Понятие и содержание сравнительного правоведения

Однако, чаще всего, предметом сравнения являются действующие правовые системы. Это синхронное сравнение. При этом, выявляются тенденции к их сближению, которые и становятся преимущественно объектом сравнительно-правового анализа.

Сравнение правовых систем одной и той же правовой семьи позволяет:

· изучить их общие законы развития;

· выявить причины расхождений в этих правовых системах;

· обнаружить наилучшие для тех или иных условий способы правового регулирования;

· изучить вопрос о возможности взаимного усвоения юридического опыта в области правотворчества и правоприменения.

2) Внутренне и внешнее сравнение(по уровням).

Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) характеризуется как внутренние. Оно позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы. При внутреннем сравнении чаще всего речь идет о правовых системах (законодательствах) федеративных государств. В США сравнение законодательств штатов именуется межштатным сравнением.

Однако, внутренне сравнение можно успешно осуществлять не только в федеративных, но и в унитарных государствах, при чем как в историческом разрезе, та и синхронно. Для внутреннего сравнения в рамках унитарного государства на синхронном уровне весьма полезные материалы дают смешанные правовые системы. В этом случае внутреннее сравнение помогает уяснению значения различных слоев (элементов различных правовых систем) одной унитарной национальной правовой системы.

Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Также для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона - региональное сравнение - или же различные международные объединения и организации.

Эти два вида сравнения характеризуются как внешние сравнения.

Внутреннее и внешнее сравнения различаются по своему предмету, целям и результатам.

3) Сравнение на микроуровне и макроуровне (по институтам).

Микросравнение - это сравнение, проводящееся на уровне правовых норм и институтов. Оно может быть как внутренним так и внешним.

Макросравнение - это сравнение на уровне правовых систем в целом.

Сравнение в мировом масштабе называется универсальным или глобальным. При глобальном сравнении можно достичь относительно полного результата лишь проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная национальная правовая система принадлежит.

На практике глобальное сравнение не бывает исчерпывающим, он практически невозможно, так как усложняется в связи не только со значительным увеличением числа правовых систем, но и с качественным фактором.

Глобальное сравнение своим предметом имеет основные правовые системы современности, позволяет выявить место и взаимоотношения, взаимосвязи основных правовых систем современности на правовой карте мира и имеет теоретико-позновательную цель. Оно может осуществляться как на уровне правовых систем в целом, так и на уровне ведущих отраслей права, а также в региональном аспекте.

4) Нормативное и функциональное сравнение (по целям).

Нормативное сравнение - это такой способ сравнения, при котором сравниваются правовые нормы, институты, законодательные акты.

Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого были заложены юридическим позитивизмом еще на заре возникновения сравнительного правоведения в XIX в.

Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам:

· внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах (например, в англосаксонской и романо-германской правовой семье);

· те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции (иногда иностранное право регулирует сравниваемые общественные отношения другой отраслью права или даже не правовыми средствами - моральными или религиозными).

В настоящее время нормативное сравнение теряет актуальность в результате того, что попытки в прошлом унифицировать все правовые системы, создать мировое наднациональное право потерпели неудачу.

Недостатки нормативного сравнения вынудили компаративистов обратиться к так называемому функциональному сравнению.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы, и уже затем - поиска правовой нормы или института, с помощью которого проблема может быть решена. Таким образом, расширяется круг вопросов, подлежащих сравнению, в первую очередь за счет практики применения правовых норм и юридической доктрины. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а, наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.

В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом.

4.4 Методика сравнительного анализа законодательства

В соответствии с общей методологией сравнительного правоведения важно составлять и пользоваться методиками, предназначенными для целей конкретного правового сопоставления.

Работа по сравнительному анализу законодательства предполагает систематическое изучение фактического состояния законодательств государств-членов какого- либо межгосударственного объединения для возможного использования опыта решения конкретных проблем в законодательных системах государств-участников(например,СНГ),выработки мер по обеспечению общего правового пространства, предотвращению юридических коллизий в практике применения законодательных актов, устранению неоправданных различий в правовом регулировании вопросов, представляющих взаимный интерес.

Сравнительно-правовые исследования чаще всего выполняются для законодательных органов стран-участниц межпарламентских, либо межгосударственных объединений.

При проведении крупных сравнительно-правовых исследований обычно привлекаются к участию в них учёные и практики из соответствующих государств, обеспечивается возможность сотрудничества с ними в других формах (обмен информацией, взаимные командировки или стажировки, консультации, совместное проведение социологических исследований, семинаров, конференций и т.д.).

Работа по сравнительному анализу законодательства проводится с использованием автоматизированных информационно-поисковых систем по законодательству.

Для получения материалов и информации, необходимых в работе по сравнительному анализу законодательства, используются:

- информационные фонды парламентов, правительств, министерств юстиции государств-участников межгосударственных объединений;

- фонды нормативных актов и фонды научных библиотек, научных институтов (например, Института законодательства и сравнительного правоведения в России);

- материалы средств массовой информации,

- информационные фонды других органов и организаций (судебно-прокурорских органов, университетских библиотек и т.д.).

Правила организации работы сравнительного изучения законодательств:

1 Определения круга важнейших тем и очерёдность исследования. При этом учитываются планы и рекомендации парламентов государств-участников, парламентских комитетов и комиссий, других правотворческих и иных заинтересованных органов. Эти темы затем могут включаться в план работы соответствующих учреждений с указанием сроков выполнения и определением наиболее целесообразных способов оформления и реализации научных и практических результатов.

2 .Работа по сравнительно-правовому изучению проводится поэтапно. Начинается с чёткого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора нормативно-правового материала, относящегося к теме исследования.

3. Осуществление сбора литературы, статистического и иного материала, изучение международно-правовых норм по данному вопросу.

При необходимости проводится ознакомление с зарубежным опытом правового регулирования соответствующих вопросов.

4. Дальнейшая работа с собранным материалом предполагает следующие этапы и виды действий:

А) распределение собранного материала по основным вопросам темы;

Б) сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же вопросам и выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками;

В) качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их соответствия существующим потребностям практики, обеспеченности финансово-материальными средствами ;

Г) оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их конституционности, законности, соответствия нормам международного права;

Д) подготовка итоговых документов, содержащих полученные в процессе исследования материалы;

Е) разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений;

Ж) обсуждение подготовленных итоговых документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;

З) определение списка заинтересованных органов, учреждений и должностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследований, и направление им указанных материалов.

Завершающий этап - подготовка информационно-аналитических материалов.

Способы оформления полученных научных и практических результатов анализа:

- перечни нормативных актов (преимущественно законов) по определённой теме;

- экспресс-информации. В них указываются наименование, виды и основное содержание новейших актов по соответствующей теме;

- справки или информационные обзоры о всех действующих актах по данной теме. Указывается основное содержание законодательства по данному вопросу, а при необходимости также наименование актов, их виды, количество, степень кодифицированности, юридическая сила;

- сравнительные таблицы по важнейшим вопросам, неодинаково решаемым в разных системах законодательства;

-аналитические обзоры основного содержания и формы сравниваемого законодательства по соответствующей теме, включающее анализ и оценку действующих актов по указанным критериям;

- статьи, брошюры, монографии и другие печатные работы, выступления на радио и ТВ;

- докладные записки, письма в заинтересованные органы, содержащие предложения и рекомендации, сформулированные с учётом имеющихся наиболее удачных правовых решений по данному вопросу;

- научные концепции, законопроекты, которые можно рекомендовать на основе проведённых исследований в качестве первоначальной модели для разработки;

- научно-практические конференции, семинары, симпозиумы и другие формы взаимного обмена опытом, на которых оглашаются результаты исследований и происходит обмен опытом.

Лекция 5. Уровни сравнительного правоведения

5.1 Уровень первый. Правовое пространство мира

Существует единое пространство мира, о котором, если перефразировать слова Апостола Павла можно сказать: в нем нет права иудейского и права эллинского, права американского и российского, права исламского и индуистского, и права китайского, но есть единое право с едиными историческими корнями одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования и отношений между людьми. Оно действует, обретая форму идей, ценностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым системам без исключения. Необходимо изучать их, определять формы их влияния на национальные правовые в разрезе не только законодательных, иных нормативных актов, но и практики их применения, поскольку отвергнутое законодателем идеи, ценности, принципы правового пространства мира находят воплощение в иных измерениях - в правовом сознании, правовых обычаях и традициях. Изучение этих процессов - одна из главнейших задач сравнительного правоведения.

Впервые, такую задачу сформулировал Р. Салейл в 1900 г. На Первом конгрессе сравнительного права. 60 лет спустя эти идеи развил японский ученый К. Танако, обосновав теорию всемирного права. По мнению Р. Салейла, всемирное право необходимо было создать усилиями правоведов-компаративистов. Согласно концепции К. Танако, его должно было сформировать международное право.

М. Ансель Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981, с. 38. выделял следующие «универсальные черты права»:

1) право имеет единые исторические корни (право всех народов первоначально развивалось в поэтической форме до возникновения письменно-нормативной формы);

2) общность цели - всеобщее благо;

3) единые ценности, общее для всех правовых систем: сохранение устоев общества, поддержание мира, защита духовного наследия, обеспечение действия права;

4) единые средства правового воздействия: запрещение, дозволение, вменение в обязанность, наказание и поощрение;

5) единые основные формы права: закон, судебное решение и обычай.

5.2 Уровень второй. Основные правовые семьи

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода понятие «правовая семья» дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем. Терминологическое обозначение этих групп различно. Например, французский ученый Р. Давид использует термин «семья правовых систем»; К. Цвайгерт, К.Г. Эберт - «правовые круги»; С.С. Алексеев - «структурная общность». Термин «правовая семья» наиболее распространен в отечественной и зарубежной литературе.

Под правовой семьей в научной и учебной литературе понимается совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата и юридической науки См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. - М., 2000, с. 118..

Распространенные в компаративистике словосочетания «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» - это не понятия, а всего лишь условные названия для обозначения соответствующих групп правовых феноменов. Еще Р. Давид в своем труде «Основные системы современности» указывал, что «понятию «правовая семья» не соответствует какая-либо биологическая реальность; оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходство и различия систем действующего права» Давид Р. Основные системы современности. - М., 1988, с. 40..

В современных условиях особое значение приобретает вопрос о классификации правовых систем современности. Необходимость и важность классификации вызывается следующим. Во-первых, в ХХ веке число национальных правовых систем увеличилось почти втрое; с разрушением колониальной системы возникли и развиваются правовые системы освободившихся стран; а с разрушением социалистической политической системы на правовой карте мира появляются новые правовые системы. Во-вторых, сугубо научными познавательными причинами. Так как «глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего рассмотрения, но и изучения ее с точки зрения особенного» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. - М., 1993, с. 123.. В-третьих, исключительно практическими целями - гармонизации действующего законодательства и совершенствования национально-правовых систем.

Сложность правовой классификации не только в бесконечном многообразии национальных правовых систем, но и в том, что неравномерность социального и исторического развития обусловливает возможность на одном синхронном срезе разных стадий правового развития.

Проблема классификации правовых систем в западной компаративистике Glasson E. Le mariage civil et divorce dans L'antiquite et dans. Les principales legislations modernes de l'europe, Paris, 1880; Esmein A., Le droit compare et L'enseignment du droit, Paris, 1905 и др. имеет давнюю историю (более 100 лет), в нашей же литературе к этому вопросу обратились сравнительно недавно Туманов Ю.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11; Очерки сравнительного права. - М., 1981; Кудрявцев В.Н., Туманов В.А. К итогам Х Международного конгресса сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1979, № 4; Сталев Ж. Сравнительное правоведение. - М., 1978; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. - М., 1993; Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. - С.-Петербург, 1991 и др. (в последние десятилетия) и интерес к нему заметно возрастает. В поисках развернутой классификации основных правовых систем западные исследователи выделяли самые различные критерии, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая «правовой техникой» и «стилем права». Как заметил французский компаративист Р. Родьер, «классификаций существует почти столько же, сколько и компаративистов» Rodier R. Introduction au Droit Compare. Paris, 1979, p. 27..

Наиболее известным представителем второго направления является К. Цвайгерт. К. Цвайгертом и Г. Котцем в книге «Введение в правовое сравнение в частном праве», вышедшей в 1971 г., в основу классификации правовых систем положен критерий «правового стиля». «Правовой стиль» складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы, своеобразия юридического мышления, специфических правовых институтов, природы источников права и способов их толкования, идеологических факторов. На этой основе различаются следующие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право См.: Zweigertk, Kotz H. Einfiihrugin die Rechsvergleichung auf dem Gebiert des privatrechts. Tubingen, 1961-69, Bd. 1, 2..

В отличие от представителей западной компаративистики юридическая наука восточных стран Европы и отечественные исследователи советского периода в методологическом плане основным критерием глобальной типологии считали принадлежность любой правовой системы к определенному историческому типу государства, а исторический тип государства и права соответствует определенной общественно-экономической формации. Так, например, известный правовед советского периода Л.С. Явич отмечал, что «принципиальное деление правовых систем на соответствующие исторические типы (рабовладельческий, феодальный и буржуазный) относится к классово развитым обществам антагонистических формаций, которые полностью сложились Явич Л.С. Сущность права. - Л., 1986, с. 42.. Другой отечественный исследователь А.Х. Саидов также настаивал на необходимости учитывать марксистско-ленинскую типологию права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации: «только единство глобальной марксистско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира» Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент, 1988, с. 29..

А.Х. Саидов выделял внутри буржуазного типа права три взаимосвязанные группы критериев: во-первых, история правовых систем; во-вторых, система источников права; в-третьих, структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права. Исходя из этих взаимосвязанных критериев, он выделял следующие правовые семьи: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, мусульманскую, индусскую правовые семьи, семью обычного права и дальневосточную правовую семью, семью социалистического права Там же, с. 30..

В более поздних работах А.Х. Саидов предлагает глобальную типологию правовых семей, основанную на социально-экономических критериях, и внутритиповую их классификацию, построенную на юридических критериях Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). - М.: Юрист, 2000, с. 123.. В философском плане правовая типология рассматривается им как единство общего (исторический тип права), особенного (правовые семьи) и единичного (конкретные национальные правовые системы). По мнению А.Х. Саидова, «глобальная типология - это прерогатива общей теории государства и права, а классификация - это прерогатива сравнительного правоведения» Там же.. Два этих вида не должны противопоставляться. Они характеризуются взаимосвязью, взаимообусловленностью, взаимодополнением. А.Х. Саидов утверждает, что «глобальная типология выполняет роль методологической основы для классификации» Там же, с. 124.. Классификация невозможна без учета ее взаимосвязи с особенностями глобальной типологии и наоборот. Правовая карта мира, по мнению А.Х. Саидова, сегодня включает семьи общего права, романо-германского права, скандинавского права, латиноамериканского права, социалистического права, а также права развивающихся стран. Необходимо отметить, что своими работами Саидов А.Х. Типология и классификация правовых систем современности // Правоведение, 1985, № ; Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. - М., 1988; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. - М.: Юрист, 1993 и др. А.Х. Саидов обеспечил преемственность сравнительного правоведения советского периода и заложил основу для развития современной отечественной компаративистики.

Схожие критерии классификации правовых семей мы встречаем у В.Н. Синюкова См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. - Саратов, 1994, с. 166.: общность источников, структуры права и исторического пути его формирования. В соответствии с этими критериями он выделяет следующие семьи: общего права; романо-германскую; обычно-традиционную; мусульманскую; индусскую; славянскую. В рамках той или иной правовой семьи возможны, по его словам, более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем. Так, внутри романо-германской правовой семьи он выделяет группу романского права и группу германского права. Внутри англосаксонской правовой семьи различает английскую правовую систему, правовую систему США и право бывших англоязычных колоний Великобритании. Славянская правовая семья включает группу российского права и западнославянского права.

Примечательно, что право латиноамериканских стран В.Н. Синюков включает в группу романского права в рамках романо-германской правовой семьи, тогда как А.Х. Саидов считает возможным рассмотрение правовых систем латиноамериканских стран в качестве особой правовой семьи в силу «сходства экономического уровня развития, незавершенности формационного развития общества и, наконец, общность исторического возникновения этих стран» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. - М.: Юрист, 2000, с. 192.. Автор выявляет их важнейшую особенность: существование и переплетение элементов различных правовых систем: чисто обычного права, колониального и постколониального.

В современной отечественной литературе выдвигается и такой критерий классификации национальных правовых систем, как «уровень правовой развитости». Отождествляя «право» и «правовую систему» (а, по сути, отрицая существование последней как реальность), В.С. Нерсесянц утверждает, что «критерий уровня (и меры) правовой развитости национальных систем позитивного права имеет существенное значение и для характеристики отдельных национальных систем права, и для их классификации в правовые группы («семьи») различной степени развитости (на основе данной шкалы показателей правового развития)» Нерсесянц В.С. Указ. соч., с. 453.. Под степенью правовой развитости автор понимает «степень и меру» наличия и выражения единых, общеправовых начал и положений в позитивном праве той или иной страны и классифицирует национальные правовые системы следующим образом:

национальные системы права с наиболее высоким уровнем правовой развитости (страны Западной Европы, США, Канада, Австралия и др.);

среднеразвитые (Латинская Америка, Восточная Европа, Индия, Япония, Южная Корея, Сингапур);

слаборазвитые (государства Черной Африки и Азии) Там же, с.454..

На наш взгляд, данный критерий и классификация не имеет под собой каких-либо устоявшихся признаков, а носит скорее оценочный характер. Известно, что эффективность права не всегда зависит от степени развитости форм права (обычай, традиции, решение судьи в некоторых национально-правовых системах сильнее государственно-правового установления).

Во-вторых, эффективность правового регулирования (что, по нашему мнению, является критерием развитости права) часто достигается за счет других компонентов правовой системы: правосознания (юридического мировосприятия) и правоотношений (правовой деятельности).

Обращая внимание на правильность выбора критериев для создания классификации правовых систем, известный отечественный юрист М.Н. Марченко указывает, что для того, чтобы критерии классификации оказались состоятельными, они должны отвечать определенным требованиям. Во-первых, в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; во-вторых, быть наиболее определенными признаками-критериями; в-третьих, иметь устоявшийся объективный характер; в-четвертых, в случаях, когда за основу классификации берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным, доминирующим См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. - М., 2001, с. 254-255.. «В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе, - замечает М.Н. Марченко, - данные требования далеко не всегда учитываются. В результате этого при определении конкретных видов критериев нет общности мнений» Там же, с. 254..

Отмечая множественность подходов к определению критериев классификации правовых семей, М.Н. Марченко считает «невозможным и ненужным сведение их к общему знаменателю» Там же, с. 260.. Автор утверждает, что «нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер» Там же..

В принципе с таким подходом к критериям классификации правовых семей можно согласиться.

5.3 Уровень третий. Группы и сообщества правовых систем

В рамках многих семей выделяются группы правовых систем, которые объединяются общими национальными и историческими корнями, едиными целями, структурно-функциональными и стилевыми особенностями права.

Так, в семье христианской традиции права можно выделить группы романо-германского или континентального права, англо-саксонского или общего права, скандинавского, латиноамериканского и славянского права.

В рамках общего права можно выделить правовое сообщество государств Британского Содружества, а в нем - более узкие сообщества Австралии и Новой Зеландии, а также государств Карибского бассейна. В славянском праве обособленно предстают правовые системы западнославянских, восточнославянских и южнославянских государств.

Столь же неоднородной предстает семья исламской традиции права. В ней отчетливо различаются правовые системы суннитской (Египет, Сирия, Иордания и т.д.) и шиитской (Иран, Йемен) традиций права, а в их рамках обособленные правовые сообщества, формировавшиеся под воздействием различных доктринальных течений и школ.

В буддийской традиции права - два основных течения: тхеравада и махаяна. Тхеравада («Учение старейших») господствует в Шри-Ланке и в государствах Юго-Восточной Азии - Камбодже, Лаосе, Мьянме, Таиланде. Махаяна («Великая колесница») преобладает в тибетских государствах - Бутане и Непале.

Многообразна семья языческих традиций права сохраняющихся, главным образом, в государствах Тропической Африки.

Деление на сообщества характерно и для семьи бездуховной традиции права, включающей право социалистических, национал-социалистических (фашистских), иных тоталитарных государств.

Остальные семьи правовых систем в основном действуют в границах тех государств, в которых они изначально появились: индуистская - в Индии, конфуцианская - в Китае, синтоистская - в Японии, иудейская - в Израиле.

Отнесение национальной правовой системы к той или иной группе или сообществу зависит от того, какой из факторов либо совокупность факторов преобладает:

· влияние древнеримского права;

· воздействие национального духа (язык, стереотип мышления, обычаи и традиции).

Они, по словам, Ф. Савиньи, формируют «истинное право» - море, берегами которого являются писаные законы. Сравнение действующего права с морем принадлежит знаменитому французскому юристу Ж. Порталису, одному из основных разработчиков Кодекса Наполеона. См. Von Savigny F.Ch. Op. cit. - P. 96.

5.4 Уровень четвертый. Формирующиеся правовые сообщества и системы

В последние десятилетия формируются новые сообщества и системы в силу следующих обстоятельств:

· по законам диалектики о переходе количественных изменений в качественные (рост численности населения иного вероисповедания может привести к трансформации правовой системы и ее переходу в другую систему права. Например, Ливан);

· насильственно - в результате военной экспансии, как это было в период многих религиозных и иных войн;

· под влиянием процессов региональной интеграции. Например, Европейский Союз. В настоящее время он объединяет 27 государств Западной и Центральной Европы, сочетая в себе признаки как международного, так и государственного образования. Сходным образом моет пойти развитие в Центральной Америке, в Африке, арабских государствах, Содружестве Независимых Государств.

В марте 2005 г. Начался новый этап в развитии Лиги Арабских Государств. Были поставлены задачи формирования общего рынка, парламента, иных учреждений, объединяющих усилия 22 арабских стран.

Процессы региональной интеграции оказывают мощное влияние на национально-правовые системы. При этом отметим, что конституции не только отражают, но и нередко, как в Латинской Америке, опережают достигнутый уровень региональной интеграции. Так, например, Конституция Бразилии 1988 г. провозглашает, что Бразилия стремится к экономической, политической, социальной и культурной интеграции народов Латинской Америки с целью формирования латиноамериканского сообщества наций (Статья 4).

5.5 Уровень пятый. Национальные правовые системы

Национальные правовые системы формируются в пределах каждого государства. Основное внимание на этом уровне обращено на историю формирования источники и отрасли национального права, основные тенденции его развития. Значительно реже исследуются вопросы правовой идеологии и правового сознания, правоприменительной практики, юридической профессии.

Практически не затрагивается исследование такого вопроса как факторы внешнего воздействия и внутреннего развития национально правовых систем.

Факторы внешнего воздействия.

В сравнительно-правовых исследованиях необходимо учитывать факторы взаимовлияния национальных правовых систем. Модели правового регулирования, законодательные акты, нормы права государств, доминирующих в экономике и внешней политике часто служит образцом для других государств. Вместе с тем, и они находятся под влиянием других правовых систем, в том числе тех, которые сложились под их воздействием.

Так, право бывших колоний Великобритании - США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, островных государств Карибского бассейна - формировалось в основном в русле английских традиций общего права.

Право большей части государств Латинской Америки и сейчас сохраняет тесную связь с испанским правом. А право государств постсоветского пространства - с теми традициями, которые складывались во времена имперской России и Советского Союза.

Факторы внутреннего развития.

Основной инструмент развития права во всех странах, в том числе в странах общего права, - это закон. Поэтому в компаративистских исследованиях особое внимание обращается на существующие ограничения законотворческой деятельности.

Конституции устанавливают границы действия законов, разграничивая функции между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти и закрепляя гарантии демократических прав и свобод. При этом проявляется следующая закономерность: чем подробнее в конституциях регламентируются социально-экономические и политические отношения, тем более узким становится поле регулирования в рамках закона.

Во всех правовых системах существенное место занимают «функциональные» обычаи, которые сложились в определенных сферах деятельности либо профессиях.

На протяжении пяти столетий законодательство вытесняло «функциональные» обычаи из правовой жизни. Но в последние десятилетия, государство не только признают существующие обычаи, но и призывают профессиональные сообщества осуществлять самостоятельное регулирование соответствующих сфер деятельности, принимая собственные акты. Наиболее широко эта тенденция проявилась в банковском и страховом деле, строительстве, в отраслях высокотехнологичных производств.

5.6 Уровень шестой. Международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем

Соотношение национального и международного права (монистическая и дуалистическая концепция).

Международное право попадает в фокус сравнительного правоведения в силу ряда сходных черт. Во-первых, по предмету и объектам исследования. Обе эти науки основываются на реально существующей множественности правовых систем. Сравнительное правоведение сравнивает различные правовые системы; международное право; в свою очередь, изучает отношения между такими субъектами, каждый из которых обладает своей национальной правовой системой, и в силу этого для него не может не представлять интерес изучение этих национальных правовых систем.

Сходство в предмете изучения предполагает и сходство в методах, используемых упомянутыми науками.

В современном мире роль международного права стремительно возрастает в силу все возрастающих тенденций взаимовлияния государств, создания с этой целью международных организаций и сообществ. Отсюда неизбежное изменение соотношения внутреннего и международного права. В данном случае мы имеем дело с двумя правовыми системами, соотношение которых протекает противоречиво в аспекте сочетания их норм, преобразования и преодоления коллизий.

Пониманию природы этих двух систем дает учет исторического опыта их соотношения.

Применительно к трактовке соотношения международного и внутринационального права в историческом плане принято выделять два основных направления - монистическое, отдающее предпочтение одной из двух правовых систем, и дуалистическое, в рамках которого были сторонники как равной отдаленности правовых систем друг от друга, так и их взаимодействия при сохранении самостоятельности.

Одним из наиболее активных сторонников монистической концепции был Г.Кельзен. Согласно его воззрениям, «между национальным и международным правом нет абсолютной границы». Различие между ними весьма относительно и заключается прежде всего «в уровне централизации правовой системы или децентрализации» Kelsen H. General Theory of Law and Stat. N.Y. 1991. p.325. Согласно воззрениям Г.Кельзена, международное и национальное право формируют «единую, универсальную правовую систему». Они выступают как две неразрывно связанные между собой составные части этой системы. Согласно Г.Кельзену, нормы международного права имеют глобальный характер, а юридические нормы, из которых возникают национальные правовые системы, являются локальными. В этом случае международное право не признается в качестве автономной, относительно самостоятельной системы, и тем самым практически исключается возможность его сравнительного исследования с национальными системами права.

Другой сторонник монистической концепции - Г. Еллинек. По его мнению, международное право является лишь отраслью права, а не относительно самостоятельной системой права. См. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908, с.274.

Суть другой, дуалистической концепции заключается в полном признании самостоятельного характера как системы международного права, так и системы внутригосударственного права.

Данная доктрина активно развивалась Оппенгеймом, исходившим из того, что «международное право и внутригосударственное право отдельных государств существенно отличаются друг от друга». Оппенгейм Л. Международное право . Т.1, М., 1948, с.56.

Отстаивая «дуалистические» позиции, Оппенгейм писал, что международное право «ни в целом, ни частично не может быть частью внутригосударственного права». Точно так же как внутригосударственное право «не обладает силой изменять или создавать нормы международного права». Там же, с.55. Отсюда следует, что государственные суды не могут считаться связанными международным правом и в случае противоречия они применяют норму внутригосударственного права.

Дуалистическая концепция получила свое дальнейшее развитие и широкое применение в годы после окончания второй мировой войны. Окончательно сложившийся к этому времени двухполюсный мир, противостояние друг другу различных социально-экономических и политических систем в значительной мере сняли с повестки дня вопрос о едином и неделимом миропорядке, «универсальной правовой системе».

В последние десятилетия на фоне нарастающих интеграционных процессов в современном мире отчетливо выявляется тенденция сближения международного и национального права. Этому способствуют следующие явления:

универсализация экономических, транспортных, информационных связей;

обострение масштабных экологических проблем;

массовое перемещение людей и др.

В мировом сообществе формируется новый правопорядок, требующий сближения национально-правовых решений и формирование механизмов выработки согласованных и общих решений.

Однако, как было выше сказано, процесс этот противоречив и вызывает ряд негативных тенденций. В первую очередь речь идет о том, что мировое сообщество стремится обосновать свое право вмешиваться во внутригосударственные аспекты развития и регулировать их. Так Ю.А.Тихомиров отмечают, что «в ООН часто говорят о легитимации «права вмешиваться во имя более высоких интересов мирового сообщества и его ценностей».1¹ Тихомиров Ю.А.Указ.соч.,с.232. Поводами для вмешательства во внутренние дела государств становится такие ценности как права человека, контроль за производством оружия массового уничтожения, сохранение планетарной среды и т.д. В результате возникают следующие вопросы:

как совместить суверенные права государств и права международных организаций?

допустимо ли ограничение прав государств и отказ от признания абсолютного суверенитета?

как обеспечить учет интересов сторон?

как оценивать нормы и процедуры международного права, которые служат как раз цели учета интересов различных суверенных государств?

Известно, что утверждение приоритета международного права для национального права сопровождается использованием международных принципов, норм и понятий в национальном праве. Это использование, как утверждает Ю.А.Тихомиров, должно сочетаться с механизмом участия государств в выработке международно-правовых норм и решений, ответсвенности за их выполнение и одновременно с обеспечением суверенитета народов и государств. Тихомиров Ю.А. Указ соч., с.232.

В связи с этим сравнительное правоведение ставит задачу поиска граней соприкосновения международной и национальной правовых систем.

Соотношение международного права и национального права по структуре, по характеру правовых актов, структуре норм, их иерархии.

Во-первых, обе системы как национального, так и международного права внутренне структурированы, являются многозвенными системами.

Национальное право Международное право содержит: состоит из:

- принципы права; - общих принципов (Устав ООН);

- принципы правотворчества; - право международных органи-

- принципы правоприменения; заций (конвенции, пакты, дек-

- систему правовых норм и ларации, напр. ЮНЕСКО);

актов. - право сообществ (межгосударственных объединений ЕС, СНГ и др.);

- унифицированные акты и нормы.

В силу схожести по предмету регулирования национального и международного права, международное право все более отчетливо членится на международное публичное и частное (торговое) право. Появляются и новые отрасли: международное экономическое, морское, воздушное, космическое, гуманитарное право. Формируется международное образовательное и экологическое право.

Соотносить две вышеназванные системы можно и по характеру правовых норм.

Как отмечается в юридической литературе, нормы международного права выражают не властные предписания, а договорное волеизъявление государств, - это координационные, согласительные, рекомендательные, диспозитивные правила.1¹ См.:Миронов Н.В.Международное право: нормы и их юридическая сила.М.,1980,с.24. В то время как нормы внутринационального права, как известно, в большинстве своем являются властными предписаниями, имеющими как диспозитивный, так и императивный характер.

По структуре правовой нормы также имеются различия. Международно-правовым нормам чаще всего присущ один элемент - диспозиция, реже - гипотеза и диспозиция, поскольку международные нормы выражают более высокие обобщающие тенденции развития.

Специфична и иерархия норм международного права. Она означает соответствие нового договора императивным нормам международного права, совместимость норм с обязательствами по другим договорам.

Отсылочные нормы международного права нередко являются нормами поручениями нижестоящим государственным органам договаривающихся стран решить в международно-правовом порядке те или иные вопросы - подписать соглашения, провести согласования и т.д.

Вопрос о соотношении норм международного и внутригосударственного права является довольно сложным и решается, в первую очередь, на конституционном уровне. Именно в конституции определяется принцип соотношения этих двух систем. Так в Конституции РФ этому вопросу посвящена ч.4 ст.15. В ней можно выделить следующие положения:

устанавливается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Выделяются три основных источника международного права: принципы, нормы, договоры. Впервые на законодательном уровне используемое понятие правовой системы позволяет считать эти источники ее составной частью;

отмечается, что не все международные документы одобряются российским государством, а лишь те, с которыми оно согласно и по которым добровольно берет на себя обязательство. Таким образом подчеркивается такой признак одобрения, как «общепризнанные»;

устанавливается принцип приоритета международного договора, правила которого применяются, если в национальном законе установлены другие правила.

По мнению Ю.А.Тихомирова в данной конституционной норме существует «немало пробелов и неясностей». Так, по утверждению автора, «актуален вопрос, кто и в каком порядке определяет наличие юридической коллизии и дает необходимое заключение».1¹ Тихомиров Ю.А.Юридическая коллизия.М.,1994,с.97-110.

Таким образом, очевидно, что конституционные положения служат своего рода «мостом» между национальным и международным правом. В Российской Федерации важнейшими в этом смысле являются нормы ст.79 Конституции РФ о том, что Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий; в ч.4 ст.15 определяется соотношение норм российского и международного права; в п.5 ст.106 определяется субъект ратификации и денонсации международных договоров.

Способы трансформации международно-правовых норм в национальное право.

Для оказания воздействия на отношения внутри каждого государства нормы международного права должны получить «национальное признание». Включение международно-правовых норм в национальное право означает их трансформацию, которая осуществляется следующими способами:

прямая трансформация, когда в соответствии с конституцией или законами государства нормы международного права автоматически приобретают силу действующих на территории этого государства. После публикации в специальном издании положения международного акта приобретают силу, превышающую силу не соответствующих ему внутренних законов.1¹ Международное публичное право/Под.ред. Игнатенко Г.В., Тиунова О.И., М., 1999, с.153. При прямой трансформации прекращение или изменение международного договора или иного акта немедленно влечет соответствующие изменения во внутреннем праве;

инкорпорация, когда нормы международного права, в том числе договорные, непосредственно включаются во внутреннее право. При этом прямая трансформация может предусматриваться не для всех международно-правовых норм, а лишь для определенного их вида. Например, лишь для общепризнанных норм международного права (ФРГ, Португалия, Австрия) или для должным образом заключенных и опубликованных международных договоров (Испания);2² Там же, с. 154.

опосредованная трансформация означает, что международно-правовые нормы приобретают силу норм внутреннего права лишь в результате издания законодательным органом специального акта.3³ Там же, с. 154. Часто такая процедура предусматривается для наиболее важных международных договоров. При опосредованной трансформации прекращение или изменение международного договора является результатом определенной внутренней процедуры.

В некоторых странах (ФРГ, Италия) применяется смешанная трансформация, в которой присутствуют меры как прямой, так и опосредованной трансформации.

Существуют различные процедуры признания международных обязательств и уровни их законодательного закрепления. Так в Российской Федерации этот вопрос решается на уровне Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», который предусматривает следующие процедуры (ст.6):

выражение согласия на обязательность для Российской Федерации международного договора;

его подписание;

обмен документами, образующими договор;

ратификация;

утверждение;

принятие;

присоединение.

Ратификация и денонсация международных договоров в России отнесены к ведению Государственной Думы, принимающей по этому поводу законы, и Совету Федерации (п. «г» ст.106 Конституции РФ). В упомянутом Законе урегулированы процедуры подготовки, подписания и ратификации международных договоров. А в Регламентах палат - порядок их «внутреннего движения».

В ряде зарубежных государств процедура заключения международных договоров предусматривается в конституциях. Так в Конституции Франции есть раздел VI «О международных договорах и соглашениях». В Конституции Испании в главе третьей «О международных договорах» предусмотрено, что органический закон может разрешать заключение договоров для участия в международных организациях или учреждения национальных организаций, которым передается соответствующая компетенция. сравнительный правоведение законодательный акт

Для государств-участников СНГ характерно участие конституционных судов в процедуре признания международных обязательств. Так в России Конституционный суд вправе решать дела о соответствии Конституции РФ не вступивших в силу международных договоров (п. «г» ч.2 ст.125 Конституции РФ), а в Республике Беларусь Конституционный суд дает заключение о соответствии международных договорных обязательств Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь (ст.127 Конституции).

Специфика отражения международно-правовых норм в отраслях публичного и частного национального права.

Необходимо учитывать некоторую специфику отражения норм международного права в зависимости от видов отраслей права.

В отраслях публичного национального права международно-правовых норм содержится мало в силу того, что этими отраслями регулируются публичные институты и способы обеспечения публичных интересов.

Гораздо полнее и шире такие нормы представлены в отраслях частного права, так как подобные отрасли лишены ярко выраженного тяготения к вопросам власти и суверенитета.

Существует, как минимум, два способа закрепления международных норм в частном национальном праве:

1) В ряде законов есть специальные нормы о международном сотрудничестве в соответствующей сфере. Так ст.65 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан устанавливает, что сотрудничество Российской Федерации с другими государствами осуществляется на основе международных договоров. Соглашения, заключаемые органами здравоохранения, предприятиями и учреждениями, не должны ограничивать права и свободы граждан, закрепленные основами и другими актами.

В Законе РФ «Об образовании» признается роль международных договоров и соглашений, не противоречащих данному Закону. По прямым договорам в Российской Федерации осуществляется подготовка кадров как в России, так и в зарубежных странах (ст.57). Ст.58 посвящена внешнеэкономической деятельности, осуществляемой самостоятельно органами управления и образовательными учреждениями. Они могут иметь валютные счета и использовать полученные валютные средства, находящиеся в их собственности.

Закон РФ «Об охране окружающей среды содержит раздел XV «Международное сотрудничество в области охраны окружающей природной среды». В ст.92 закреплены девять принципов, которыми руководствуется Российская Федерация в сфере международного природоохранного сотрудничества, в ст.93 - приоритет международных договоров, в ст.94 - обязанности иностранных юридических лиц и граждан по соблюдению природоохранного законодательства.

2) Во многих законах как бы воспроизводятся конституционные нормы. Например, в ст.7 ГК РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью правовой системы России. Оговорено, что международные отношения применяются к отношениям, указанным в п.1 и 2 ст.2 ГК (о защите нематериальных благ и т.д.), непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

В семейном кодексе РФ есть раздел VII «Применение семейного законодательства, к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». С.166 посвящена установлению содержания норм иностранного семейного права судами или органами ЗАГСа в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Если содержание норм иностранного семейного права, несмотря на предпринятые в соответствии с п.1 настоящей статьи меры, не установлено, применяется законодательство Российской Федерации.

...