскольку согласно преобладающим взглядам задаток взыскивается только при неисполнении главного обязательства полностью. Однако вполне возможно расширить сферу обеспечения. Например, указать в договоре, что задаток взыскивается при нарушении не только конечных сроков, но и промежуточных.

Что касается указаний на время и место заключения основного договора при обеспечении предварительных договоров, а также на существенные условия основного договора, то они в первую очередь направлены на регулирование отношений с участием физических лиц, которые на практике редко обмениваются письменной корреспонденцией, в том числе письменными офертами и акцептами. Указанные существенные условия присутствовали в дореволюционном русском праве. Они также удобны в случаях, когда задатком обеспечивается договор, требующий государственной регистрации, поскольку будет легче доказывать, кто все- таки уклонился от представления договора на государственную регистрацию. Что касается формы, то в соответствии со ст. 380 действующего ГК РФ соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме. При возникновении сомнений относительно того, является ли сумма, уплаченная по договору, задатком или авансом, в том числе при несоблюдении формы соглашения о задатке, данная сумма презюмируется в качестве аванса, если