Соглашение о задатке в гражданском праве Российской Федерации

не доказано иное.

В настоящее время подобные предписания вышестоящих судов практически не встречаются. Однако в современной судебной арбитражной практике также можно встретить примеры, когда суды переквалифицируют сумму, названную в договоре задатком, в аванс.

Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа и постановлении от 21 ноября 2013 г. № Ф04-6926/2013 (276Э5-А70-9) указал следующее:

«Проверяя законность выводов судебных инстанций при решении вопроса о взыскании задатка в двойном размере, суд кассационной

инстанции находит решение суда первой инстанции об отказе во взыскании суммы задатка в двойном размере правильным.

В силу пункта 1 статьи 380 Гражданского кодекса Российской Федерации задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне, выполняет обеспечительную функцию в денежных обязательствах. В соответствии со статьей 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор порождает обязательство заключить основной договор в будущем и не порождает имущественных денежных обязательств. Как следует из пункта 2.1 предварительного договора, покупатель производит уплату суммы 2 400 000 руб. в счет причитающихся будущих платежей, что указывает на наличие платежной функции, но не обеспечительной.

В соответствии с пунктом 3 статьи 380 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Таким образом, в данном случае, перечисление суммы 2 400 000 руб. следует квалифицировать как перечисление аванса.

С учетом изложенных обстоятельств у суда отсутствовали правовые основания для взыскания в двойном размере предварительной оплаты, которая названа в предварительном договоре задатком.

Выводы апелляционной инстанции в отношении условий о задатке являются ошибочными, что привело к неправомерному взысканию предварительной оплаты в двойном размере. При таких условиях постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, решение суда первой инстанции, как принятое при правильном применении норм материального права, следует оставить в силе».

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 2010 г. № 1035/02 сумма, названная задатком, также была переквалифицирована в аванс, но уже по другим основаниям. При рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал следующее:

«Из заключенного сторонами договора поставки от 15.10.2010 не представляется возможным установить, что стороны понимают под задатком, каковы условия его выплаты.

Ответчик в своем заявлении ссылается на то, что в договоре речь идет об авансе в форме предварительной оплаты. Как следует из пункта 2.2 договора, покупатель на основании сообщения поставщика производит предварительную оплату стоимости доставки (перевозки) товара в течение трех дней с момента получения извещения. Сумма же оплаты, которую стороны называют задатком, не определена. Кроме того, в материалах дела нет доказательств направления истцом ответчику извещения, предусмотренного названным пунктом договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 380 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для применения такой меры ответственности, как взыскание в двойном размере предварительной оплаты, которую истец именует задатком».

По вопросу о формулировке соглашения о задатке в судебной практике отсутствует единообразие.

В одном из рассмотренных дел Федеральный арбитражный суд Волго- Вятского округа признал обоснованным вывод суда о признании денежной суммы, которая в договоре была названа как залоговая, задатком. Данный вывод был основан на буквальном толковании условий договора и их сопоставлении со ст. 380-381 ГК РФ.

В материалах другого дела имелся договор, в котором сумма прямо не была названа задатком, но указывалось, что передается «первоначальный взнос для обеспечения взаимных гарантий сделки», эту сумму на основе сопоставления данного условия договора и ст. 380-381 ГК РФ суды также признали задатком.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21 августа 2014 г. № А08-7182/05-10 суд также указал следующее:

«ЗАО «ВБЕ» платежным поручением № 958 от 27.12.2012 г. перечислило ОГУ «БИФ» 72 684,12 руб. В графе назначение платежа указано: «оплата по счету № С1 - 0346 от 24.12.2012 г. согласно договору об исполнении взаимных обязательств № 1-0346 по тендеру № 42478». Суд первой инстанции определил природу этого платежа как задаток.

Поскольку ЗАО «ВБЕ», будучи признанным победителем торгов, отказалось от подписания договоров, данная сумма возврату не подлежит в силу п. 5 ст. 448 ГК РФ.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, являлись предметом исследования суда первой и апелляционной инстанций, им дана правильная юридическая оценка. Оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется».

В некоторых случаях имеет место расхождение между названием предоплаты в тексте договора и платежном поручении. При решении подобных дел в судебных подходах не существует единообразия.

Так, в материалах дела по иску СКЦ «Сретенка» к ЗАО «Альянс» и ЗАО «Маслоэкстракционный завод «Кропоткинский» имелся договор поставки от 16 сентября 2013 г., по условиям которого, покупатель в течение 30 дней с даты заключения договора должен перечислить на расчетный счет поставщика задаток в сумме 6 000 000 рублей. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, проверяя дело в надзорном порядке, указал следующее: «Поскольку в платежных поручениях от 30.09.2013 № 171 и от 03.10.2013 № 184 в графе «назначение платежа» истец указал: «оплата за масло подсолнечное», суд обоснованно не признал эту сумму задатком. В соответствии с п. 3 ст. 380 ГК РФ данная сумма была признана авансом».

В другом случае было принято противоположное решение. Федеральный арбитражный суд Московского округа, проверяя дело в кассационном порядке, указал следующее: «Судом обеих инстанций неправильно была применена ст. 431 ГК РФ законодатель предусматривает необходимость сопоставления конкретного условия договора с другими условиями и с договором в целом лишь в случае неясности конкретного условия. В данном случае условие пункта 5.1 договора, содержащее соглашение о двойном задатке, сформулировано предельно ясно и четко и, по сути, представляет собой перенесенную в этот пункт норму части 1 ст. 380 ГК РФ с конкретизацией сумы задатка.

В связи с этим отсутствовала необходимость толкования пункта 5.1 договора по правилам ст. 431 ГК РФ. Ссылка суда на то, что в платежном поручении № 698 от 19.03.2003 сумма 5 000 000 руб. не указана в качестве задатка, а поэтому эта сумма перечислена в качестве аванса, не может быть признана обоснованной, поскольку платежное поручение не является соглашением сторон, изменяющем условия пункта 5.1 договора о двойном задатке, а в соответствии со ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении условий договора совершается в той же форме, что и договор. В этом платежном поручении указано, что денежные средства перечисляются по договору № 798 от 5.03.2003 г., а договор не предусматривает перечисления каких-либо сумм, кроме суммы задатка по пункту 5.1». Изложенный подход представляется нам обоснованным.

2.2 Общая характеристика функций задатка

Напомним, что в современной доктрине понятие задатка как способа обеспечения исполнения обязательств раскрывается посредством анализа его функций (платёжной, доказательственной и обеспечительной). Такая конст- рукция задатка воспринимается многими современными цивилистами «как незыблемая, и не оспаривается». Такой подход, соответствует и норме за- кона (п.1 ст.380 ГК). Действительно, из определения задатка следует, что он выполняет (по крайней мере) три функции:

Платёжная функция - задаток передаётся «в счёт причитающихся платежей другой стороне» (п.1 ст.380 ГК). Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую контрагент обязан уплатить по договору в дальнейшем.

Обеспечительная функция - задаток передаётся «в обеспечение исполнения договора» (п.1 ст.380 ГК). Как следует из п.2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остаётся у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, по- лучившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму за- датка. Здесь же указывается, что уплата задатка не освобождает виновную сторону от возмещения убытков, если иное не предусмотрено соглашением о задатке. То есть, законодатель предоставляет сторонам договора возмож- ность самостоятельно регулировать размер ответственности (по аналогии с неустойкой).

Доказательственная функция - задаток передаётся контрагенту по дого- вору «в доказательство заключения договора» (п.1 ст.380 ГК). В период становления института задатка он являлся лишь доказательством заключения договора. Несмотря на указанное обстоятельство, доказательственная функция задатка, особенно в свете действующего законодательства, по нашему мнению, является самой неопределенной и спорной.

Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. задаток обязательство юридический

На основании приведенной формулировки нормы закона довольно часто доказательственная функция задатка трактуется в прямом смысле слова как «доказательство» в его процессуальном аспекте. Сторонников такой позиции немало. Указывается, к примеру, что «поскольку имеется письменное удостоверение выдачи задатка, нельзя отрицать заключения основного договора, пусть и не облеченного в письменную форму».

Б.М. Гонгало, занимая по этому вопросу весьма крайнюю позицию, отмечает, в частности, что задатком по общему правилу не могут обеспечиваться сделки, совершенные в письменной форме (поскольку задаток уже не может выполнить свою доказательственную функцию, так как факт заключения договора не нуждается в доказательствах). Однако если письменная форма не соблюдена, но уплачен задаток и этому имеется доказательство, то основной договор заключен. Таким образом, из указанной позиции следует, что обязательство с пороком формы задатком может обеспечиваться. Для случаев, когда порока простой письменной формы нет и основное обязательство оформлено надлежащим образом, предлагается использовать в качестве средства обеспечения не задаток, а иные способы:

«твердую денежную сумму, процент от какой-либо суммы, двойную сумму того, что было уплачено, и т.д.».

По нашему мнению, с таким подходом едва ли можно согласиться (за исключением тезиса о том, что факт заключения договора, воплощенного в надлежащей форме, не нуждается в доказательствах). Поскольку вряд ли справедливо будет считать, что сделки с пороками простой письменной формы могут обеспечиваться, а нормальные, «здоровые» сделки обеспечиваться задатком не могут. В таком случае получается, что задаток является каким-то аномальным способом обеспечения, основным назначением которого является исцеление неправильно оформленных сделок и как побочный эффект популяризация в кругах не искушенного в юридических тонкостях населения устной формы сделок, и без того не в меру часто используемой в правоотношениях между физическими лицами.

Полагаем, что задаток не может являться доказательством заключения договора по следующим основаниям.

Во-первых, как уже отмечалось, надлежащим образом заключенный договор не нуждается ни в каких доказательствах. В тех же случаях, когда имеет место порок формы сделки, факт передачи задатка может быть таким же доказательством, как и расписка о получении аванса и другие доказательства, которые суд при применении п. 1 ст. 162 ГК РФ будет оценивать в соответствии с процессуальным законодательством по своему усмотрению. Согласно ч. 2 ст. 67 ГПК РФ и ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакое доказательство не имеет для суда заранее установленной силы.

В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Не вызывает сомнений тот факт, что соглашение о задатке может являться доказательством в контексте п. 1 ст. 162 ГК РФ. Однако лишь как доказательство факта заключения договора, но не его условий, и, как уже отмечалось, задаток здесь не будет иметь какого-либо приоритета перед другими доказательствами.

Применительно к простой письменной форме следует обратить внимание также на п. 3 ст. 434 ГК РФ, в соответствии с которым письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 настоящего Кодекса. В соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Вполне можно предположить, что выдача задатка (причем с непременным оформлением его в письменной форме) в сравнительном сопоставлении п. 1 ст. 380, п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ будет являться акцептом. Однако на практике не часто может возникнуть ситуация, когда основная сделка не составлена в виде единого документа или обмена письменными документами, а соглашение об обеспечении данной сделки, наоборот, оформлено по всем правилам. Кроме того, в контексте п. 3 ст. 438 ГК РФ в качестве акцепта может рассматриваться любой платеж, сделанный в ответ на оферту, и здесь совершенно нет различия в том, был ли выдан задаток с сопутствующей ему

«доказательственной» функцией либо обыкновенный аванс.

Следует также отметить, что заключение любого договора о том или ином способе обеспечения исполнения обязательств будет недвусмысленным образом свидетельствовать, что существует некий обеспечиваемый договор,

поскольку все способы обеспечения являются в той или иной степени акцессорными обязательствами. Однако в доктрине не принято выделять доказательственную функцию залога или договора банковской гарантии и т.д. При этом каких-либо специфических признаков доказательственной функции задатка сторонники ее процессуальной трактовки не выделяют.

Во-вторых, при отсутствии основного договора, заключенного в установленной законом форме, нередко встает вопрос о возможности существования задатка, который традиционно относят к акцессорным обязательствам. О доказательственной функции задатка говорить здесь уже не приходится. Иллюстрацией может служить следующий пример из судебной практики, имевшей место в период действия ГК 1964 г.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР по делу, в котором не заключался договор купли-продажи части дома, но была выдана расписка о задатке, указала, что «согласно ст. 209 ГК задаток - это денежная сумма, выдаваемая одною из договаривающихся сторон в счет причитающихся платежей другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечение его исполнения. Соглашение (договор) о купле- продаже части жилого дома в соответствии с требованиями ст. 239 ГК оформлено не было, поэтому расписка, выданная К. покупателям, не может свидетельствовать о том, что сумма 80 руб. служила задатком».

С. Донцов дает следующие комментарии вышеописанного решения:

«Из приведенного примера видно, что задаток может служить подтверждением лишь действительного договора. Если главное обязательство (договор) признается недействительным (например, не соответствует закону, не отвечает требованиям об обязательной форме или дееспособности сторон и т.д.), то переданные в счет его исполнения денежные суммы задатком не являются и, следовательно, факта заключения договора не подтверждают».

Практически не изменился вышеизложенный подход в современной судебной практике.

Так, постановлением Федерального арбитражного суда Восточно- Сибирского округа от 30 июля 2010 г. № АЗЗ-175/98-С1-Ф02-842/10-С2 предпринимателю Б. было отказано во взыскании двойной суммы задатка с ПТ «Кондор» на основании соглашения о задатке, по причине того, что не были соблюдены форма и существенные условия основного обязательства - соглашения о купле-продаже недвижимости, которое должно было быть облечено в письменную форму путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 550 ГК РФ).

Несмотря на ссылки истицы на то, что «соглашение о задатке» от 31 декабря 2008 г. и полученный задаток являются доказательством заключения договора купли-продажи магазина, кассационная инстанция, оставляя в силе принятые судебные акты по делу об отказе Б. во взыскании двойной суммы задатка, указала, что поскольку основное обязательство не заключено в надлежащей форме, как того требует ст. 550 ГК РФ, а в соглашении о задатке отсутствуют данные о предмете основного договора, предусмотренные ст. 554 ГК РФ, то следует признать, что основное обязательство отсутствует, и акцессорное обязательство, т.е. соглашение о задатке, должно быть также признано незаключенным. Суд при этом ссылался на п. 1 и 3 ст. 329 ГК РФ.

Следует отметить, что авторитетнейшие цивилисты дореволюционного, советского и современного периодов, совершенно обоснованно приходили к выводу, что доказательственная роль задатка состоит в том, что передача задатка является конститутивным элементом сделки. Отмечалось, в частности, что задаток является «удостоверением момента совершения договора» (Г.Ф. Шершеневич), «признаком совершения договора» (К.П. Победоносцев).

В литературе советского периода доказательственная функция задатка также совершенно обоснованно толковалась именно так. Отмечалось следующее: «Часть 1 ст. 143 говорит об обеспечительной функции задатка, а также упоминает о задатке как доказательстве («для удостоверения договора»). На практике, если стороны договорились о задатке, то договора нет, пока задаток не уплачен. Эта функция задатка как доказательства заключения договора в некоторых категориях договоров выступает достаточно отчетливо (например, в договорах найма дач, где стороны всегда договариваются о задатке, причем договор рассматривается, как связывающий стороны лишь после того, как дан задаток)».

Подобной позиции придерживались также М.М. Агарков, М.С.

Лилецкер, З.И. Шкундин и другие цивилисты. Среди представителей современной отечественной доктрины к аналогичному и, бесспорно, правильному выводу приходит В.В. Витрянский: «Если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности».

Аналогичные выводы совершенно обосновано делает и Н.Ю. Рассказова: «По общему правилу договор считается заключенным в момент достижения соглашения по его существенным условиям. Если же условием договора стороны назвали передачу задатка, то для заключения договора, помимо соблюдения общего правила, требуется вручение кредитору задатка. Если задаток не передан, считается, что договор не заключен».

Из приведенных соображений можно сделать вывод, что задаток все же имеет значение не доказательства в процессуальном значении данного слова, а конститутивного, обеспечительного элемента сделки.

В настоящее время при наличии развитой системы консенсуальных контрактов не имеет смысла подвергать сомнению то обстоятельство, что передача задатка не является необходимой предпосылкой для вступления в силу всех без исключения видов контрактов. Тем не менее, подобно тому, как институт реальных договоров продолжает существовать в отечественном правопорядке, так и задаток в его конститутивном значении едва ли стоит списывать в историческую кладовку.

Однако на сегодняшний день в контексте редакции п. 2 ст. 433 и ст. 380 ГК РФ трактовка задатка как конститутивного элемента сделки все же не может не вызывать сомнений. В данном аспекте необходимо рассмотреть вопрос о реальном или консенсуальном характере соглашения о задатке и обязательств вообще.

В продолжение темы в современной литературе практически повсеместно указывается на платежную функцию задатка, в то же время о ее особенностях и существе практически ничего не говорится. Скупо лишь упоминается о том, что указанная функция сближает задаток с авансом, но поскольку задаток выполняет еще две других функции - доказательственную и обеспечительную, то этим он от аванса в основных чертах и отличается.

Дискуссия ведется относительно того, вносится ли задаток до наступления обязанности платить или не ранее возникновения такой обязанности.

Б.М. Гонгало отмечает, что «поскольку задаток определяется как сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, постольку следует сделать вывод, что это часть суммы, которую должник обязан уплатить...».

С практической точки зрения ответ на указанный вопрос не кажется нам однозначным. Например, обязанность платить в договоре может быть предусмотрена в более поздний срок, чем момент заключения договора, а задаток, согласно разделяемому нами взгляду относительно конститутивной природы доказательственной функции задатка, выплачивается не позднее момента заключения договора. Кроме того, в договоре обязанность платить может быть предусмотрена как встречное обязательство, срок исполнения которого наступает лишь после того, как контрагент исполнит свое обязательство, например, по поставке. Следует также отметить, что не всегда задаток непременно поступает сразу в счет платежей. Например, когда задаток сформулирован как отступное, то до определенного момента любая сторона может отступиться от исполнения договора, в том числе и плательщик. Поскольку по общепринятому мнению отказ от договора должен быть сделан до начала его исполнения, то обязанность платить вообше может не успеть возникнуть. По поводу платежной функции задатка стоит также отметить, что в дореволюционном отечественном правопорядке задаток выдавался не всегда той стороной, которая была обязана платить.

По этому поводу Г.Ф. Шершеневич отмечал: «Не подходит под понятие о задатке обозначаемое этим же названием взятие некоторой суммы денег в обеспечение выполнения личной услуги, например, при найме рабочих, извозчиков наниматели берут с них «в задаток» 20 или более копеек. Здесь денежная сумма уплачивается не тем, кто должен платить, а тем, кто должен получить. Такое отношение неправильно называется задатком, потому что это залог».

Таким образом, платежная функция задатка нередко использовалась цивилистами для целей проведения отличия задатка от других способов обеспечения. Однако и ранее, и по сей день задатком обеспечивались обязательства, в которых отсутствовала необходимость платежной функции, например, задаток при торгах, задаток в предварительном договоре. В этих случаях задатком обеспечивается неденежное обязательство. Однако денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает сумма задатка в случае, если основной договор будет заключен (следовательно, сумма задатка не пойдет в счет исполнения своей обеспечительной функции по предварительному договору). Таким образом, три функции задатка как бы распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным.

Существует также точка зрения, согласно которой «сумма, внесенная как задаток, с целью обеспечения исполнения обязательств по участию в торгах, будучи засчитанной в счет исполнения обязательств, вытекающих из заключенного на торгах договора, трансформируется в аванс»63. Более подробно это будет рассмотрено далее.

В любом случае следует признать, что со времен римского права существовали разновидности задатков, в которых не реализовывалась платежная функция в том обязательстве, которое первоначально заключалось. Сумма задатка поступала в счет платежей по обязательствам, которые еще не были окончательно сформированы.

Следует также отметить, что прообраз задатка в русском праве - пополнок не засчитывался в счет платежа, а шел в дополнение к цене. Не засчитывается в счет цены задаток часто и по французскому праву. Отсюда следует сделать вывод, что платежная функция задатка, хотя традиционно и отличает задаток от других способов обеспечения, присутствует не во всех известных видах задатка.

Что касается взыскания процентов по ст. 395 ГК РФ в качестве меры ответственности, то суды в своих решениях нередко отказывают во взыскании процентов по данной статье, исходя из того, что и проценты и задаток относятся к мерам ответственности, а применение двух мер ответственности за одно правонарушение не допускается. В целом этот подход оправдан, однако могут быть ситуации, когда начисление таких процентов допустимо. Речь идет о случаях, когда задаткополучатель не возвращает задаток или двойной размер задатка в установленный в соглашении срок (или разумный срок). В таких случаях допустимо начисление процентов как мера ответственности за период с момента, когда задаткополучатель должен вернуть задаток, до момента фактического возврата. При этом не следует вести речь о применении двух мер ответственности за одно правонарушение, поскольку задаток обеспечивает основное обязательство и взыскивается за нарушение основного обязательства, а проценты по ст. 395 ГК РФ взыскиваются за несвоевременный возврат задатка, который не обеспечивается самим задатком. Иной подход позволил бы задаткополучателю неправомерно и бесплатно использовать чужие денежные средства в собственных целях.

Несмотря на то, что практически во всех публикациях, посвященных задатку, выделяется его платежная функция, о кредитной функции задатка традиционно нигде не упоминается. И это, на наш взгляд, совершенно несправедливо, особенно учитывая то, что в отечественном законодательстве начиная с ГК 1964 г. предметом задатка могут быть только деньги. Кроме того, конститутивным признаком задатка, отличающим его от иных способов обеспечения, является то, что задаток всегда выдается вперед: до или в момент заключения договора.

Об экономической роли задатка еще К.П. Победоносцев, в частности, писал, что «у нас, по бедности капиталов и рабочих, выдача задатков и авансов, напр., рабочим и подрядчикам, не имеющим оборотного капитала, становится необходимостью во многих случаях, в коих на иностранных рынках и речи быть не может».

На то, что задаток представляет собой форму кредитования, указывал М.М. Агарков. В.А. Ойгензихт отмечал, что задаток базируется на авансировании. Именно по этой причине, как отмечают два последних автора, в связи с кредитной реформой 1930 г., в результате которой социалистические организации могли получать кредит только в банке, выдача авансов, а следовательно, и выдача задатков по договорам между социалистическими организациями были запрещены.

То, что задаток содержит в себе элементы взаимного коммерческого кредитования, отмечали и другие цивилисты.

Теперь же подобных ограничений для авансирования и выдачи задатков между юридическими лицами не существует. Тем не менее, кредитная роль задатка никуда не исчезла, поскольку, как и прежде, он всегда выдается вперед, и причем теперь, как уже неоднократно отмечалось, исключительно в денежной форме.

Таким образом, из вышеизложенного можно сделать вывод, что кредитная функция присуща задатку, хотя и не является основной. В то же время совсем незначительной эту функцию мы назвать не можем. При этом, говоря о кредитной функции задатка, мы, конечно же, имеем в виду коммерческий кредит, предусмотренный ст. 823 ГК РФ. Поэтому следует рассмотреть вопрос о возможности начисления процентов за пользование кредитом, предусмотренных ст. 823 ГК РФ.

Как указано в п. 12 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положения Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (в ред. постановлений Пленума ВС РФ № 34 и Пленума ВАС РФ № 15 от 4 декабря 2000г.), «согласно статье 823 Кодекса к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие... предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами. При отсутствии в законе или договоре условий о размере и порядке уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом судам следует руководствоваться нормами статьи 809 Кодекса.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств, либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно пункту 3 статьи 809 Кодекса коммерческий кредит предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон».

То обстоятельство, что задаток выполняет обеспечительную функцию, не обосновывает бесплатность коммерческого кредита, предоставляемого в виде задатка. Возможность всегдашнего полезного использования денег как орудия обращения - их абсолютная хозяйственная полезность - приводит к тому, что для лица, пользующегося «чужими деньгами», в особенности при неправомерности такого пользования, возникает обязанность платить проценты за это пользование.

Эта «абсолютная полезность» денег не утрачивается при использовании их в качестве задатка. Задаткополучатель не обязан хранить полученные деньги до момента исполнения обязательства. Нет у него также обязанности иметь в наличии (резервировать) денежные средства в сумме, равной задатку, до момента исполнения обязательства. Кроме того, как было установлено нами ранее, задаток, будь то деньги или иная имущественная ценность, всегда, в отличие от залога, переходит в собственность задаткополучателя.

Таким образом, рассматривая возможность распространения на задаток положений о коммерческом кредите, следует отметить, что не в каждом случае такое распространение возможно. В этом плане следует согласиться с В.В. Витрянским, который отмечает: «Далеко не всякий договор, содержащий условия об авансовой или предварительной оплате, отсрочке или рассрочке оплаты товаров, работ или услуг, может автоматически признаваться договором, порождающим обязательство коммерческого кредита». Речь может идти лишь об определенной презумпции наличия в таком договоре обязательства коммерческого кредита, которая может быть опровергнута заинтересованной стороной, например в случае, когда будет доказано, что истинная воля сторон не была направлена на предоставление

кредита, а включение в договор условия о соответствующем порядке оплаты товара (работ, услуг) преследовало иные цели, предопределяемые, скажем, прежними отношениями сторон или расчетом на получение будущей выгоды. Такой подход имел бы то преимущество, что он избавил бы судебную практику от некоторого присущего ей сегодня формализма, позволил бы выявлять и учитывать волю сторон, вступающих в договорные от-ношения, и в большей степени соответствовал бы правилам о коммерческом кредите, содержащимся в ст. 823 ГК.

По поводу существа и назначения обеспечительной функции задатка В. Исаченко писал следующее: «Общая гарантия - иск и суд - не всегда желательны, удобны и даже возможны по множеству причин; но задаток действительно гарантирует и обеспечивает исполняющую сторону. Часто для исполнения договора нужны известные приготовления, средства, материалы, инструменты; обязавшийся выполнить что-либо, и не получивший задатка, должен затрачивать свои собственные деньги, иногда делает для этого заем, а потом рисковать, что его труд, его работа не будут приняты и ему придется нести убытки или отыскивать их по суду, где тоже требование не всегда будет удовлетворено. Но данный впредь задаток не только охраняет его от напрасных убытков и потери времени для волокит по судам, но обеспечивает его и в том отношении, что страх потерять задаток будет побуждать противную сторону не уклоняться от договора».

Задаток является уникальным способом обеспечения. Можно сказать, что в некоторых случаях он обеспечивает исполнение обязательства задаткодателя путем частичного исполнения этого обязательства. Однако если в дальнейшем исполнения остальной части не произойдет, то сумма задатка будет перезачтена в качестве возмещения убытков или, если убытков нет, то в качестве штрафа.

Относительно специфики обеспечительной роли задатка К.П. Победоносцев указывал: «Под задатком, рассуждает Сенат (вообще, и не касаясь правил о задаточных расписках), должно разуметь исполнение, начатое по договору, при самом его заключении, какою- либо стороною (не точно сказано, ибо задаток всегда состоит в денежной плате) с целью вызвать возбуждение к дальнейшему его осуществлению. Посему необходимо признать, что в случае уклонения стороны, давшей задаток, от исполнения задаток остается в руках стороны, готовой на исполнение договора».

Что же касается обязательства задаткополучателя, то здесь этот способ обеспечения аналогичен неустойке в заранее фиксированной сумме. Эта сумма зафиксирована в законе и составляет двойной размер задатка.

По поводу двойной суммы задатка высказывались и высказываются различные мнения. Так, С.В. Сарбаш в лекциях студентам Российской школы частного права, возможно, небезосновательно критиковал императивное построение нормы о возврате двойной суммы задатка, указывая в качестве довода на отсутствие причин для того, чтобы не установить в законе эту норму диспозитивным образом и не дать возможность сторонам предусмотреть в соглашении и иной размер возвращаемого задаткополучателем в случае нарушения договора задатка. Например, в 1,5-, 3- или 4-кратном размере.

На двойную стоимость возвращаемого в случае нарушения договора задаткополучателем задатка цивилисты посягали и ранее. Правда, в совершенно ином аспекте. Так, в комментариях к ст. 142 ГК 1922 г. указывалось, что судам следует распространять ее положения об уменьшении несоразмерной допущенному нарушению неустойки на задаток, возвращаемый в двойном размере задаткополучателем, а также на иные обязательства штрафного характера.

В отечественной доктрине высказывалось справедливое мнение, согласно которому, с одной стороны, обязанность вернуть задаток в двойном размере означает, что положение сторон принципиально уравнивается: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, она его теряет; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана возвратить задаток в двойном размере; но, с другой стороны, стороны находятся в неравном положении, поскольку обязательство задаткополучателя реально обеспечено переданными денежными средствами, хотя и частично, а вот его обязанность «вернуть полученную сумму и приплатить еще от себя такую же сумму, ничем не обеспечена, так что неизвестно, получит ли фактически другая сторона эти суммы или нет».

Следовательно, в законодательстве (п. 2 ст. 381 ГК РФ) целесообразно закрепить, что задаток теряется, либо возвращается в двойном размере не только при неисполнении обязательства, но и при существенном нарушении обязательства. Это связано с трудностью разграничения в некоторых ситуациях неисполнения и ненадлежащего исполнения, а кроме того, обусловливается принципом надлежащего исполнения обязательства, закрепленного в ст. 309 ГК РФ.

Исходя из того, что, как правило, задаткополучатель является в договоре наиболее сильной стороной, не следует, на наш взгляд, допускать возможность установления контрагентами размера суммы задатка, подлежащей возврату задаткополучателем в случае нарушения им договора, ниже двойной суммы задатка. Однако, возможно, нет препятствий для увеличения этой суммы. В случае увеличения возвращаемой суммы, по нашему мнению, не будет диспаритета, поскольку, как указывалось выше, обязанность задаткополучателя вернуть стоимость задатка плюс еще что-то ничем не обеспечена. В этом плане при традиционном регулировании интересы задаткодателя всегда обеспечены меньше. Другой вопрос, захочет ли задаткополучатель (который, как правило, является более сильной стороной в договоре) добровольно брать на себя обязательства по возвращению суммы задатка, превышающей его двойной размер, в случае нарушения договора. Тем не менее, этот вопрос вполне, представляется, можно отдать на усмотрение самих участников оборота, установив данное правило диспозитивным образом. Однако стоит заметить, что появлению в договорах трех-, четырех-, пятикратных размеров сумм задатков будет сопутствовать и негативный побочный эффект: для правоприменителя неизбежно усилится соблазн применять к этим отношениям столь любимую им ст. 333 ГК РФ. Подобное предлагалось в судебной практике советского периода и предлагается в современной юридической литературе.

На наш взгляд, с возможностью применения ст. 333 ГК РФ к отношениям по обеспечению исполнения обязательств задатком вряд ли стоит соглашаться в полной мере. Наличие сходных черт у задатка и неустойки все же не позволяет эти два института смешивать и подчинять задаток полностью правилам о неустойке, коренным образом ломая классическую конструкцию задатка, тем более в настоящий период развития отечественного правопорядка, когда практику применения ст. 333 ГК РФ скорее приходится оценивать как негативную, нежели позитивную.

Подобных предложений автору настоящей работы не удалось встретить в дореволюционных доктринальных источниках (несмотря на то, что в них довольно часто упоминалось о сходстве этих двух способов обеспечения исполнения обязательства). Предложения о применении правил об уменьшении неустойки активно стали появляться в советский период с принятием ГК 1922 г., что отчасти, на наш взгляд, обусловлено не столько юридическими соображениями, сколько экономическими предпосылками построения плановой экономики, зиждущейся на административных способах регулирования.

Кроме того, следует отметить, что, несмотря на выполнение неустойкой и задатком сходных функций, необходимо учитывать и их существенные различия.

Во-первых, задаток теряется только при неисполнении обязательства, а неустойка может быть взыскана и за ненадлежащее исполнение, что и определяет отчасти возможность ее корректировки судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ, так как понятие ненадлежащего исполнения достаточно вариативно.

Во-вторых, задаток сконструирован в законе как двусторонний способ обеспечения с одинаковым размером суммы, которая может быть утеряна каждой из сторон, чем достигается определенный паритет (хотя ничто, конечно, не мешает сторонам в договоре предусмотреть неустойку в размере, одинаковом для обоих контрагентов, что, как правило, и происходит на практике, однако это будет проявлением воли сторон, а не императивное требование закона).

Следует также отметить, что ст. 333 ГК РФ - это специальное правило, относящееся к неустойке, которое не следует распространять на другие институты.

Тем не менее, следует признать, что в некоторых случаях взыскание задатка или его двойного размера будет являться несправедливым последствием нарушения договора. Например, когда стороны установили задаток, скажем, в размере 50 или 70% от цены контракта, а нарушение не повлекло существенных убытков для потерпевшей стороны. Лишь в подобных случаях возможно, на наш взгляд, допустить возможность уменьшения суммы задатка судом, но ни в коем случае не возводя эту опцию в разряд обязательных процедур при рассмотрении споров о взыскании задатка.

Невозможно оставить без внимания вопрос о том, на какие обязательства по договору распространяется обеспечительная функция задатка. И в доктрине, и в судебной практике традиционно отмечается, что задатком обеспечивается только основное обязательство. Такой подход представляется необоснованным, поскольку любые обязательства, не противоречащие закону, должны исполняться надлежащим образом и могут быть обеспечены. Из этого следует, что допустимо использование задатка для обеспечения отдельных обязательств, вытекающих из договора, либо всех в совокупности. Для этой цели в договоре, на наш взгляд, необходимо указать перечень обязательств, в случае нарушения которых теряется задаток.

В дополнение к общему правилу о задатке, на наш взгляд, необходимо сформулировать специальные правила, позволяющие применять задаток для обеспечения предварительных отношений сторон по заключению договора.

В этой связи предлагается дополнить п. 1 ст. 381 ГК РФ абзацем следующего содержания: «в случае, если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора (либо иное обязательство, направленное на заключение договора), то при заключении основного договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору, кроме случаев, когда стороны своим соглашением прямо не предусмотрели иное».

Не менее важным является вопрос о моменте, с которого задаток перестает выполнять обеспечительную функцию и начинает выполнять платежную. Следовательно, задаток обеспечивает исполнение договора полностью. Правила о задатке не применяются при ненадлежащем исполнении договора. В данном же случае, договор исполнен обществом в части передачи ценных бумаг, неисполненной осталась только обязанность контрагента по оплате.

Прекращение для продавца основного обязательства прекращает и обеспечительную функцию задатка. С момента исполнения продавцом обязанности по передаче предмета договора задаток рассматривается только как сумма, внесенная покупателем в счет причитающихся с него платежей и, следовательно, должна включаться в выручку от реализации. Таким образом, решение и постановление суда в этой части подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Поскольку в силу ст. 380-381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью, то с начала исполнения продавцом основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается.

В вышеприведенных делах задаткополучатели в обоих случаях в полном объеме исполнили свои обязанности по передаче имущества во исполнение своих обязательств по договорам. Это может означать, что для них в будущем в соответствии со ст. 381 ГК РФ исключается обязанность по возвращению задатка, в том числе в двойном размере. Поэтому при разрешении рассмотренных налоговых споров постановления судов кассационной инстанции были правильны по существу.

Однако сам тезис о том, что с момента начала исполнения задаток перестает быть обеспечением и становится платежом, нельзя признать удачным и обоснованным для всех случаев. Платежом он, несомненно, становится, но теряет ли он при этом свою обеспечительную функцию?

Нельзя согласиться с тезисом, что «с начала исполнения продавцом основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается».

В качестве основного аргумента в пользу вышеизложенного спорного тезиса приводится преобладающий в отечественной доктрине и правоприменительной практике подход, в соответствии с которым задаток не подлежит взысканию в случае ненадлежащего исполнения обязательства, а обеспечивает исполнение обязательства в целом.

Однако, во-первых, задаток, несмотря на это, должен обеспечивать исполнение обязательства в полном объеме, а не какой-либо его части. Во- вторых, необходимо учитывать весьма важный вопрос о размере исполненной части обязательства. Поставку или оплату одного, пяти процентов и более от общего объема, предусмотренного в договоре, нельзя считать исполнением, и, как следствие, нельзя признавать, что прекратилась обеспечительная функция задатка. Какую гарантию можно дать, что, исполнив или заплатив, к примеру, 20% от должного по договору, контрагент исполнит или оплатит все остальное?

Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Однако судебная практика и ранее при решении вопроса о судьбе задатка считала частичное исполнение исполнением. Как отмечал М.М. Агарков, «в судебной практике возникал вопрос о судьбе задатка в случае частичного исполнения обязательства. Гражданская коллегия Верховного суда РСФСР нашла, что в этом случае задаток не теряется «Судебная практика», 1927, № 18, стр. 4)». Не изменился подход и в современной судебной арбитражной практике: «Пунктом 2.3 договора определено, что покупатель производит предварительную оплату товара в размере 100 процентов его стоимости в течение 5 банковских дней с момента заключения договора, которая признается сторонами задатком с последствиями, предусмотренными статьей 381 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковое требование в полном объеме, суд кассационной инстанции исходил из того, что в пункте 2.3 договора сторонами достигнуто соглашение о задатке, соответствующее требованиям статьи 380 Кодекса.

При этом суд кассационной инстанции удовлетворил заявленное требование в полном объеме, не приняв во внимание отсутствие основания для применения предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Кодекса последствий в случае ненадлежащего или частичного исполнения обязательства стороной, получившей задаток.

Между тем до обращения с иском в арбитражный суд истец предъявил ответчику претензию от 30.11.2014 № 1298, в которой указал на частичное исполнение последним договорных обязательств по поставке товара.

При названных обстоятельствах оспариваемые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, что в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для их отмены. Дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует определить, исполняло ли ООО «Апис» обязательства по договору поставки, и в зависимости от этого разрешить спор.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 2 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2015 по делу № А32-7502/2015-26 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Краснодарского края».

По другому делу суд также указал: «В части неприменения к рассматриваемым отношениям статьи 381 Гражданского кодекса Российской Федерации о задатке выводы суда также правомерны. Пункт 2 названной статьи предусматривает уплату двойной суммы задатка за неисполнение обязательства. Так как должник приступил к исполнению своих договорных обязательств, нормы о задатке применению не подлежат».

Непросто найти четкие критерии, позволяющие провести разграничение между ненадлежащим исполнением применительно к объему исполненного и неисполнением. Когда исполнено всего один или пять процентов от должного, то скорее всего это будет неисполнением. Но когда речь идет о 50%, 70% и более, то как здесь должен решаться вопрос?

Вряд ли удастся найти кредитора, который, не получив значительную часть должного, будет чувствовать себя удовлетворенным и считать обязательство исполненным, хотя и ненадлежаще.

Кроме того, не ясно, почему задаток должен выделяться из общей массы способов обеспечения исполнения обязательств. Все остальные способы обеспечения предполагают исполнение обязательства в полном объеме, а неустойка в силу своей специфики, если выражена в виде пени, начисляется на неисполненную часть, тем самым стимулируя должника к полному, надлежащему исполнению.

Таким образом, приходится констатировать, что существующий длительное время в отечественном правопорядке подход к решению этого вопроса оставляет простор для злоупотреблений со стороны недобросовестных контрагентов. На наш взгляд, в законодательстве целесообразно закрепить положение, согласно которому задаток теряется либо возвращается в двойном размере не только при неисполнении обязательства, но и при существенном нарушении обязательства.

О несправедливости подхода, согласно которому обеспечение задатком не распространяется на ненадлежащее исполнение, пишет и А.В. Латынцев. Указанный автор, однако, предлагает другой выход из сложившейся ситуации, в частности, указывая следующее: «Компромисс может быть найден, если предоставить право обеспеченной стороне использовать данный правовой механизм только в случаях, когда она воспользовалась правом отказаться от договора».

Данный подход, на наш взгляд, также представляется обоснованным. Однако его законодательное закрепление будет ограничивать возможность использовать задаток в качестве штрафа, что допускается в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ.

Таким образом, задаток как способ обеспечения исполнения обязательств раскрывается посредством анализа его функций (платёжной, доказательственной и обеспечительной). Платёжная функция выражается в том, что задаток передаётся «в счёт причитающихся платежей другой стороне» (п.1 ст.380 ГК). Следовательно, задаток представляет собой часть той суммы, которую контрагент обязан уплатить по договору в дальнейшем.

Обеспечительная функция - задаток передаётся «в обеспечение исполнения договора» (п.1 ст.380 ГК). Как следует из п.2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остаётся у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Здесь же указывается, что уплата задатка не освобождает виновную сторону от возмещения убытков, если иное не предусмотрено соглашением о задатке. То есть, законодатель предоставляет сторонам договора возможность самостоятельно регулировать размер ответственности (по аналогии с неустойкой).

...