Понятие и содержание сравнительного правоведения

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРС ЛЕКЦИЙ

ПО СРАВНИТЕЛЬНОМУ ПРАВОВЕДЕНИЮ

Лекция 1. Понятие и содержание сравнительного правоведения

1.1 Понятие сравнительного правоведения

На сегодняшний день опыт юридической жизни показывает, что сравнительное правоведение выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины:

это научный метод познания Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. 2-е изд., М., 1978, с.25., лишенный самостоятельного предмета;

это чистая наука Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - М., 1998., т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом;

вспомогательная дисциплина Марченко М.Н. Общая часть теории государства и права. - М., 1998. - Т. 1. в рамках теории государства и права (часть теории государства и права).

Компаративисты до сегодняшнего дня продолжают спорить о природе феномена, который мы называем «сравнительное правоведение» или «сравнительное право». Эти названия, по мнению некоторых компаративистов, создают «ложное» впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права наряду с гражданским, коммерческим и семейным правом. Во Франции и Германии эта дисциплина, - как утверждает американский компаративист Кристофер Осакве, - называется более правильно - «сравнение права», а не «сравнительное право». Так как и Франция, и Германия считаются родиной сравнительного правоведения, это название более правильно раскрывает природу данной дисциплины» Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и особенная части. М., 2000, с.11., - утверждает автор.

Анализируя эти два названия, профессор Ю.А. Тихомиров считает, что «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» - вещи разные, т.к. сравнительное правоведение является наукой, а сравнительное право - методологией данной науки Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. - М., 1996, с.30.. Он утверждает, что такого права, «как сравнительное право» нет, нет такой отрасли позитивного права.

Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины.

Термин «сравнительное право», - замечает по этому поводу Рене Давид, - критиковался множество раз. Без сомнения, - писал автор, - более предпочтительно говорить просто, «как это делают русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении. Тем не менее, - заключает ученый, - термин «сравнительное право» прочно укоренился в «большинстве языков», и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право) . М., 1967, с. 26..

В современной отечественной литературе в процессе рассмотрения сравнительно-правовой материи термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» часто употребляются как синонимы.

1.2 Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина

Как наука - сравнительное правоведение - это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством брошюр, статей, научных докладов. Сравнительное правоведение - это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000, с. 34..

В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания А.Х.Саидов предлагает принять следующие факторы Саидов А.Х., там же, с.35.:

- интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикация;

- появление систематизирующихся и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;

- издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравнительному правоведению;

- создание системы подготовки соответствующих специалистов-компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

- формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений.

В качестве конструктивного признака, определяющего становление сравнительного правоведения как автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических наук в целом. Другими словами, как наука, сравнительное правоведение имеет свой самостоятельный предмет и метод, свою систему категорий и законов.

Как учебная дисциплина - это предмет преподавания в высших учебных заведениях. Преподавание сравнительного правоведения - в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей или институтов права - является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наравне с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху.

1.3 Природа сравнительного правоведения

Содержание сравнительного правоведения включает в себя несколько элементов:

изучение различных нормативных массивов;

правовых систем;

овладение приемами их сопоставления и оценка;

использование способов их отражения и восприятия в тех или иных национально-правовых системах;

знание тенденций и закономерностей общеправового развития.

Понятия «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» нельзя отождествлять. По мнению Ю.А. Тихомирова, первое гораздо «богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером» Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996, с. 30.. Сравнительное право, - по мнению автора, - вообще вызывает сомнение, поскольку «трудно представить подобную новую разновидность права» Там же.. Сравнительное правоведение предназначено для сопоставления национального права различных правовых систем, а также национального и международного, не претендуя на новый вид права.

Сегодня является бесспорным, что сравнительное правоведение является теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки. Она имеет:

свою цель - изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходства и различия, определять тенденции общеправового различия;

свой предмет исследования - общее и особенное в различных правовых массивах и системах;

свою методологию - различные методы сравнительного анализа и оценки;

свои понятия, которые условно можно разделить на три группы:

- специальные («правовое сходство», «правовые различия», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты»);

общие - понятия общей теории государства и права («право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство», «суверенитет государства» и др.);

отраслевые - понятия отраслевых юридических наук, прежде всего конституционного права («органы государственной власти», «парламент», «гражданин») и международного права («международные нормы», «международный договор», «ратификация», «международная организация» и др.).

Подмена и смешение понятий приводят к ошибкам в сравнительном правоведении. Для их унификации и других целей сравнительного правоведения создана целая сеть учреждений по всему миру.

Еще в 1869 г. создано французское общество сравнительного законодательства. В 1900 г. состоялся I Международный конгресс сравнительного права. 13 сентября 1924 г. основана Международная Академия сравнительного права в Гааге. В Швейцарии работает Центр сравнительного права, Институт международного и сравнительного права. С 1947 г. действует Общество сравнительного правоведения Бельгии и Нидерландов, подобных много и в США.

В России работает Институт законодательства и сравнительного правоведения. В последние годы проводятся научные конференции по сравнительному правоведению. В России обзоры сравнительного права публикуются в журналах «Государство и право», «Правоведение», «Московский журнал международного права», «Международного частного права» (Санкт-Петербург), «Ежегодник международного права». Ассамблея государств Содружества (СНГ) выпускает «Вестник Межпарламентской Ассамблеи», где есть обзоры национальных законов.

1.4 Цели сравнительного правоведения

Цели сравнительного правоведения различаются в зависимости от:

конкретных правовых идей, которые могут изменяться в зависимости от динамики общественного развития, от перемен социально-экономического обстановки;

избранного объекта изучения и сравнения (микросравнение норм, актов могут иметь сугубо прикладной смысл; сопоставление отраслей и систем национальных законодательств может обладать явной или скрытой политической направленностью);

определение правовых задач (пропагандистских, апологетических, критических и проч.).

Главные цели сравнительного правоведения:

Познавательная. Анализ и оценка правовых явлений применительно к внутригосударственному развитию будут более полными и объективными, когда изучаются их общие и специфические причины; временные и стабильные правовые ситуации в зарубежных государствах и их влияние; факторы, ведущие к изменению иностранных законодательств, к принятию и изменению правовых актов; условия, способствующие или содержащие реализацию права;

Информационная. Данная цель производна и тесно связана с первой целью. Информационная цель является средством достижения познавательной цели. Она дает возможность получить материалы о развитии и функционировании зарубежных правовых систем, государственных институтов, об их взаимосвязи между собой. Сегодня изолированное правовое развитие невозможно. Информационная цель достигается путем применения следующих средств:

подготовка справочных материалов о развитии иностранного законодательства;

информационных обзоров зарубежного законодательства.

Подобные справочные материалы готовят как по страноведческому признаку, так и по отдельным отраслям, подотраслям законодательства, и по отдельным правовым институтам.

Обширные справочные материалы, подготовленные в виде обзоров, справок, статей в научных и иных журналах - это своего рода рефераты, аннотации правовых актов, это - обобщенные и даже иллюстрированные правовые сведения.

Аналитическая цель является целью более высокого порядка. Благодаря ей, компаративисты стремятся обнаружить корни, истоки правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденции их развития. Именно в процессе достижения этой цели и происходит сравнение. В результате обнаруживается общее и специфическое в сравниваемых правовых системах; появляется возможность использования зарубежного опыта для решения конкретных правовых задач.

Осуществление этой цели находится как бы в процессе достижения познавательной цели с использованием результатов реализации информационной цели. Игнорирование или слабый учет данной зависимости между целями приводит к подмене аналитической цели информационной и к подготовке описательных материалов, обзоров, разработок, статей в журналах без признаков какого-либо анализа и оценки. А это ведет к неверному использованию правовой информации, когда разработчики законов, эксперты, депутаты оперируют ею в готовом виде и механически копируют отдельные правовые решения.

Следующие три вида цели сравнительного правоведения поставлены в зависимость от политической установки субъекта сравнения, от его социальной ориентации.

Интегративная цель. Она предопределяется курсом государства, либо государств, межгосударственных объединений на гармонизацию и сближение национальных законодательств. Эта цель дает четкую ориентацию в разработке способов гармонизации в их практическом применении, а также действий государств в направлении к данной цели.

Критериями сравнения и оценки национальных законодательств является признание общих интересов государств в согласованном правовом регулировании, поиск и определение объектов такого регулирования, выявление различий в национальных законодательствах и возможных средств их преодоления.

Критическая цель является противоположной интегративной цели. «Критическое сравнение» было преобладающей целью в сопоставлении правовых систем капитализма и социализма. В трудах советских юристов преобладали откровенно критические оценки не только законодательства буржуазных государств в целом, буржуазных правовых теорий, принципов судопроизводство, но и отдельных законов - о труде, о выборах и т.д.

Сегодня критические оценки иностранных законодательств обусловлены недовольством одной страны политикой другой страны. Это порождает критику в адрес конституционного, торгового, таможенного, банковского, миграционного законодательства. Она может выражаться как в общих политических оценках, так и в негативной оценке положений отдельных законов, ущемляющих интересы приграничных государств, либо содержащих отступления от международных документов.

Пропагандистская цель служит своеобразным «ответом» на вышеназванную цель. Каждое государство заинтересовано в защите своей правовой системы и пропаганде ее достоинств. Компаративисты для достижения этой цели стремится к некоторому преувеличению значимости отдельных сторон национальной правовой системы. Без внимания остаются положительные аспекты других правовых систем, все составления - «в свою пользу».

Все три последних цели и порождаемые ими критерии являются односторонними.

Лекция 2. Правовая картина мира (правовая география)

2.1 Правовая карта мира - основной предмет изучения сравнительного правоведения

Разнообразие государств, а их ныне на земном шаре около 200, их экономик, богатство национальных и мировой культуры, языковое и национально-этнографическое своеобразие народов, наций, народностей, национальных меньшинств, неповторимость личности каждого человека - такова картина окружающего мира. И в этой картине неповторимым и оригинальным фрагментом является право. Без права нельзя представить жизнь людей, народов и государств.

Сегодня актуальным является выявление внешних групп права, а именно того, как соприкасаются и соотносятся правовые идеи и правовые системы разных народов и государств, каковы правовые концепции в различных регионах мира, как можно представить хотя бы в общих чертах картину общего правового развития в мировом сообществе.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистике употребляются термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество» правовых систем (Ж. Сталев) и т.д. Названные термины охватывают национальные правовые системы. При этом, как отмечает А.Х. Саидов в своей книге «Сравнительное правоведение», «следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. - М., 2000, с. 119..

Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельной взятой национальной правовой системы на правовой карте мира принадлежностью ее к той или иной правовой семье.

При описании основных правовых семей необходимо сделать осмысленный отбор и, прежде всего, ограничить число рассматриваемых правовых систем. Если бы кто-то захотел охватить все правовые системы той или иной правовой семьи, он попросту утонул бы в массе эмпирического материала.

Правовая картина мира может показаться очень пестрой, мозаичной и хаотичной. В правовой множественности есть свои глубокие общественно-исторические причины. Право сопутствует вместе с государством развитию обществ и мирового сообщества, меняя свои принципы, приоритеты, нормативные формы. Сохраняется и нечто устойчивое, что свойственно праву как явлению общественной жизни. Изучать и сопоставлять разные правовые системы в их динамике возможно в силу правовой устойчивости и преемственности, по выражению Ю.А. Тихомирова, «своего рода «саморазвития права» Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. - М., 1996, с. 7..

2.2 Право - сочетание «национального», «мирового» и саморазвития

Сравнительное правоведение показывает относительность существующего национального права. Оно позволяет выйти за пределы простого определения писаной нормы как единственного выражения права, действующего на определенной государственной территории, или как единственной цели использования определенной юридической техники и внести определенные коррективы в наши представления относительно места и роли каждой национальной правовой системы на правовой карте мира.

Право как феномен прочно вошло в жизнь современного общества как его ценность, как регулятор поведения людей, как гарант стабильности отношений, как средство проведения реформ.

Для сравнительного правоведения важно установить, как соприкасаются и соотносятся между собой правовые идеи и правовые системы различных народов и государств; каковы правовые концепции в различных регионах мира; как можно представить хотя бы в общих чертах картину общего правового развития в мировом сообществе, выяснить, как и в какой степени, право каждой страны испытывает воздействие иностранного и международного права.

Результатом таких исследований является выделение следующих видов правовых образований:

правовые семьи как источнико-мировоззренические группы со своими доктринами, правотворчеством, толкованием, юридическими профессиями;

национально-правовые системы, законодательства иностранных государств как структурно-упорядоченные образования;

отрасли права и законодательство с однородными иерархически построенными нормами;

правовые массивы межгосударственных объединений;

международное право со своими принципами и нормами.

Результаты сравнительного правоведения способствуют, во-первых: «внешнеправовому» влиянию на национальные правовые системы; во-вторых, содействуют внедрению и распространению общепризнанных норм и принципов международного права, что имеет конституционное закрепление во многих действующих конституциях.

2.3 Общеправовые тенденции развития

Сегодня глобальной задачей для всех стран и всего мирового сообщества становится изучение процессов общеправового развития. Объективный анализ позволяет правильно оценивать степень общего и специфического в политическом, экономическом, научно-техническом, социально-культурном, экологическом развитии стран и регионов и адекватную меру «правовых различий» и меру «правовой интеграции». На этой основе, как отмечает Ю.А.Тихомиров, - «рождается правовая политика с присущими ей курсами на сопоставление и сравнение, на закрытость, отторжение и критицизм, на сближение, гармонизацию и унификацию» Тихомиров Ю.А. Указ.соч.. с.8..

Обнаруживая общеправовые закономерности и тенденции, необходимо выделить те из них, которые предопределяют рамки и объем сравнения правовых систем, их взаимовлияние и возможности использования для каждой из них зарубежных правовых доктрин и практики.

Условно их можно включить в пять групп:

устойчивые закономерности, связанными общепризнанными правовыми ценностями (верховенство права и закона, конституционное его закрепление; обеспечение и охрана прав и свобод человека и гражданина; общедемократические принципы права - юридическое равноправие, презумпция невиновности и др.).

однородные процессы и тенденции в рамках больших правовых семей с их общими мировоззренческими и юридическими источниками;

согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений;

региональные тенденции правового сотрудничества и сближение их национальных законодательств;

локальные тенденции многообразного правового развития, связанные с образованием новых государств (СНГ и др.).

Все вышеназванные тенденции общеправового развития характеризуют динамику не только правовых систем в современном мире, но и их соглашений между собой и с международным правом. Сегодня международное право приобретает новый смысл, формируя и охраняя «общее правовое поле». В конечном счете, оно выступает как гарант и как общий «правовой стандарт» для национальных правовых систем.

В связи с этим отмечается появление новых правовых принципов, так называемых глобальных мировых императивов:

- ограничение суверенитета государств в пользу общих человеческих норм мирового сообщества;

- приоритет признанных норм и принципов международного права перед нормами внутреннего права;

прямое обеспечение международно-правовой защиты прав и свобод человека и др. См. Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с.10.

Необходимо учитывать, что все названные тенденции проявляются с разной интенсивностью и в неодинаковых масштабах.

Общие и частные тенденции правового развития предопределяют цели компаративистов и задачи правовых сравнений, их объем, характер и пределы; они должны изучаться как первопричина для сопоставлений правовых систем.

Все это имеет крайне важное значение для сравнительного правоведения, поскольку оно не может развиваться только в плоскости нормативно-догматического сопоставления разных правовых систем.

2.4 Национально-государственные различия в праве

Богатство и разнообразие «правового мира» является ценностью потенциалов мирового сообщества. Каждая страна накопила и сохранила свои:

- правовые концепции;

- традиции правовой культуры;

- специфические правовые институты.

Они обнаруживаются в правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности. Уместно отметить следующие национально-правовые различия:

неодинаковое соотношение разных источников права между собой;

наличие специфических источников (наличие судебных прецедентов);

нормативное фиксирование источников существует не везде;

источниковедческие юридические различия:

- верховенство конституции и закона (для стран Европы);

- нормы обычного права (для Африки);

- религиозно-нравственные нормы (Азия).

Устойчивость их не колеблется веками, несмотря на интеграцию и сближение общеправовых начал.

структурно-нормативные различия правовых систем (их понятие и содержание);

специфичны системы национальных законодательств, где далеко не совпадает классификация отраслей, подотраслей и институтов, их соотношение.

Имеет место разный удельный вес и степень развитости отдельных отраслей (во Франции развито конституционное и административное право - богатая история, ювелирная регламентация, процедуры; в Германии - блестяще урегулированы уровни компетенции федерации и земель; в Швейцарии - «потребительское право» и др.);

специфика понятий, терминов (например, референдум);

нормативный язык, стиль (краткость или пространность, образность);

композиция конституций, законов, кодексов, структурное расчленение, отсылки;

неодинаковые методы правового регулирования однородных общественных отношений (регистрационный, разрешительный, уведомительный порядок образования юридических лиц и т.д.);

историческими традициями и особой географической устойчивостью объясняется существование в скандинавских странах монархии, отсутствие писаной конституции;

наибольший объем правовых различий связан с традициями и уровнем правовой культуры, своеобразием приемов юридической техники и построения правовых актов, влиянием юридических школ.

Правовое многообразие нельзя рассматривать как исторический анахронизм, связывая его с традициями прошлых веков и юридическим консерватизмом. История каждого государства и группы стран общей судьбы или, связанных между собой прочными экономическими, культурными узами и географической близостью, формирует устойчивые правовые воззрения, традиции и правовую культуру.

Отношение к праву неодинаково у населения Северной, Центральной и Южной Европы. Законопослушание скандинавов, англичан и немцев контрастирует с пренебрежением к формальным нормам в кавказском регионе, в мусульманском мире. Следовательно, одно из коренных правовых различий заключается в разных идеологических, религиозных и мировоззренческих истоках права. С учетом таких критериев, как источники, исторические корни, степень устойчивости, степень преодоления, можно вести речь о четырех видах национально-государственных различий:

1) органические, постоянные (отражают национально-исторические традиции);

2) относительно устойчивые (по набору и соотношению источников права);

3) исторически временные (в условиях переходного периода, специфика уровня экономического и социального развития);

4) политико-ситуационные (в зависимости от государственного курса).

Итак, правовое многообразие представляет собой сложное и многогранное явление, и компаративистам предстоит изучать и оценивать его объективно как в интересах обеспечения национально-особенного, так и интегративно-правового начал в общеисторическом процессе правового развития.

Лекция 3. Объекты сравнительного правоведения

3.1 Понятие объекта сравнительного правоведения

Объект сравнительного правоведения - это любые сопоставляемые друг с другом государственно-правовые явления. Они возникают не эпизодически, спонтанно. Объекты находятся в непрерывном процессе движения, возникновения, изменения. Исходя из правовых потребностей, исследователь, специалист ставит перед собой те или иные цели сравнительного изучения. Постановка целей и выбор средств их достижения предопределяются умелым выбором объектов сравнительного правоведения.

Общие черты объектов сравнительного правоведения:

1) Есть объекты которые всегда и при любых условиях требуют внимания, наблюдения, изучения, анализа.

2) Ряд объектов периодически может попадать в поле зрения компаративиста в зависимости от целей, которые перед ним стоят,

3) Некоторые объекты сравнительного правоведения требуют серьёзных усилий по их обнаружению и выявлению тех или иных свойств, тенденций и характеристик, которые позволяют их « описывать».

4) Объекты сравнительно-правовых исследований, которые так или иначе связанны между собой. И даже занимаясь одним объектом, нельзя не учитывать его связь и соотношения - скрытые, обнаруживаемые, очевидные - с другим объектом.

По мнения Ю.А. Тихомирова, «объекты сравнительного правоведения - не умозрительные задачи кабинетных ученых, а реальные общеправовые явления и процессы, требующие анализа, оценки и принятия адекватных государственно-правовых мер и осуществления необходимых действий». Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения, М., 1996, с. 41.

3.2 Виды объектов сравнительного правоведения

Среди различных объектов сравнительного правоведения, прежде всего, называется такой наиболее обширный по масштабам и наиболее подвижный объект, как сама «правовая действительность».

Правовая действительность, правовая реальность - состояние и изменения в государственно-правовой сфере. Сюда относятся:

процессы развития иностранных государств, их политики, особенно в правовой сфере, государственных институтов, политический режим (отношение к праву как к явлению общественной жизни, законотворчеству и роли закона, к эволюции системы законодательства и его отраслей), состояние юстиции, судов, прокуратуры, органов внутренних дел и др. - правоприменение, также само государство через призму права.

При таком широком подходе в орбиту изучения включается и такой феномен, как государство. Но для сравнительного правоведения нет надобности изучать и сопоставлять этот феномен в полном объёме, поскольку политология и теория государства заняты им во всех гранях и прявлениях, Хотя, разумеется, грани тут проводить довольно сложно.

В зарубежной литературе по теории государства, политологии, конституционному и административному праву широко применяется метод сравнительного анализа. Например, в книге финского политолога Т. Ванханена «Появление демократии. Сравнительное изучение 119 государств, 1850-1979 гг.», изданной в Хельсинки в 1984г, автором приводятся «показатели» и «меры» демократичности (число голосующих на выборах, развитие партий и др.) , что позволило применить их к разным странам. Была установлена корреляция, зависимость между условиями и этапами их развития и уровнем демократичности.

В отечественной науке заслуживает внимание книга В.Е.Чиркина «Элементы сравнительного государствоведения». В ней дан анализ современных концепций и видов государства, форм государства, систем государственных органов и местного самоуправления. Сделан вывод о происходящей дифференциации государственной власти, на которую оказывают растущее влияние общегумманистические ценности человечества .Наряду со сближением государственных институтов возрастает их разнообразие, взаимопроникновение. Появляются новые институты. Само государство не рассматривается как власть с неограниченным суверенитетом, хотя его роль в управлении общими делами не уменьшается.(1)

Вопросы принадлежности правовых явлений и институтов в той или иной «правовой семье»:

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода понятие «правовая семья» дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем. Терминологическое обозначение этих групп различно. Например, французский ученый Р. Давид использует термин «семья правовых систем»; К. Цвайгерт, К.Г. Эберт - «правовые круги»; С.С. Алексеев - «структурная общность». Термин «правовая семья» наиболее распространен в отечественной и зарубежной литературе.

Под правовой семьей в научной и учебной литературе понимается совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата и юридической науки См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. - М., 2000, с. 118..

Распространенные в компаративистике словосочетания «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» - это не понятия, а всего лишь условные названия для обозначения соответствующих групп правовых феноменов. Еще Р. Давид в своем труде «Основные системы современности» указывал, что «понятию «правовая семья» не соответствует какая-либо биологическая реальность; оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходство и различия систем действующего права» Давид Р. Основные системы современности. - М., 1988, с. 40..

Романо-германская (континентальная), англосаксонская, религиозно-нравственная и иные правовые семьи обогащают правовую картину мира.

Признаки правовых семей, которые существенным образом влияют на национальные мировоззренческие истоки и идеологические представления, взгляды:

природа и удельный вес источников права;

отношение граждан к праву;

роль институтов государства и общества в поддержании правовых режимов.

Отсюда выявляются сходства законов, юридической формы, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др.

Без подобных первопричин компаративисту трудно понять похожие юридические формы и внешне наблюдаемое сходство законов, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др. Влияние правовых семей всегда нужно учитывать, хотя бы и как самое отдалённое.

Правовые учения, концепции и правовые взгляды. При сопоставлении обнаруживаются различия в уровне национального правового сознания, правовой культуры.

Так, для Англии, Германии характерно законопослушное население; в Азии, Африки, Индии - отдается предпочтение религиозно-нравственным постулатам; в России население, не усвоившее глубоко идею верховенства закона, приучено к административно-распорядительным актам и действиям и т.д.

Большую возможность для сопоставления дают правовые учения и концепции государства, власти, права (верховенство закона, права, разделения властей, презумпция невиновности). Более специфичны научные концепции ученых-юристов (правовые школы).

Не редко, например, различаются доктрины видов государственных институтов. Так в конституционном праве России есть понятия «государственная власть», «разделение властей», в конституционном праве Республики Молдова-«публичные власти», в законодательстве Германии и Франции используется понятие «публичное учреждение». В Латвии понятие «институция» охватывает государственные органы и местное самоуправление.

Правовые системы государств.

В отечественной литературе, начиная с середины ХХ в. категория «правовая система» в значении «национальной правовой системы» интенсивно разрабатывается, и в настоящее время она прочно вошла в научный оборот Саидов А.Х. Ведение в основные системы современности. - Ташкент, 1988; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. - М., 2000; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. - М., 1996; Лазарев В.В. Теория государства и права. - М., 2000; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. - М., 2001., а также закрепилась в юридической практике и в законодательных актах. Так, в ст. 15 Конституции Российской Федерации использовано нормативное понятие «правовая система».

Однако диапазон применения категории «правовая система» в теоретических исследованиях является достаточно широким. Это вызвано рядом обстоятельств. Главными причинами разнообразия в понимании и определении правовой системы являются нечеткость рамок содержательной стороны объекта исследования. Так, А.Х. Саидов полагает, что для понимания правовой системы ключевыми являются категории «правопонимание», «правотворчество» и «правоприменение» Саидов А.Х. Указ. соч., с. 117..

В свою очередь Ю.А. Тихомиров в своей книге «Курс сравнительного правоведения» определяет содержание этой категории следующим образом: «Правовая система государства есть структурно организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов» Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с. 45.. По мнению Ю.А. Тихомирова, элементами, составляющими правовую систему, являются: 1) цели права; 2) принципы построения; 3) порядок правотворчества; 4) законы; 5) подзаконные акты; 6) акты местного самоуправления; 7) одобренные международно-правовые связи и соотношения.

Такое узкое нормативное содержание правовой системы, на наш взгляд, не дает полного представления об этом феномене.

Более широкое понимание правовой системы встречаем у С.С. Алексеева. Автор выделяет следующие ее элементы: 1) собственно объективное (позитивное) право; 2) юридическая практика; 3) правовая идеология Алексеев С.С. Право: Опыт комплексного исследования. - М., 1999, с. 47.. Той же позиции придерживается профессор Г.И. Муромцев. Правовую систему он определяет как «научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях» Муромцев Г.И. Основные правовые системы прошлого и современности / В кн. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М., 1999, с. 282.. По мнению Г.И. Муромцева, правовая система включает в себя следующие разнородные элементы: 1) доктринально-философский (правопонимание, понятия, категории права и т.д.); 2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т.е. юридические учреждения - правотворческие и правоприменительные и 4) социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

Как видим, иногда категория «система» применяется авторами к явлениям правовой реальности в плане целостного, системного рассмотрения права или родственных ему интегративных образований, что дает исследователям возможность называть правовой системой ту или иную целостность правовых явлений (система позитивного права, система нормативных актов, система источников права и т.д.).

Иными словами, правовая система - это структурно-организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов. В ней можно выделить:

цели права;

принципы построения;

порядок правотворчества;

законы;

подзаконные акты;

акты местного самоуправления;

международные правовые акты и нормы одобренные;

внутрисистемные правовые связи и соотношения. См.:Тихомиров Ю.А. Указ.соч., с.34. Наряду с этим определением существуют и другие определения правовой системы, о чем будет сказано ниже.

Правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях.

Национальное законодательство (общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции развития и особенности). Часто совпадают:

истоки законодательств;

критерии классификации ее отраслей;

предметы и объем регулирования в рамках отраслей;

соотношение различных отраслей и т.д.

Данный объект сравнительного правоведения чаще привлекает внимание компаративистов, поскольку позволяет им найти как общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции их развития, так и немалые особенности. Речь идёт о сопоставимости истоков законодательств, критериев классификации её отраслей, о соотношении различных отраслей, предметов и объёмов регулирования, о межсистемных правовых связях. Устанавливается реальная роль закона и пределы собственно законодательного регулирования. А отсюда сходным или несходным будет соотношение закона и подзаконного акта. Ведь удельный вес источников права весьма неодинаков в разных странах.

Отрасли, подотрасли законодательств и нормативные массивы.

В рамках правовых семей отраслевая классификация в основном может совпадать, хотя внутреннее наполнение их отличается своеобразием .Предмет, объём и методы регулирования, соотношение кодексов и иных отраслевых правовых институтов различаются весьма существенным образом. Необходимо умело определять то, как оформляется, как структурно распределяется разный нормативный материал. К нему относятся преимущественно законы, а в России и ряде других постсоветских государств ещё и нормативные указы президентов и постановления правительств.

Правовые институты - комплексы правовых актов, регулирующие сходные общественные отношения . Их сопоставление часто служит предметом сопоставления и анализа. Причём отраслевые и межотраслевые институты по- разному рассматриваются, они не всегда легко обнаруживаются. Приходится знакомится не с одним, а с несколькими или многими правовыми актами, входят ли они в состав одной или нескольких отраслей. Институты договоров, правосубъектности, ответственности, избирательные системы- это лишь некоторые примеры из данной области.

К.Цвайгерт, Х Кетц , например, выделяют такие своеобразные правовые институты общего права, как представительство, право отвода, возмещение ущерба, доверительная собственность, право доказательств.(1)

Законы и правовые акты - самый распространенный объект сравнительного правоведения. Потребности законотворчества часто побуждают черпать из них ту аналогию, которая облегчает поиски своего предмета законодательного регулирования, его форм и методов. Доступность иностранных законов делает их наиболее пригодным нормативным источником для сравнения и использования. Как верно указывает Ю.А.Тихомиров, эта доступность таит в себе соблазн быстрого подражания и даже копирования. В дальнейшем может возникнуть эффект отторжения чужеродного акта из ткани нормативного массива.

Поэтому необходимо иметь в виду при изучении законов и иных актов иностранных государств следующее:

-правильно оценить пределы совпадения и несовпадения предметов регулирования сравниваемых законов;

- точно выяснить место данного акта в системе отраслевого или межотраслевого регулирования и его соотношение с другими актами;

- изучить информацию о практике применения сравниваемого закона во избежание формальных аналогий.

Правовые нормы - сопутствующий, нередко и самостоятельный объект сравнительного правоведения. Далеко не всегда совпадают классификации правовых норм, которыми пользуются в разных национальных правовых системах. Их разновидности могут быть весьма своеобразными, например нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-санкции и т.д. Не менее важно правильно оценить структуру сравниваемых правовых норм, поскольку оформление правовых норм, их формулирование и словесная форма выражения требуют серьёзных интеллектуальных усилий и специальных знаний. К тому же традиционная триада элементов рассыпается в структуре закона.

Юридическая техника - совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм, построения правовых актов (здесь отражаются особенности языка, культуры, традиций законодательного процесса).

Например, по структуре Конституция России делится на преамбулу (без названия), разделы первый и второй, главы и статьи. Конституция Франции имеет преамбулу (именно так и названа), разделы и статьи, Конституция Италии - «Основные принципы», или введение, далее части, главы (иногда есть внутри и разделы), статьи. Конституция Японии содержит вводную часть , главы, статьи. В Конституции США есть введение, статьи, подразделяемые на разделы.

Таким образом, объединение и структурирование нормативного материала производятся и сходным, и своеобразным путём. По этой причине далеко не всегда сопоставимы отдельные структурные части конституций, законов и иных правовых актов. Можно заметить и отличия в способах отсылок к другим актам - к конкретным актам, к актам определенного вида и содержания, в порядке введения норм законов в действие- путем указания в тексте закона условий и сроков введения в действие отдельных статей (Англия), принятия постановления или закона о порядке введения в действие норм закона в России.

С этим связано и то или иное значение юридических понятий и терминов. Оно укоренилось в правовой доктрине и практике государств, и сходный смысл общих понятий соседствует со специфическим значением других. К тому же ещё большее разнообразие вносит известный прием объявления нормативного содержания понятий в отдельном законе (в России, Германии, Франции и д.р.). И это требует тщательного установления точного смысла понятий и терминов, ибо в противном случае сопоставление их нормативного выражения будет скорее внешним и не даст верной картины.

Лекция 4. Методология сравнения

4.1 Сравнительно-правовой метод и сравнительное право

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению.

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания.

Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи.

Иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительным методом и даже со сравнительным правоведением. Действительно, по своей природе сравнение и сравнительный метод близки.

Сравнительно-правовой метод является одним из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Его применение является строго системным, целенаправленным. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Поскольку сравнительное правоведение подразумевает анализ двух и более правовых систем путем сопоставления их отдельных аспектов с целью выявления общих и отличительных свойств, постольку оно схоже со сравнительно-правовым методом.

Таким образом, как метод сравнительное правоведение является одним из важных научных средств изучения правовых явлений.

4.2 Методологические правила сравнительно-правового анализа

Общая методология означает глубокий и всесторонний системный анализ сопоставляемых юридических явлений разных правовых систем с применением комплекса средств сравнения с целью выявления общего, специфического и несравнимого. С нею связаны и ею предопределяются конкретные методики сравнительно-правового анализа, которые нужно разрабатывать и использовать применительно к разным субъектам и объектам сравнительного правоведения.

Методологические правила сравнительного правоведения:

1) Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2)Проведения правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3) Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4) Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д.

5) разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6) Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

Важную роль играют методологически строгие и чёткие подходы к сравнительно-правовым исследованиям, анализам и сопоставлениям. Например, метод аналогии в правовой сфере при всей очевидности преимуществ должен применяться очень строго. В противном случае внешнеправовое совпадение может побудить к механическому копированию и ошибочным правовым решениям. Юридическая трансплантация неизбежно приведет к чуждым для конкретной для конкретной правовой системы актам и нормам и их последующему отторжению. Необходимо отметить возможности такой аналогии, которая служит правовой идентификации. Сравнивать нужно не только объекты, формы и методы правового регулирования, но и место акта в конкретной правовой системе и его внутриотраслевые и межотраслевые связи. Иначе отдельно взятый акт из одной правовой системы как образец для аналогичного акта другой правовой системы может дать лишь явно незначительные положительные результаты.

Особо необходимо отметить такой метод, как государственно-правовая идентификация. Она означает осознанное принятие и даже отождествление гражданина как со своей системой права, законодательства, так и с близкими ему политическими системами по политическим, религиозным и нравственным воззрениям. Нередко граждане латиноамериканских стран лучше и понятнее воспринимают какие-либо акты, нормы то национального, то американского, то испанского права. Балтийские страны в начале 90-х гг. дали пример идентификации своей правовой культуры с принципами и нормами своих конституций и законов 20-30-х гг., а не союзных.

Особо необходимо выделить идентичность используемых понятий и терминов. В последние годы ещё более отчётливо выявилась потребность в словаре (глоссарии) специальных терминов.

Объекты сравнительного правоведения предполагают использование точных критериев их анализа и оценки. Компаративисты нередко ограничиваются констатацией сходства и различий, а практики-законодатели, управленцы, судьи подчас руководствуются прагматическими соображениями («годится», «не подходит»). Поэтому необходимо выделить следующие критерии сравнения и оценки:

- по субъекту, управомоченному действовать;

- по объёму и характеру правил поведения;

- по обеспеченности норм санкциями, стимулами и т.п.;

- по связи с другими нормами;

- по положению акта в системе отраслевого и общего законодательства;

- по условиям и времени принятия;

- по эффективности, т.е. по отношению граждан и органов, и степени реализации.

4.3 Виды сравнительно-правовых исследований

По форме анализа в сравнительном правоведении выделяют следующие направления сравнения правовых систем:

по институтам проводят макро - и микросравнение.

по целям - функциональное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение;

по уровням - межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение.

1). Диахронное и синхронное сравнение (по уровням).

Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический характер. Тогда оно называется диахронным сравнением.

...