Юридическая конвергенция

Опираясь на анализ представленных основных подходов, раскрывающих категорию «мера», применительно к настоящему исследованию формулируется ее операционное определение. По мнению автора, мера - это субъективная категория, выступающая отражением в сознании границ, в рамках которых анализируемое явление существует в относительной неизменности и количественные изменения не влекут качественных, и служащая масштабом для измерения и оценки явлений мыслимой или реально существующей действительности.

Изучение зарубежного и российского законодательства позволило соискателю выделить основные мерные параметры юридической конвергенции: информационную составляющую, содержание категорий качества и количества, элементы и структуру юридической конвергенции, а также функциональное отношение между сближающимися правовыми объектами и время как важнейшую характеристику меры юридической конвергенции.

Далее определяется функция меры юридической конвергенции как специфический способ проявления ее свойств во взаимодействии с другими мерами правовых объектов.

Любая мера порождает специфическую чрезмерность, нарушая тем самым условия собственного существования мерной определенности. Мера как бы «наращивает» чрезмерное, а последнее приводит к качественному изменению, т. е. к другой мере, отрицающей прежнюю. Через «механизм» отрицания мера включает чрезмерность как часть в прогрессивном движении либо растворяется в чрезмерности, поглощается ею в регрессивном движении. Следовательно, мера юридической конвергенции утверждает себя в саморазвитии, саморазвертывании своих тенденций вплоть до самоотрицания, что приводит к столкновению сущности меры юридической конвергенции с самой собой и переходу ее в другую меру.

Резюмируя сказанное, автор формулирует определение понятия меры юридической конвергенции.

В соответствии с данным понятием выявляются параметры и дается определение термина «ограничение юридической конвергенции». Автор делает вывод об относительной объективности ограничений юридической конвергенции и ее зависимости от многих факторов. Решающее значение среди них имеют: а) тип и форма сближающихся правовых систем; б) степень экономической и политической развитости государств - их носителей; в) степень совершенства самой правовой системы с точки зрения юридической техники; г) практика реализации содержащихся в правовой системе предписаний; д) вид иной социальной нормы, сближающейся с правом, и т. д.

Таким образом, ограничения юридической конвергенции ? это совокупность факторов и обстоятельств объективного и субъективного свойства, обусловленных мерой юридической конвергенции, препятствующих достижению чрезмерности и изменения ее качества.

Третья глава «Внутренняя форма юридической конвергенции» состоит из трех параграфов

Первый параграф «Конвергенция права и закона» посвящен изучению одного из видов юридической конвергенции в рамках ее внутренней формы.

При изучении сближения права и закона автор учитывает факт множественности определений понятия права, которые некоторые исследователи называют хрупкими, как стекло, неустойчивыми, как мыльный пузырь, и неуловимыми, как время (Л. Фридмен). Применительно к настоящему исследованию диссертант использует интегративный поход, согласно которому право - это система нормативных установок, опирающихся на общечеловеческие идеи справедливости и свободы, большей частью выраженных в законодательстве и регулирующих общественные отношения (В. К. Бабаев). Исходя из этого, право делится на естественное и позитивное. С учетом данной исследовательской позиции анализируется сближение права и закона в отечественном и зарубежном законодательстве в период XX - начала XXI в.

По мнению диссертанта, конвергенция права и закона - это процесс синхронизации действующего законодательства с естественными и неотчуждаемыми правами и свободами человека путем их прямого или косвенного включения в правовое регулирование общественных отношений. Юридическая конвергенция выражается во включении в правовое регулирование лишь наиболее общих естественных прав, обусловленных природой человека. Например, никому не приходит в голову закрепить в виде прав такие естественные нужды, как отправление естественных потребностей, необходимость в сексе, еде и т. д., и потому все эти нужды объединены в праве на достойную жизнь.

Автором разработана модель конвергенции права и закона. Данный процесс инициируется различными субъектами, как правило, субъектами законодательной инициативы. При этом обычно избираются правовые средства, методы, объекты и предметы. Рассматриваемый вид юридической конвергенции осуществляется на основе регулятивной деятельности государства (объект) в форме правотворчества (предмет) с использованием нормативно-правовых актов (средства) на основе дозволений, запретов, позитивных обязываний, поощрений и рекомендаций (методы правотворчества). Кроме того, применяются и специальные методы юридической конвергенции: гармонизации, синхронизации и поглощения. Цели сближения права и закона: непосредственная - достижение когерентности права и закона; опосредованная (производная) - обеспечение естественных и неотчуждаемых прав и свобод.

Важным средством и примером конвергенции права и закона является кодификация законодательства. В целом, исходя из анализа сближения элементов системы права, предложена модель данного процесса. Как показало исследование, обычно инициируют этот вид юридической конвергенции представители государственной власти, которые сами напрямую в нем не задействованы. Однако на первой стадии данного процесса могут участвовать ученые, юристы-практики, привлекая внимание к необходимости кодификации.

В качестве объекта выступает деятельность по конвергенции, которая охватывает деятельность по систематизации и по кодификации - непосредственно. Предметы сближения - нормы, правовые институты, подотрасли и отрасли. Средствами выступают законы и подзаконные акты, например, указы Президента РФ. Специальным средством является доктринальная экспертиза концепции и проекта закона. Процесс конвергенции осуществляется с использованием общих методов правотворчества и специальных методов синхронизации и частичного поглощения сближающимися предметами друг друга.

На третьей стадии процесс конвергенции включает в себя несколько дополнительных этапов: а) создание специального органа; б) формирование концепции кодификации; в) обсуждение данной концепции; г) процесс кодифицированного правотворчества.

В результате последнего возникает когерентность внутри отрасли права или группировки отраслей права (например, частное и публичное право).

Опосредованная цель данного вида юридической конвергенции - упорядочение, совершенствование законодательства в той или иной сфере общественных отношений.

Подводя итог изучению конвергенции элементов системы права, автор формулирует следующие выводы:

1) неуклонное увеличение кодификаций уже само по себе свидетельствует о процессе юридической конвергенции;

2) несмотря на тот факт, что некоторые кодификации имеют международный характер, по целям они являются внутренней формой юридической конвергенции, так как ее объектом будет выступать деятельность по сближению систематизации внутри правовой системы и системы права;

3) деятельность по сближению элементов системы права и правовой системы выражается иерархией понятий в зависимости от степени общности: «внутренняя форма юридической конвергенции» - «систематизация права» - «правотворчество в виде кодификации». Следовательно, уместна формулировка: внутренняя юридическая конвергенция в виде кодификации.

Во втором параграфе «Конвергенция нормативных и ненормативных правовых предписаний» анализируются смешанные правовые акты, которые содержат в себе элементы нормативных и ненормативных предписаний.

Данный вид конвергенции обычно инициируют представители государственной власти, которые, как правило, напрямую задействованы в этом процессе (Президент РФ, губернаторы, суды и т. д.).

В качестве объекта конвергенции выступает деятельность по конвергенции, которая охватывает правотворческую деятельность по созданию смешанных актов. Предметы сближения - правовые нормы, нормативные договоры и правоприменительные решения. В качестве средств в рамках данного вида юридической конвергенции используются смешанные, как правило, подзаконные, акты, например, указы Президента РФ. Процесс конвергенции осуществляется с использованием общих методов правотворчества и специальных методов синхронизации и присоединения сближающихся предметов друг к другу.

На третьей стадии конвергенция нормативных и ненормативных предписаний может идти двумя путями: традиционным и нетрадиционным. Традиционный путь - это процесс правового регулирования с последовательной сменой стадий создания правовых норм и стадий их реализации. Сближение здесь происходит за счет качества правотворчества и правореализующих актов, а также высокой степени дисциплины и высокого уровня правосознания. Нетрадиционный путь конвергенции нормативных и ненормативных правовых предписаний распространен реже, но более наглядно проявляет рассматриваемый вид юридической конвергенции. Этот путь включает в себя предправотворческий и правотворческий этапы. На предправотворческом этапе осознается необходимость повышения качества правового регулирования общественных отношений, формируется идеальный план, ирреальная программа направления, типа и способа регламентации общественного отношения; на правотворческом - осуществляется стандартная правотворческая процедура.

В результате правотворчества возникает когерентность нормативных и ненормативных правовых предписаний, выраженная в издании смешанного акта. Опосредованная цель данного вида юридической конвергенции - повышение эффективности регулирования общественных отношений.

В третьем параграфе «Конвергенция элементов системы права» исследуется кодификация законодательства как один из основных, решающих видов юридической конвергенции элементов системы права.

Объектом конвергенции элементов системы права в виде кодификации так же, как и при сближении права и закона, выступает правотворчество. Предметы данного процесса - это элементы системы права, а состоит он из издания законов, объединяющих (систематизирующих) по определенному плану отдельную отрасль или иную часть права государства. Благодаря данному виду юридической конвергенции отбрасывается часть устаревшего нормативно-правового материала, внутренне увязываются и рубрицируются части нормативно-правовых актов, формируется когерентная структура кодифицированного акта со своим специфическим содержанием. Процессы юридической конвергенции в виде сближения элементов права сложны и противоречивы.

В связи с данными обстоятельствами эти процессы занимают в отдельных странах не один десяток лет и носят поступательный характер в виде первичной дивергенции и последующей систематизации элементов права. Юридическая конвергенция в данном случае способствует повышению эффективности правового регулирования и стабилизации системы права.

Обобщая изложенное, диссертант предлагает разработать и закрепить на законодательном уровне четкие критерии, условия и механизмы сближения правовых систем и их элементов на основании гармонизации, поглощения, присоединения и т. д., а также создать специальный орган, контролирующий процессы юридической конвергенции, либо расширить полномочия Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

Исходя из анализа сближения элементов системы права, автор предлагает модель данного процесса.

Четвертая глава «Медиальная форма юридической конвергенции» содержит четыре параграфа.

В первом параграфе «Конвергенция права и морали» диссертант отмечает, что нормы действующего законодательства России весьма часто ссылаются на иные социальные нормы либо включают их в свое содержание. Так, нормы морали содержатся более чем в 200 актах федерального уровня.

При этом, по мнению автора, проводить развернутый анализ понятий права и морали нецелесообразно: в силу их объема они требуют специального исследования. Отсюда позиция относительно понимания права и определения сущностных характеристик морали ограничена в работе минимумом, необходимым для анализа предмета настоящего параграфа. Анализ конвергенции права и морали основывается на сближении юридических норм, исходящих от государства, и морали как правил поведения, основанных на общечеловеческих представлениях о добре - зле, справедливости - несправедливости.

Далее в работе подробно анализируется отечественное законодательство на предмет прямых проявлений сближения права и морали. В целом установлено более 200 различных правовых актов, так или иначе характеризующих данный процесс. Изучение этих актов позволило определить, что, как правило, в них на нормы морали имеются лишь ссылки, но они оформлены фактически как бланкетные диспозиции правовых норм, в силу чего упоминаемые моральные предписания обязательны для адресатов правовых предписаний. Однако «расплывчатость», формальная неопределенность морали, множественность ее уровней приводит к тому, что интегрируемое с моралью правовое предписание превращается в фикцию либо может необоснованно его расширить.

В целом, как резюмируется в диссертации, конвергенция права и морали неизбежна и позитивна. В любом случае творцы правовых предписаний опираются при конструировании правовых норм не только на знание права, но и на свои представления о добре - зле, справедливости - несправедливости, на укоренившиеся в сознании стереотипы ценностей, иными словами, этот процесс субъективен и потому не всегда очевиден. Тем не менее, по мнению автора, прямые ссылки на моральные нормы должны иметь место в законодательстве, но быть соразмерны необходимости, при этом следует четко обозначать параметры моральных норм, на которые ссылается законодатель.

Во втором параграфе «Конвергенция права и религиозных норм» исследуется специфика юридической конвергенции в виде сближения права и религиозных норм как новая и важная тенденция в современной России, где более чем в 100 актах федерального уровня содержатся религиозные нормы.

Прежде всего, автор останавливается на понятиях «религия» и «религиозные нормы». Как показывает анализ существующих исследований, по отношению к религии не представляется возможным сформулировать однозначное определение. Поэтому в исследовании делается акцент лишь на регулятивной ее стороне. Далее, рассмотрев структуру религии, диссертант заключает, что религиозная (как и правовая) регулятивная система включает в себя нормативные и ненормативные регуляторы (с ведущей ролью первых).

Проведенный анализ религиозных источников позволяет характеризовать конвергенцию в виде синхронизации требований правовых и религиозных норм. В большинстве случаев она основана на их общности (в религиозных нормах сформулированы правила поведения людей, предусмотрена определенная ответственность за их нарушение, они имеют обязательный императивный характер, их исполнение обеспечивается мерами принуждения, определенными санкциями) и подобии регулятивных особенностей права и религии (например, санкция).

По мнению автора, некоторые религиозные нормы прямо включаются в отечественное законодательство, например, правила, устанавливающие обязательное празднование Рождества Христова и Светлой Пасхи.

В целом, использование различных религиозных регуляторов в правовом регулировании вполне позитивно. В современной России неуклонно растет число верующих, а потому целенаправленная и обоснованная конвергенция религиозных и правовых норм, как представляется, могла бы увеличить регулятивную силу последних. Вместе с тем не следует излишне акцентироваться на религиозном регулировании, так как это может повлечь дестабилизацию системы правового воздействия на общественные отношения и необоснованно ограничить права как атеистически настроенного населения, так и представителей других конфессий.

Прямое включение христианских религиозных норм в правовое регулирование, во-первых, противоречит установленному Конституцией РФ правовому режиму отделения церкви от государства; во-вторых, создает предпосылки религиозного конфликта в условиях поликонфессионального государства.

Подводя итоги исследования конвергенции права и религиозных норм, диссертант формулирует следующие выводы:

во-первых, анализ соотношения религиозных текстов и современного законодательства России свидетельствует о наличии конвергенции между правом и религиозными нормами на основе метода синхронизации, т. е. согласования требований нормативных регуляторов в вопросах упорядочения общественных отношений;

во-вторых, в вопросах совместной регламентации наиболее важных общественных отношений (охрана жизни, здоровья, собственности и т. д.) происходит поглощение религиозных норм правовыми, так как большинство современников обратятся за защитой своих фундаментальных ценностей скорее к государству, чем в церковь;

в-третьих, нарастающая в последние годы тенденция формирования правовых предписаний со ссылочными диспозициями, отсылающими к религиозным нормам, свидетельствует о поглощении религиозными нормами правовых регуляторов.

Однако это лишь внешне выраженное формальное поглощение, пока большинство населения осознает, например, что празднование Рождества - это прежде всего религиозное предписание. Возможно, со временем, когда вырастет новое поколение участников правоотношений, данная норма десакрализируется и будет иметь в правосознании исключительно правовой смысл; в-четвертых, анализ международного сотрудничества в духовной сфере свидетельствует о том, что конвергенция права и религиозных норм может происходить как в медиальной форме, когда правовые нормы сближаются с религиозными, так и во внешней форме, когда отечественная правовая система сближается с религиозными правовыми системами.

В третьем параграфе «Конвергенция права и обычаев» изучается самостоятельный объект юридической конвергенции, выделенный как совокупность регуляторов, обозначаемых термином «обычай».

Относительно обычаев диссертант отмечает, что они трактуются как любые нормы, которые исторически сложились и в силу повторения и общепринятости вошли в привычку.

Проанализировав различные случаи использования терминов, сопутствующих термину «обычай», автор приходит к выводу, что речь идет об одних и тех же явлениях, разница между которыми заключается в периоде действия и круге регулируемых общественных отношений. В связи с указанными обстоятельствами соискатель утверждает, что нравы, традиции, ритуалы, деловые обыкновения, этикет, обряды, приметы, гарантийные письма, традиционный образ жизни выступают неотъемлемой частью обычаев, обладающей лишь достаточно ограниченной самостоятельностью. Поэтому их следует считать скорее разновидностями обычаев, чем отдельными видами социальных норм.

Результатом конвергенционного взаимодействия права и обычаев является образование новой целостности, соединяющей в себе определенные аспекты взаимодействующих систем и приобретающей таким образом новые самостоятельные черты.

Анализ права и обычаев как конвергирующих феноменов позволил автору обнаружить черты, объединяющие рассматриваемые нормативные явления. К ним, в частности, относятся: общность корней, генезиса и эволюционных этапов развития; универсальная значимость; структурная «совместимость»; общность базовых категорий; общая сфера деятельности; являются продуктами естественного развития социума, не привносятся извне и не навязываются обществу властью.

На примере формирования обычного права в работе верифицируется конвергенция права и обычаев с использованием специальных методов: гармонизации и поглощения.

Далее автор исследует современные примеры конвергенции права и обычаев на основании действующего международного и российского законодательства (всего установлено более 200 актов, так или иначе иллюстрирующих сближение права и обычая).

В целом, анализ конвергенционных связей права и обычаев проявил следующие закономерности:

- обычаи и традиции в силу их инерционности наиболее мощно влияют на сознание, а значит, на правотворческие процессы. При этом обычаи и традиции, закрепленные полностью в тексте правовой нормы, фактически оставаясь в сознании обычаем, формально становятся правом;

- конвергеционные связи между правом и обычаем выступают в виде объективной регламентации функционирования социальной жизни и обладают собственным содержанием. Содержание этих связей выступает в виде отражения потребностей и интересов участников правоотношений, обеспеченных указанными регулятивными средствами

- конвергенция права и обычая носит диалектический характер и выражается в прямом и обратном воздействии социальных регуляторов друг на друга;

- конвергенция права и обычая носит комплексный характер: в частности, каждый объект конвергенции со стороны права может иметь конвергенционную связь сразу с несколькими видами регуляторов, обозначаемых термином «обычай» (ритуалы, нравы, традиции и т. п.), либо со всеми видами обычаев в целом, вместе с тем прямое и обратное воздействие конвергирующих регуляторов на практике может выражаться в гармонизации или взаимопоглощении.

- конвергенция права и обычая (как показал анализ современного законодательства) иногда может осуществляться и с помощью метода комплементации (ключ-замок), когда сближение происходит путем корректировки отдельных структурных элементов нормы права и нормы обычая. Например, обычное право не устанавливает обязательного неотвратимого наказания, а принуждение может применяться и за нарушение нравственных норм (например, ст. 169 ГК РФ).

В четвертом параграфе «Конвергенция права и корпоративных норм» исследуется глубокая и многофакторная связь конвергенции с корпоративным упорядочением общественных отношений.

Корпоративное регулирование в конвергенции с правом - сложная и практически неисследованная проблема. Как показал анализ понятия «корпоративные нормы», в отечественных исследованиях базовым является этимологический подход. Однако, по мнению диссертанта, данный подход имеет свои издержки, «затеняющие» ряд существенных признаков рассматриваемого явления. В связи с этим автор считает целесообразным разработать онтологическо-функциональную модель в дефиниции «корпоративные нормы».

Конкретизировав предмет, свойства корпоративных норм, с учетом побудительных мотивов лиц, вступающих в объединения на принципе добровольности, соискатель определяет указанный вид социальных норм следующим образом: корпоративные нормы - это система формально определенных правил поведения, которые специально устанавливаются компетентными органами общественных объединений и являются обязательными для членов корпораций, выражают коллективную волю членов указанных организаций, выступают в качестве регуляторов внутриорганизационных и некоторых внешних (на основе функций, переданных органами государства) отношений, соблюдаются по внутреннему убеждению и охраняются мерами общественного, а в некоторых случаях - государственного воздействия.

На основе анализа понятия «корпоративные нормы» автор делает вывод об их специфике, заключающейся в том, что данные регуляторы внешне более конвергентны, чем остальные. Основу конвергенции составляет синхронизация регулирования. Асинхронные отношения права и корпоративных норм незначительны, не носят атрибутивного характера и не выходят за рамки подобных коллизий между самими правовыми нормами.

В основе конвергенционного единства правовых и корпоративных норм лежит их институциональный характер, структура и особые процедуры нормообразования.

Различия между указанными видами норм состоят в предмете регулирования, способах воздействия на регулируемые общественные отношения и в том, что нормы права выражают волю большинства населения, а корпоративные нормы - лишь определенного числа лиц, т. е. волю членов общественных объединений.

Как установлено в работе, различия правовых и корпоративных норм не столь велики, единство их глубже и всестороннее. Именно поэтому, как считает диссертант, взаимосвязь рассматриваемых регуляторов выступает в виде синхронизации их формы и содержания.

Далее в работе исследуются особенности взаимосвязи указанных регуляторов, которую можно определить как взаимовлияние права и корпоративных норм. Это влияние выражается в виде конкуренции, активного правового воздействия права на корпоративные нормы и поддержки права корпоративными нормами.

На основании проведенного исследования можно говорить о том, что конвергенция права и корпоративных норм по сравнению с конвергенцией права и других социальных норм наиболее показательна, поскольку она чрезмерна, и сближение на основе метода синхронизации приводит к изменению качества корпоративных норм, иногда они превращаются в правовые предписания, система которых в настоящее время именуется корпоративным правом.

В итоге изучения конвергенции права и корпоративных норм автором сделаны следующие выводы: конвергенция права и корпоративных норм складывается в основном в русле метода гармонизации форм закрепления правовых и корпоративных норм; последние в угоду интересам общественной организации могут ограничить на добровольной основе права и свободы граждан (особенно это касается оппозиционной деятельности); конвергенция права и корпоративных норм идет по пути чрезмерного приближения права к корпоративным нормам, меняющего качество последних. Корпоративные нормы часто являются продуктом правовых норм, за исключением корпоративных норм политических элит, которые сами влияют на правообразование. При этом корпоративные нормы становятся правовыми по форме, но по-прежнему имеют корпоративное содержание.

Пятая глава «Внешняя форма юридической конвергенции» состоит из трех параграфов.

Первый параграф «Глобальные процессы конвергенции правовых систем» посвящен исследованию особенностей внешней формы юридической конвергенции.

Анализируя глобальные процессы в конвергенции правовых систем, автор исходит из того, что современные тенденции правового развития в данном виде конвергенции могут быть охарактеризованы как крайне противоречивые. С одной стороны, осуществляется переход от закрытой и автономно функционировавшей правовой системы к более открытой, динамичной и демократической, и это есть результат согласованной воли большинства населения стран (нельзя находиться на «задворках цивилизации»). С другой стороны, например, в российском обществе возникает ощущение, что ориентация на западные юридические модели и стандарты порождает не столько приобщенность к общечеловеческим ценностям, сколько порождает зависимость от неоглобалистских тенденций в экономике и праве, превращая нашу страну в сырьевой придаток мирового капитала и рынок дешевой рабочей силы.

Реакция представителей российского государства, ученых, юристов-практиков и граждан на этот процесс неоднозначна. Диапазон мнений колеблется между двумя главными возможными путями: возвращением к политике изоляционизма и дивергенции отечественной правовой системы с правовыми системами Запада и дальнейшим углублением интеграции и конвергенции.

Однако проведенный анализ глобальных процессов в конвергенции правовых систем позволяет заметить ложность двойственности вышеназванных путей. Дело в том, что любая правовая система является одновременно результатом внутренней и внешней конвергенции либо дивергенции права. Так сложилось, что в последнее столетие правовые системы активно сближаются теми или иными способами, т. е. процессы конвергенции носят преимущественный характер причем, как правило, с использованием двух общих методов: добровольного - в форме правовой аккультурации и принудительного - в форме юридической экспансии.

Обобщая вышеизложенное, автор предлагает модель конвергенции правовых систем на основе международного права. Первый этап характеризуется изучением положительного опыта в правовой регламентации какого-либо вида общественных отношений в отдельных государствах. Данной деятельностью могут заниматься как отдельные государства - инициаторы создания наднациональных международных норм, так и международные организации, например, Совет Европы или ООН. Второй этап - это интерпретация данного опыта, сопоставление его с общемировыми тенденциями и перспективами. На данном этапе опытные модели могут полностью копироваться, полностью отвергаться либо перерабатываться и гармонизироваться. Кроме того, при отсутствии необходимых национальных образцов могут разрабатываться принципиально новые правила и стандарты. Третий этап предусматривает продвижение синтезированных новых норм в национальные правовые системы. Это может осуществляться на добровольной основе, особенно если в разработке и принятии международных актов конкретное государство принимало участие, либо в той или иной принудительной или вынужденной форме (с помощью экономического, политического или религиозного давления). Четвертый этап - ратификация международных актов соответствующими государствами и ввод содержащихся в них стандартов в национальную правовую систему. Данный этап может быть реализован двумя путями: либо прямым действием норм международного права (как, например, в России в вопросах обеспечения прав и свобод), либо принятием соответствующих национальных правовых актов.

В целом, исследование тенденций конвергенции правовых систем на глобальном уровне позволило соискателю выявить общие закономерности данных процессов. Во-первых, в настоящее время основным интегрирующим национальные правовые системы фактором выступают естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Во-вторых, юридическая конвергенция на глобальном уровне носит объективно-субъективный характер. Эта ситуация, с одной стороны, обусловлена естественно-географическими условиями и общим уровнем развития конвергирующих факторов (транспорт, связь, телевидение, интернет и т. д.), с другой стороны - экономико-политическими, религиозными притязаниями различных государств, лидеров и организаций.

В-третьих, восточная цивилизация (афро-азиатские страны, а также государства Восточной Европы и Россия) все больше испытывает влияние западной правовой модели функционирования общества.

В-четвертых, фактически все страны, где господствует ислам, признают практически на равных с правом иное социальное регулирование, а нормы ислама даже первичны по отношению к праву. Верховенство морально-религиозного регулирования над правом приводит к тому, что происходит не столько конвергенция правовых систем, сколько сближение политической и духовной составляющих данных стран. Однако доминирование иных социальных регуляторов создает «бомбу» замедленного действия: ведь все, что зафиксировано в праве, если оно противоречит исламу, можно и не выполнять! Кроме того, повсеместное закрепление и пропаганда демократии в этих странах приводит к перекосу в правосознании в сторону примата субъективных прав в ущерб юридическим обязанностям. Возникает своеобразный дуализм: когда интересы лица совпадают с правом, оно реализует правовые предписания, а когда его интересы вступают с правом в коллизию, то лицо может использовать другую регулятивную систему.

В-пятых, юридическая конвергенция политических, экономических, духовных систем - это неотъемлемая черта современных процессов взаимодействия между странами и народами. Ускорение и углубление конвергенционных процессов обусловливает необходимость выработки наиболее эффективных моделей правового взаимодействия, позволяющих относительно безболезненно внедрить международный опыт в российскую правовую систему.

В связи с этим автор предлагает закрепить положение об обязательной научно-практической экспертизе (по образу и подобию антикоррупционной) международных соглашений России на предмет скрытой юридической, экономической и политической экспансии.

Во втором параграфе «Конвергенция правовых систем в Европе» анализируется внешняя конвергенция правовых систем на основании примера конвергенции правовых систем Евросоюза.

Изучение европейского уровня юридической конвергенции позволило соискателю сделать вывод, что конвергенция правовых систем носит ярко выраженный экономический и обусловленный им политический характер. В условиях юридической конвергенции концентрация капитала путем банковского кредитования, перераспределения денежных средств стала движущей силой мировой экономики. В борьбе с такими мировыми лидерами, как США и Япония, Европейский Союз предпринимает активные действия по усилению международной конкурентоспособности компаний государств-членов, создавая благоприятную почву для трансграничной конвергенции этих компаний в рамках формируемого внутреннего рынка. На основе анализа юридической конвергенции в Евросоюзе автор разрабатывает модель этого процесса.

Как показало исследование, инициация процесса рассматриваемого вида юридической конвергенции имеет многосторонний характер, т. е. инициаторами в данном случае выступают и страны, входящие в Евросоюз, и страны, стремящиеся в нем оказаться. Кроме того, в рамках этого процесса инициацию могут осуществлять как отдельные лица (как правило, лидеры государств и движений), так и определенные социальные группы.

В качестве объекта конвергенции выступает деятельность по сближению, которая охватывает политическую или экономическую деятельность и основанное на ней правотворчество в виде создания общих правовых предписаний, а также приведение в соответствие национального законодательства. Предметы сближения - это правовые системы в целом или их отдельные элементы.

Средствами в рамках данного вида юридической конвергенции являются модельные общеевропейские акты, договоры и соглашения, внутригосударственные нормативно-правовые акты. Процесс конвергенции осуществляется с использованием общих методов юридической конвергенции, в основном добровольной аккультурации, а также методов правотворчества и специальных методов: гармонизации, комплементации, имплементации, поглощения и присоединения сближающихся предметов друг к другу.

На третьей стадии процесс конвергенции правовых систем может идти двумя путями: путем международных и межгосударственных соглашений и путем добровольного или вынужденного приведения национальных правовых систем в соответствие с правовой системой Евросоюза. В результате правотворчества образуется когерентность правовых систем, выраженная в образовании права Евросоюза.

Опосредованная цель данного вида юридической конвергенции - политическое, экономическое и духовное сближение стран и народов до состояния, обусловливающего возможность противостояния политической и экономической экспансии США. Тем не менее процессы юридической конвергенции в Европе неоднозначны. Так, неравномерность экономического развития стран, входящих в Евросоюз, мировой экономический кризис породили противоречия в Европе, которые вылились в забастовки, беспорядки, шествия, собрания, попытки выхода из ЕС. Данные проблемы выразились и в случаях отказа от дальнейшей конвергенции права в странах ЕС (например, проблема неприятия европейцами «Конституции для Европы»). Имеются также проблемы с коллизиями верховенства права ЕС над национальным правом.

В заключение параграфа автор делает следующие выводы:

1) государственно-правовая конвергенция ведет к образованию сложных государственных образований или сложных государств;

2) государственная конвергенция в Европе основывалась на конвергенции права в виде формальных общих правовых предписаний. Вместе с тем формально-правовая конвергенция была обусловлена политическими договоренностями;

3) полной государственно-правовой когерентности (стабильности и согласованности) между странами ЕС не наступило, о чем свидетельствуют волнения и беспорядки в европейских странах;

4) кризис в Европе - это кризис конвергенции между странами ЕС в политической, экономической и правовой сферах; 5) государственно-правовая конвергенция только в странах Западной Европы без конвергенции с правом и странами Восточной Европы представляется неэффективной и кризисной.

В третьем параграфе «Конвергенция правовых систем стран Содружества Независимых Государств» изучается внешняя юридическая конвергенция на примере сближения правовых систем СНГ.

В процессе исследования автор исходит из того, что существующие правовые системы являются результатом не только внутреннего развития, но и не в меньшей степени долговременного конвергенционного воздействия. Ускорение и углубление интеграционных процессов ставят современные государства и интернациональные организации всех уровней перед необходимостью выработки оптимальной модели международного правового сотрудничества, в том числе на территории бывшего СССР между странами СНГ.

Как показало исследование, за последние почти двадцать лет странами - участницами СНГ разработана солидная нормативно-правовая база: почти 1,5 тысячи международных договоров и соглашений, подписанных в рамках советов глав государств и правительств, гораздо больший массив двусторонних соглашений, свыше 270 модельных законов, кодексов, рекомендаций, принятых Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ. Иными словами, несмотря на распад СССР и последующее обособление стран - участниц СНГ, процессы, происходящие в правовой сфере этих стран, диссертант характеризует как конвергенцию правовых систем.

В целом, конвергенция правовых систем стран СНГ очевидна, но неоднозначна. Для успешной ее реализации и достижения максимально возможной когерентности она должна соответствовать определенным параметрам.

Во-первых, последовательное развитие конвергенции права в рамках СНГ невозможно без опоры на общие и не противоречащие им национальные правовые акты, которые имеют в своей основе широкую социальную базу.

Во-вторых, механизмы конвергенции правовых систем будут эффективны в том случае, если они отвечают интересам большинства членов СНГ, а также народов этих государств.

В-третьих, фундамент конвергенции правовых систем в рамках СНГ должно составлять взаимовыгодное экономико-хозяйственное сотрудничество.

В-четвертых, эффективность конвергенции правовых систем стран СНГ зависит также от создания и совершенствования защитных механизмов, предотвращающих рецидивы дивергенции правовых систем, происходящие преимущественно из-за политико-экономических конфликтов между странами СНГ.

В-пятых, конвергенционные процессы между правовыми системами стран СНГ, осуществляемые в русле гармонизации путем создания общего законодательства и на этой основе унфикационной модели когерентности, можно расширить за счет комплементарной конвергенции, особенно когда не удается согласовать все интересы участников СНГ.

Даже если законодательство будет разным, результат регулирования должен быть взаимовыгоден и образовывать единство. В условиях бурного развития научно-технического прогресса между государствами с неизбежностью возникают как новые формы международного сотрудничества, так и различные варианты противоречий. Все это требует создания адекватных правовых и управленческих механизмов оптимизации сотрудничества и преодоления конфликтов. По мнению диссертанта, взаимоотношения стран-членов СНГ строятся на основе экономической и политической выгоды, с учетом национальных интересов при общем стремлении соответствовать реалиям времени.

Шестая глава «Юридическая конвергенция в отдельных сферах регулирования общественных отношений» состоит из двух параграфов.

Первый параграф «Конвергенция правовых систем в сфере регулирования образовательной деятельности» посвящен исследованию внешней юридической конвергенции на примере сферы образования.

Как установлено в работе, российское образование наряду с большими человеческими ресурсами, территорией, природными богатствами является одной из фундаментальных составляющих суверенитета и самобытности России, позволяющих ей сохраняться в качестве государства, с которым принято считаться на международной арене. Богатство образовательного, научного, творческого достояния России дает видимые преимущества для создания конкурентоспособной, основанной на интеллекте и знаниях экономики Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ послание Президента Рос. Федерации Федер. Собр. от 26 апр. 2007 г. // Рос. газ. 2007. 27 апр..

Тем не менее, несмотря на повышенное внимание руководителей государства к сфере образования, в ней имеется немало проблем, многие из которых связаны с конвергенцией российской правовой системы и стран Европы в сфере регламентации образования. В процессе исследования установлено, что в последние годы парадигмой, лежащей в основе сближения отечественного права с правом Европы в вопросах регулирования сферы образования, явилась так называемая Болонская декларация. Она была принята 19 июня 1999 г. в Болонье, а 19 сентября 2003 г. в Берлине на встрече министров, курирующих высшее образование в 33 странах, было принято коммюнике, признающее Россию полноправным членом Болонского процесса среди 40 европейских государств. Предложенная Европейским сообществом парадигма сближения систем образования имеет неоднозначный характер как для России, так и для других европейских государств.

Сближение отечественного права с западными правовыми системами в вопросах регулирования образования, помимо положительных моментов, порождает и проблемы.

Во-первых, формальные показатели свидетельствуют о том, что сегодня преобразования в системе образования более важны для государств Западной Европы, чем для России.

Во-вторых, европейские страны стремятся создать самую качественную систему образования в мире. Об этом заявлено в Болонской декларации. Однако пути повышения качества образования в ней не представлены.

В-третьих, уровень вузовской автономии в европейских странах значительно выше, чем в России, что на практике может породить коллизии в правовом обеспечении реформ.

В-четвертых, образовательные стандарты должны носить глобальный характер и отвечать тенденциям конвергенции правовых систем в общемировом масштабе. Положения Болонской декларации не в полной мере отвечают общемировым тенденциям развития образования. Фактически Европа «плетется в хвосте Америки», пытаясь ее догнать и под нее подстроиться. Не разработаны единая методика преподавания, единые критерии качества образования.

В-пятых, Болонская декларация в большей степени направлена на реализацию внутриевропейских проблем: получение Западной Европой дешевой высококвалифицированной рабочей силы, поддержка собственных вузов за счет увеличения числа обучающихся из Восточной Европы и т. д.

В-шестых, отказ от существовавшего строгого административного контроля за преподаванием порождает хаос и противоречивость в формах, методах, содержании преподаваемых дисциплин.

В-седьмых, отечественное юридическое образование преимущественно сориентировано на решение внутренних проблем государства, например, подготовку юристов, работающих внутри страны. Объем юридического материала не позволит готовить грамотных юристов, одинаково хорошо разбирающихся в отечественном, зарубежном и международном законодательстве.

В заключение параграфа автор приходит к выводу, что юридическая конвергенция стран Европы в сфере образования на основе Болонского процесса не вполне отвечает общемировым тенденциям и национальным интересам России и не во всем позитивна для отечественной системы образования.

Во втором параграфе «Конвергенция правовых систем в сфере регулирования деятельности уголовно-исполнительной системы» исследуется внешняя форма юридической конвергенции на примере регламентации деятельности системы исполнения наказаний.

Изучая данную форму конвергенции, автор исходит из того, что основным конвергирующим фактором рассматриваемой деятельности является обеспечение прав человека. Сегодня, как постулируется в работе, вопрос обеспечения всеобщего уважения прав человека стал проблемой мирового сообщества.

Любое государство, желая быть полноправным членом последнего, должно сообразовывать свое законодательство с требованиями международных стандартов в области прав человека, в том числе в пенитенциарной системе, таких как Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, Европейские пенитенциарные правила. Иными словами, признание прав человека и международные стандарты в области их обеспечения являются фактором конвергенции правового регулирования, в том числе сферы исполнения уголовных наказаний.

По мнению автора, одним из важных факторов конвергенции права России с международным правом и через него - с правом многих других государств, признающих права человека в вопросах регулирования отношений, складывающихся в пенитенциарной системе, в настоящее время является принятие Концепции развития уголовно-исполнительной системы Российской Федерации до 2020 года.

В целом, исследование конвергенции в сфере исполнения наказаний проявляет следующие особенности данного процесса:

- сближение правовых систем происходит не полностью, а лишь в части, касающейся регулирования исполнения наказаний;

- конвергенция происходит на основе образцов исполнения наказаний, установленных международными стандартами в данной области. Главный сближающий фактор - права человека;

- важнейшим и приоритетным направлением конвергенции уголовно-исполнительной системы России и стран Евросоюза на длительную перспективу является совершенствование системы наказаний, не связанных с изоляцией от общества (с лишением свободы), расширение их перечня и практики назначения, развитие учреждений и органов, исполняющих наказания без изоляции от общества;

- представляется, что развитие системы исполнения наказаний в России связано с приведением отечественного законодательства в данной сфере регулирования общественных отношений в соответствие с требованиями международных стандартов, включая улучшение материально-бытового обеспечения осужденных, совершенствование механизма их распределения в исправительных учреждениях и лимитирование наполнения, внедрение современных форм и методов исправления осужденных.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, делаются выводы и обобщения, излагаются предложения в законодательство и обозначаются перспективы дальнейших исследований, связанных с юридической конвергенцией.

В частности, ждут своего исследователя конвергенция права и поведения, конвергенция права и сознания, конвергенция права и технического регулирования, юридическая конвергенция в различных сферах общественной жизни, исторические закономерности юридической конвергенции, влияние на эти процессы национальных и этнических традиций, ментальности.

ПУБЛИКАЦИИ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

Монографии

1. Третьякова О. Д. Центральная Азия и Южно-Каспийский регион в восточной политике Советской России (1917-1922 гг.) / О. Д. Третьякова [и др.]. - Владимир : Нерль, 2004. -11,5/2,9 печ. л.

2. Третьякова О. Д. Внутренняя конвергенция права: «атипичные правовые акты / О. Д. Третьякова, Т. В. Кивленок. - Владимир : ВГПУ, 2006. -13,5/6,75 печ. л.

3. Третьякова О. Д. Онтология конвергенции права / О. Д. Третьякова. - Владимир : ВГГУ, 2008. - 9,5 печ. л.

4. Третьякова О. Д. Конвергенция в праве: юридическая экспансия / О. Д. Третьякова, Е. А. Баженова. - Владимир : ВИТ-принт, 2011. - 14,5/7,25 печ. л.

5. Третьякова, О. Д. Конвергенция российского и международного права, регулирующего отношения, складывающиеся при исполнении уголовных наказаний / О. Д. Третьякова // Теория права в обеспечении деятельности по исполнению наказаний : монография / под. ред. Р. Б. Головкина. - Владимир, 2011. - Гл. 5, 5.2. - 0,6 печ. л.

6. Третьякова О. Д. Мера конвергенции права и иных социальных норм / О. Д. Третьякова. - Владимир : Транзит-ИКС : ВлГУ, 2011. - 8,25 печ. л.

7. Третьякова О. Д. Юридическая конвергенция: теория, технология, практика : монография / О. Д. Третьякова. - М. : Центр. соврем. образоват. технологий, 2011. - 22 печ. л.

Публикации в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ

8. Третьякова О. Д. Интегративная правовая аккультурация / О. Д. Третьякова // Правовая политика и правовая жизнь. - 2006. - № 3.- 0,3 печ. л.

9. Третьякова О. Д. Понятие и сущность интегративной аккультурации (на примере регламентации прав лиц, содержащихся в пенитенциарных учреждениях России) / О. Д. Третьякова // Вестн. Владим. юрид. ин-та. - 2006. - № 1. - 0,3 печ. л.

10. Третьякова О. Д. Права человека как интегрирующий фактор синтетической правовой аккультурации / О. Д. Третьякова // Вестн. Иван. гос. энергет. ун-та. - 2006. - Прил. : Актуальные проблемы экономического и социально-гуманитарного знания. - 0,25 печ. л.

11. Третьякова О. Д. Государственная аккультурация в Афганистане конца XIX - начала XX века / О. Д. Третьякова // «Черные дыры» в рос. законодательстве. - 2007. - № 3. - 0,4 печ. л.

12. Третьякова О. Д. Понятие правовой конвергенции / О. Д. Третьякова // «Черные дыры» в рос. законодательстве. - 2008. - № 3. - 0,5 печ. л.

13. Третьякова О. Д. Законодательные ошибки как следствие конвергенции правовых систем / О. Д. Третьякова // «Черные дыры» в рос. законодательстве. - 2008. - № 4. - 0,5 печ. л.

14. Третьякова О. Д. Конвергенция российского права в механизме обеспечения единства образования в Европе: болонская парадигма / О. Д. Третьякова // «Черные дыры» в рос. законодательстве. - 2008. - № 6. - 0,3 печ. л.

15. Третьякова О. Д. Когеренция правовых систем (на примере конституций США, Афганистана и Франции) / О. Д. Третьякова // Рос. следователь. - 2008. - № 10. - 0,4 печ. л.

16. Третьякова О. Д. Мероопределение конвергенции права / О. Д. Третьякова // Пробелы в рос. законодательстве. - 2009. - № 4. - 0,6 печ. л.

17. Третьякова О. Д. Понятие дивергенции права / О. Д. Третьякова // Вестн. Владим. юрид. ин-та. - 2009. - № 1(10). - 0,5 печ. л.

18. Третьякова О. Д. Методология конвергенции права / О. Д. Третьякова // Вестн. Владим. юрид. ин-та. - 2009. - № 4(13). - 1,0 печ. л.

19. Третьякова О. Д. Теоретические основы дивергенции права / О. Д. Третьякова // «Черные дыры» в рос. законодательстве. - 2009. - № 5. - 0,4 печ. л.

...