Исследование института осмотра как следственного действия

Однако имеются примеры иных позиций при разрешении подобных жалоб. Так, следователи при проверке сообщения о невыплате заработной платы дважды проводили осмотры места происшествия, в ходе которых изъяли документы бухгалтерского учета, системный блок компьютера бухгалтерии, печать учреждения, крупную сумму наличных денежных средств, обнаруженных в одном из служебных кабинетов. Руководитель проверяемого учреждения обратился в суд с жалобой на действия следователей, полагая, что ими производились обыски, а не осмотр места происшествия. Суд отказал в удовлетворении жалобы, признав действия следователей законными. В то же время суд обязал органы расследования в кратчайшие сроки решить судьбу изъятых объектов: либо приобщить их к делу в качестве вещественных доказательств, либо вернуть владельцу Решение Якутского городского суда республики Саха (Якутия) от 3 июня 2011 г. «Об отказе в удовлетворении жалобы, действия следователей признаны законными» // Архив Якутского городского суда Республики Саха (Якутия), 2011..

Кроме обнаружения следов преступления в ч. 1 ст. 176 УПК в качестве цели называется «выявление других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела» См.: Ищенко Е.П., Егоров Н.Н. Криминалистика для следователей и дознавателей: Научно-практическое пособие / Под ред. А.В. Аничина. - М., 2010, с. 248.. Таким образом, законодатель допускает противоречие, указывая в качестве основной цели осмотра обнаружение следов преступления, а в качестве факультативной - обстоятельств.

Представляется, что конечная цель осмотра места происшествия - установление обстоятельств происходившего в исследуемых условиях события, его характера (преступного или некриминального) и участников. Достижение этой цели возможно посредством решения промежуточных целей (задач): определения по следам, отобразившимся в объективной обстановке, отдельных обстоятельств события.

Обнаружение следов преступления - одна из важнейших, но не единственная из промежуточных задач осмотра места происшествия. Задача осмотра места происшествия, как и любого другого следственного действия, состоит в обнаружении и фиксации следов события, которое имело место в реальной действительности, независимо от того, носило оно преступный или некриминальный характер. исследователи, различающие обыск и осмотр по характеру получаемой доказательственной информации, понимают под функцией осмотра деятельность по исследованию объекта, установлению и фиксации его свойств, а под функцией обыска - поиск конкретно обусловленных предметов Янкин А.Н. Актуальные вопросы производства осмотра жилища // Российский следователь, 2008, № 10, с. 12. . Данный критерий не вполне пригоден для правового разграничения указанных следственных действий, так как различие между следами преступления, выраженными в изменении свойств предмета и самим предметом, не всегда можно четко установить. Например, повреждения паркета, бесспорно, являются следами преступления, но, если мы изымаем часть паркета, мы изымаем уже предмет со следами преступления, но не сами эти следы. Таким образом, грань между следами преступления и предметами и документами достаточно условна, одни и те же объекты материального мира могут быть зафиксированы и как следы преступления (например, сфотографированы), и как предметы. Кроме того, в ходе осмотра ничто не мешает следователю изымать конкретные предметы и документы, находящиеся в прямом доступе.

Вторым важным отличием осмотра от обыска часто называют характер поиска. Принято считать, что при осмотре происходит обозревание пространства в целом, в ходе которого собираются доказательства. При обыске же имеет место активный поиск конкретных предметов и документов в определенных местах. Данное разграничение также можно считать условным, так как любой активный поиск можно произвести только после обзора и общего исследования места происшествия. В обоснование данной позиции можно привести криминалистические рекомендации по производству обыска, согласно которым до осуществления непосредственно поиска необходимо произвести общий осмотр помещения, т.е. выполнить обзорную стадию обыска Ищенко Е.П., Егоров Н.Н. Криминалистика для следователей и дознавателей: Научно-практическое пособие / Под ред. А.В. Аничина. - М., 2010, с. 320. .

Кроме того, разграничение осмотра и обыска по степени вторжения органов уголовного преследования в частную жизнь граждан имеет более прочную правовую основу, чем разграничение указанных процессуальных действий по характеру и цели поиска. Так, права граждан на неприкосновенность частной жизни и жилища прямо закреплены в статьях 23, 25 Конституции РФ. Исходя из того, что осмотр представляет собой сбор информации о лице в рамках только того физического пространства, которое следователь может непосредственно наблюдать, его возможно провести без судебного решения, если лицо согласно на осмотр. Вместе с тем для производства обыска в любом случае требуется судебное решение, так как данное следственное действие по степени вторжения в личную жизнь несопоставимо с производством осмотра. Таким образом, разграничение осмотра и обыска по степени ограничения прав граждан на неприкосновенность частной жизни, при котором осмотр является способом получения доказательственной информации путем исследования предметов и документов, находящихся в свободном доступе, а обыск - за пределами свободного доступа (например, путем вскрытия запертых помещений), является единственно верным с правовой точки зрения.

Иная позиция не может быть признана верной по той причине, что она не может ответить на вопрос, какие права граждан могут быть ограничены при осмотре, но при этом не затронуты при обыске.

Следовательно, обыск и осмотр - это следственные действия, имеющие единое фактическое содержание, но различающиеся лишь по объему прав следователя на вторжение в личную жизнь гражданина.

В следственной практике при проведении значительного числа осмотров мест происшествия не обнаруживаются следы преступления. Они не выявляются в основном по причинам объективного характера, поскольку никакого преступления в данном случае не совершалось. Такие ситуации довольно часто встречаются при проведении осмотра места обнаружения трупа без признаков насильственной смерти.

Вместе с тем нельзя отрицать, что сходные цели могут ставиться и при проведении иных следственных действий, которые по содержанию разительно отличаются от осмотра места происшествия. Допустим, допрос очевидцев также проводится для установления обстоятельств, характера и участников события. Однако его содержание составляют операции по получению и фиксации показаний. Содержание же осмотра - непосредственное исследование обстановки места происшествия с помощью методов чувственно-рационального познания. Место происшествия в криминалистике традиционно понимается как участок местности, помещение, в которых имеются следы преступления Якимов И.Н. Осмотр места происшествия // Криминалистика: Учебник для вузов: В 2 ч. / Под ред. А.Н. Винберга, С.П. Митричева. - М., 1950. Ч. 2, с. 208. . Оно не всегда совпадает с местом совершения преступления. Например, убийства, сопряженные с сокрытием трупа, нередко совершаются в помещениях, а тело жертвы скрывается на участках местности, в водоемах и т.п. Территория, на которой обнаруживается труп или его части, несомненно, признается местом происшествия, но не всегда совпадает с местом совершения убийства.

Следует отметить, что часть первая ст. 176 УПК РФ «Основания производства осмотра», не содержит основания, указывая лишь на его цели. В связи с чем предлагается следующая редакция данной части: «1. Основаниями осмотра являются данные, позволяющие предполагать, что на участке местности, в помещении, средствах транспорта могут находиться следы расследуемого события».

Для более четкого разграничения осмотра места происшествия и обыска нужно внести дополнение в статью 5 УПК РФ и добавить определение обыска пунктом следующего содержания.

«22.1) Обыск следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании помещений, участков местности, средств транспорта, одежды физических лиц и находящихся при них объектов с целью изъятия орудий и средств совершения преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела».

Все остальные части статьи не требуют изменения.

Следует также заметить, что особую значимость правильное разграничение указанных следственных действий приобретает в связи с развитием информационных технологий.

Правоохранительные органы Российской Федерации в настоящее время активно производят такое следственное действие, как осмотр компьютера Осмотр места происшествия: Практическое пособие / Под ред. А.И. Дворкина. - М., 2001, с. 244. , что обеспечивает их огромным массивом информации о жизни лица, информационное устройство которого подлежит исследованию.

В тоже время, возникают сомнения в правомерности проведения указанного следственного действия с точки зрения уголовно-процессуального законодательства.

Во-первых, необходимо иметь в виду, что УПК РФ не предусматривает такое следственное действие, как осмотр электронных носителей информации. следственный процессуальный арестованный происшествие

При этом особое внимание следует уделить части 9.1 ст. 182 УПК РФ, так как данное положение регулирует изъятие электронных носителей информации при производстве обыска. В то же время статьи УПК РФ, регулирующие порядок проведения осмотра, вопроса изъятия электронных носителей информации не касаются.

Во-вторых, если осмотр понимать, как следственное действие, реализуемое в пределах свободного доступа, осмотр содержимого электронных носителей информации следует понимать не иначе как обыск, поскольку, воздействуя на ту или иную информационную систему, мы фактически выходим за пределы непосредственного наблюдения обстановки, начинаем видоизменять ее своими действиями.

Представляется, что правоприменительная практика, рассматривающая исследование содержимого электронных носителей информации как осмотр, непоследовательна, ведь непонятно, чем отличается открытие папки с файлами от открытия ящика письменного стола, подбор пароля - от вскрытия сейфа, проигрывание аудио, фото, видео файлов - от физического просмотра фотоальбомов, видеокассет, магнитофонных записей.

Таким образом, осмотр компьютера, который, например, находится в жилище, сегодня позволяет сотрудникам правоохранительных органов получить огромный массив информации о личной жизни владельца компьютера, членов его семьи, произвести активный поиск данных без всякой необходимости получения судебного решения, заручившись только согласием жильца.

Пользуясь отсутствием четких правовых границ между осмотром и обыском, правоохранительные органы, по сути, сами оценивая свои действия как осмотр, фактически производят изучение содержимого электронных носителей информации. Данная подмена понятий имеет далеко идущие последствия для российской правоприменительной практики, так как в современном обществе компьютер может быть наиболее информативной частью жилища. Кроме того, так называемые компьютерные преступления (например, хищение денежных средств со счетов кредитных организаций по сети Интернет), по сути, совершаются с помощью компьютера или других электронных устройств и искать их следы в физическом мире неэффективно.

Исходя из изложенного, необходимо заключить, что осмотр содержимого электронных носителей информации необходимо осуществлять только на основании судебного решения. С целью исключить противоречия Конституции РФ, и соблюдения правовых гарантий в области неприкосновенности частной жизни.

В связи с чем, предлагается дополнить УПК РФ статьей 185.1 Наложение ареста на электронные носители информации и их осмотр следующего содержания.

«1. При наличии достаточных оснований полагать, что сведения или программное обеспечение, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в компьютере или других электронных носителях информации на них может быть наложен арест

2. Наложение ареста и осмотр содержимого компьютера или других электронных носителей информации производится только с согласия владельцев или на основании судебного решения».

Итак, осмотр - самостоятельное следственное действие. Имея некоторые сходные черты с другими действиями, например, со следственным экспериментом, экспертизой, обыском, он в то же время принципиально отличается от них как по своей процессуальной природе, так и по тактике проведения. Сущность осмотра заключается в том, что следователь с помощью органов своих чувств убеждается в существовании и характере фактов, имеющих доказательственное значение.

Так, например, цели осмотра шире целей обыска, которые заключаются только в отыскании и изъятии предметов, имеющих значение по делу. При обыске обследованию подвергаются лишь те объекты, которые находятся в ведении, или во владении определенных лиц. Также обыск носит принудительный характер и поэтому связан со специальными процессуальными гарантиями; осмотр же направлен не на ограничение, а на восстановление нарушенного права.

ГЛАВА 2. ЭТАПЫ ПРОИЗВОДСТВА ОСМОТРА

2.1 Подготовка к осмотру

Успех осмотра места происшествия в значительной степени зависит от того, насколько хорошо следователь подготовился к его проведению.

Стадия подготовки к осмотру места происшествия разграничивается на два этапа, предусматривающих: действия следователя до выезда на место происшествия; действия следователя по прибытии на место происшествия.

При получении сообщения о совершенном преступлении следователь выясняет, от кого оно поступило, что конкретно, где и когда случилось, что происходит там в данный момент, дает указания, направленные на прекращение вредных последствий преступления (например, оказание помощи пострадавшим) и сохранение обстановки происшествия. В зависимости от характера преступления следователь также решает вопрос о привлечении к осмотру необходимых специалистов, которые не всегда бывают, включены в состав дежурной следственно-оперативной группы.

Прибыв на место происшествия со следственно-оперативной группой, следователь производит следующие действия по подготовке к осмотру:

- проверяет выполнение данных им указаний об охране места происшествия;

- удаляет с места происшествия всех лиц, за исключением участников осмотра;

- проверяет наличие лиц, приглашенных для участия в осмотре, и в случае необходимости приглашает дополнительных лиц;

- получает первичную информацию о событии происшествия: в чем оно заключалось, что ему предшествовало, кем оно могло быть совершено, приметы возможного преступника, что он унес, где мог скрыться, кто еще может рассказать о происшествии (из донесений работников полиции). В результате опроса лиц, первыми оказавшихся на месте происшествия, пострадавших от происшествия, а также иных лиц, которые могут располагать сведениями о происшествии). В личности опрашиваемых следователь удостоверяется, по документам, с тем, чтобы избежать в дальнейшем затруднений при вызове их в качестве свидетелей;

- допрашивает потерпевших, свидетелей, подозреваемых в случаях, не терпящих отлагательства, и составляет протокол допроса;

- выясняет, какие меры приняты работниками полиции до прибытия следователя с целью выяснения обстоятельств происшествия;

Следует отметить, что проблема понятых в уголовном судопроизводстве всегда привлекала внимание как ученых, так и практических работников правоохранительных органов. Так, И.Е. Быховский, положительно оценивая участие понятых при производстве следственных действий, писал: «Участие понятых - существенная гарантия законности и правомерного поведения участников следственного действия» Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий: Учебное пособие. - Волгоград, 1977, с. 12..

Б.В. Кичеев, наоборот, отрицательно относится к участию понятых в производстве следственных действий, полагая, что в этом «изначально заложено определенное недоверие к следственным работникам. Само по себе участие понятых не может быть гарантом законности действий следователя» Кичеев Б.В. Всем ли понятно понятым? // Социалистическая законность, 1990, № 6, с. 34-35..

В период подготовки и принятия Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации активизировалась дискуссия о судьбе института понятых в уголовном судопроизводстве России. Многие ученые, справедливо указывая на трудности подбора, приглашения и использования понятых при производстве следственных действий, предлагали вообще отказаться от участия понятых См., напр.: Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. - М., 1991, с. 193; Цоколова О.И. Институт понятых должен стать факультативным // Проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. - Иркутск, 1995, с. 121; Кожевников И.О. О проекте уголовно-процессуального кодекса // Уголовное право, 1997, № 3, с. 69; Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики - М., 2001, с. 208-211; Михайлов А. Институт понятых - архаизм российского уголовного судопроизводства // Законность, 2003, № 4, с. 29-31..

Некоторые авторы, например, А.А. Калугин, полагают, что участие понятых в производстве следственных действий может быть только факультативным, а в УПК РФ должна содержаться норма, согласно которой «понятые привлекаются по усмотрению дознавателя, следователя, … когда имеются основания полагать, что при производстве следственного действия может иметь место противодействие его производству» Калугин А.А. Понятой в уголовном процессе // Следователь, 1999, № 7, с. 2-3..

Схожую позицию в этом вопросе занимал С.А. Шейфер. С одной стороны, он справедливо указывает, что рекомендации об отказе от института понятых представляются ошибочными и многовековая практика показывает, что этот традиционный для России институт является весьма эффективной (хотя и не всегда достаточной) гарантией объективного запечатления результатов следственных действий Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств, требуют дальнейшей разработки // Государство и право, 2001, № 10, с. 52..

С другой стороны, он полагает, что заслуживает внимание предложение дополнить УПК РФ нормой, допускающей возможность в исключительных случаях, когда привлечение понятых для осмотра связано с опасностью для их жизни и здоровья, производить это следственное действие без понятых, но с обязательным применением при этом технических средств фиксации его хода и результатов Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств, требуют дальнейшей разработки // Государство и право, 2001, № 10, с. 53..

В настоящее время законодатель в определенной степени позволил разрешить этот многолетний спор, закрепив в ч. 1. Ст. 170 УПК РФ правило о том, что если при проведении осмотра по решению следователя понятые не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись. Вместе с тем, очевидно, что институт понятых, в том числе применительно к производству осмотра, не отменен и продолжает свое существование. В этой связи представляется целесообразным обратить внимание еще на одну проблему.

Так, в ч. 3 ст. 60 УПК РФ более подробно регламентированы права понятого, полнее, чем это было сделано в ст. 135 УПК РСФСР Ведомости Верховного Совета Российской Советской Федеративной Социалистической Республики, 1960, № 40, ст. 592; Российская газета, 2001, 22 декабря. По УПК РФ понятой имеет право: участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол; знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал; приносить жалобы на действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие его права.

В соответствии с ч. 4 ст. 170 УПК РФ перед началом следственного действия следователь должен разъяснить понятым цель следственного действия, их права и ответственность. Если права понятого в новом УПК РФ в целом сформулированы, то этого нельзя сказать об обязанностях понятого.

По существу, в п. 4 ст. 60 УПК РФ указано только на обязанность понятого не разглашать данные предварительного следствия. А следовало, на наш взгляд, излагая обязанности понятого, в уголовно-процессуальном законе указать, что гражданин России не вправе уклоняться от выполнения обязанностей понятого. Важно также установить ответственность за произвольное прерывание понятым принятых на себя обязанностей, как это уже давно предлагает В.Т. Томин Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. - М., 1991, с. 195..

В связи с чем, предлагается п. 4 ст. 60 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«4. Понятой не вправе:

1) отказываться исполнять принятые на себя обязанности, а именно удостоверение факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия;

2) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса.

3) в случае уклонения от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд без уважительных причин понятой может быть подвергнут приводу.

4) За отказ от исполнения принятых на себя обязанностей понятой несет ответственность в соответствии со ст. 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.»

В связи с чем, не обходимо изменить название ст. 308 УК РФ и изложить в следующей редакции: «Статья 308. Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний и отказ исполнения понятым принятых на себя обязанностей».

Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний либо уклонение потерпевшего от прохождения освидетельствования, от производства в отношении его судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования, а также отказ понятым исполнять принятые на себя обязанности наказывается: …»

Получив общую исходную информацию, следователь определяет направление работы каждого участника группы, инструктирует их, формулируя конкретные задачи. Особое внимание обращается на то, чтобы в результате действий членов следственной группы на месте происшествия не появились какие-либо новые следы. По этой причине им до начала работы специалиста-криминалиста запрещается передвигаться по своему усмотрению, садиться на находящиеся предметы, прислоняться к ним, а также курить, принимать пищу и т.д. Пути перемещения участников осмотра определяются следователем совместно со специалистом-криминалистом. В связи с этим в ряде стран осмотр места происшествия осуществляется лицами, одетыми в специальную одежду.

В обязанности следователя также вменяется разъяснение всем участникам осмотра их прав и обязанностей. Особенно это важно делать в отношении понятых, которые нередко выступают потом в судебном заседании в качестве свидетелей.

В целях лучшей организации работы на месте происшествия составляются и активно применяются типовые программы - алгоритмы действий членов следственно-оперативной группы. Так, специалист-криминалист обнаруживает, фиксирует и изымает различные следы и предметы, имеющие значение для дела, помогает следователю определить, какие следы, предметы (в том числе микрообъекты) могут встретиться при осмотре места происшествия, с помощью каких методов и средств их надо искать. В случае необходимости он использует специальную криминалистическую технику.

В случае необходимости осмотра электронных носителей информации должен привлекаться специалист по информационным технологиям.

Так, например, при современном развитии компьютерных средств и систем, сети Интернет и др. распространение наркотических средств, в том числе «спайсов», значительно облегчено. Так как процесс приобретения «дизайнерских» наркотиков осуществляется бесконтактным способом с применением системы «закладок», а именно тайник с определенными ориентирами или отметкой и с использованием современных электронных систем связи, например: сотовой связи, электронной почты, социальных интернет-сетей, в том числе посредством интернет-магазинов с использованием виртуальных платежных систем и т.д., который представляет собой отработанный алгоритм действий, при которых продавец и покупатель даже не встречаются.

Лицо, приобретающее «курительную смесь» посредством сотового телефона или различных программ, предназначенных для онлайн-общения: skype, ICQ, электронной почты, социальных интернет-сетей - связывается с продавцом и обращается с просьбой продать ему наркотическое средство - «спайс» на условиях, предложенных последним. Продавец дает согласие, договаривается о переводе денежных средств через электронные платежные системы. После получения подтверждения о переводе денежных средств продавец сообщает покупателю о месте нахождения «закладки».

В качестве лиц, которые делают «закладки», очень часто привлекаются случайные люди, которым предлагают работу через сеть Интернет, в их обязанности входит устройство тайников с курительными смесями в районе их проживания, после чего они посредством коротких текстовых сообщений (sms) или сети Интернет оправляют «работодателю» схемы «закладок» и получают оплату через электронные кошельки. Чтобы привлечь лиц к данной работе, очень часто их убеждают в легальности данного товара, предъявляют сертификаты или поддельные заключения экспертов о том, что данные вещества не подпадают под действие уголовного закона.

Наиболее криминалистически значимую информацию при расследовании преступлений, связанных с распространением «дизайнерских» наркотиков с использованием сети Интернет, можно получить при производстве осмотра различных электронных носителей информации, к которым относятся сотовые телефоны, ноутбуки, смартфоны, планшетные компьютеры, персональные компьютеры, телевизоры, оснащенные выходом в Интернет, «SMART TV», flash-накопители и т.д Бадиков Д.А., Клевцов В.В. Правовые основы противодействия распространению запрещенных курительных смесей в России // Наука и практика, 2014, № 3 (60), с. 59..

Осмотр предметов - электронных носителей информации - по общему правилу проводится в рамках того следственного действия, в процессе которого они обнаружены (ч. 2 ст. 177 УПК РФ). Цель данного осмотра - установить состояние предмета, наименование и назначение, выявить его индивидуальные признаки, его дефекты и особенно признаки, свидетельствующие о том, по какому назначению он использовался и как интенсивно, а также признаки, указывающие на связь данного предмета с распространением «дизайнерских» наркотиков. В процессе осмотра электронных носителей информации необходимо сосредоточить свои усилия на выявлении тех следов и признаков, которые впоследствии станут объектами экспертного исследования, и строго соблюдать правила обращения с этими объектами, чтобы обеспечить их сохранность и доказательственную силу. Все это возможно только при участии специалиста.

Оперативный уполномоченный параллельно с осмотром места происшествия осуществляет оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление и задержание подозреваемых, выявление очевидцев и других лиц, способных что-либо сообщить о преступлении, поддерживает связь с дежурной частью органа внутренних дел, информирует следователя обо всем, что может иметь значение для дела.

Если в состав группы входит кинолог, то он участвует в поиске вещественных доказательств, розыске подозреваемых по горячим следам, в обследовании мест предполагаемого нахождения преступников и их задержании.

Итак, в рамках подготовки к осмотру следователь, прежде всего, проверяет, охраняется ли место происшествия и объект осмотра, удалены ли оттуда посторонние. После этого следователь выясняет у заявителя или потерпевшего, откуда им стало известно о происшедшем, кого они видели на месте происшествия, не произошло ли там с тех пор каких-либо изменений в обстановке, а если это случилось, то каков характер изменений.

Для проведения осмотра следователем приглашаются понятые. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Во всех случаях производства следственного действия без участия понятых в протоколе следственного действия делается запись об их отсутствии с указанием причин принятия такого решения.

2.2 Рабочий этап осмотра

Применительно к рабочему этапу осмотр места происшествия подразделяется на общий (статический) и детальный (динамический). Это объясняется тем, что данное следственное действие должно проводиться в определенной последовательности, которая призвана обеспечить полное и целостное представление об изучаемом объекте.

Последовательность осмотра состоит, во-первых, в том, что объект изучается сначала в отношении его общих, а затем частных признаков. Во-вторых, место происшествия исследуется сначала в неприкосновенном состоянии (статический осмотр), и только после того, как оно будет изучено в таком виде полностью, допустимо нарушение первоначального состояния обстановки преступления (динамический осмотр) для дальнейшего всестороннего ее исследования.

В процессе общего осмотра обстановка места происшествия исследуется без ее изменения.

Содержание следственных действий заключается в наличии особого субъектного состава, регламентированного Уголовно-процессуальным кодексом РФ, строгого порядка осуществления следственного действия, установленной процессуальной формы, определенного круга участников.

Таким образом, при проведении осмотра может участвовать и ряд других участников уголовного судопроизводства, в частности:

а) специалист. Участвуя в осмотре, он оказывает следователю содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, а также разъясняет возникающие вопросы, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). В осмотре трупа в обязательном порядке должен участвовать судебно-медицинский эксперт, а при невозможности - врач. В остальных случаях решение о приглашении специалиста зависит от усмотрения следователя;

б) эксперт. Его участие в осмотре возможно по его ходатайству (п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ). При этом роль эксперта не совпадает с функцией специалиста и состоит не в содействии следователю в получении доказательств (ст. 58 УПК РФ), а в выявлении (с последующим отражением в протоколе осмотра) обстоятельств, существенных для последующей дачи им заключения;

в) обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель. Эти участники уголовного судопроизводства могут привлекаться к проведению осмотру либо по их просьбе, либо по решению следователя, но с их согласия. Их участие в осмотре в ряде случаев является крайне важным, поскольку позволяет уточнить границы места происшествия, установить узловые точки события и обнаружить следы, понять, какие изменения произошли в обстановке. Кроме того, привлечение этих лиц целесообразно для того, чтобы убедить их в объективности осмотра и правильности запечатления его результатов.

Если в осмотре участвует подозреваемый или обвиняемый, либо если это следственное действие проводится по его ходатайству или ходатайству защитника, то участвовать в осмотре может также и защитник (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

в) по ходатайству потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей эти лица также вправе участвовать в осмотре;

г) представитель администрации организации, в которой производится осмотр. По смыслу ч. 6 ст. 177 УПК РФ - это лицо обязано участвовать в осмотре. По если участие его обеспечить невозможно, об этом делается запись в протоколе.

д) при осмотре жилища должно присутствовать лицо, проживающее в жилище, либо совершеннолетние члены его семьи, а при невозможности (например, единственный проживающий находится под стражей) - представители местной администрации;

е) при осмотре может присутствовать также сотрудник органа дознания (п. 4 ч 2 ст. 38 УПК РФ) для оказания содействия следователю (в охране места происшествия, пресечении возможного противодействия со стороны заинтересованных лиц, а также для оперативного сопровождения).

Всем привлекаемым к осмотру лицам перед его началом разъясняются их права и обязанности, а также порядок проведения осмотра (ч. 5 ст. 164 УПК РФ).

Очевидно, что всех участников осмотра можно поделить на две категории. Первая - это обязательные участники (следователь, судебно-медицинский эксперт или врач (при осмотре трупа), представитель администрации, лицо, проживающее в жилище). И вторая - факультативные, которые привлекаются к осмотру по их ходатайствам или по усмотрению следователя.

Как и другие следственные действия, осмотр проводится в дневное время. Однако учитывая его неотложный характер, в случаях, не терпящих отлагательства, он может производиться и в ночное время (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

Поскольку объектом осмотра может быть жилище (главным образом как место происшествия), существуют особенности обеспечения конституционного права граждан на его неприкосновенность (ст. 25 Конституции РФ). В УПК РФ они нашли свое воплощение в виде установления двух различных порядков принятия решения об осмотре жилища. Первый из них применяется в случае, когда проживающие в нем лица (обычно потерпевшие) не возражают против осмотра их жилого помещения, поскольку преступление посягало на их правоохраняемые интересы (кражи, разбои, причинение вреда здоровью и т.д.). В этом случае следователь, дознаватель производит осмотр без вынесения об этом постановления и без получения разрешения суда См.: Бурыка Д.А., Егорова Е.В., Меркулова М.В. Правовые и тактические особенности производства отдельных следственных действий: монография. - М., 2015, с. 145..

Второй вариант применяется в случаях, когда проживающие в жилом помещении лица возражают против производства такого осмотра. Часто это подозреваемые, не желающие, чтобы в ходе осмотра были обнаружены следы, изобличающие их в преступлении. В такой ситуации осмотр может быть проведен следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора на основании судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 165 УПК РФ). Однако в неотложных случаях осмотр жилища может быть проведен без судебного решения с последующим уведомлением суда о проведенном осмотре (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Под случаями, не терпящими отлагательства, следует понимать:

1) возможность уничтожения следов преступления;

2) продолжение преступных действий (например, удержание заложника);

3) необходимость задержания подозреваемого, скрывшегося в жилом помещении См.: Бурыка Д.А., Егорова Е.В., Меркулова М.В. Правовые и тактические особенности производства отдельных следственных действий: монография. - М., 2015, с. 145-146..

Статья 165 УПК РФ устанавливает, что разрешение на осмотр жилища дает единолично судья соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия. Если же осмотр жилища был проведен без согласия проживающих в нем лиц в случае, не терпящем отлагательства, следователь в течение 24 часов уведомляет судью и прокурора о проведенном осмотре жилища и представляет копию своего постановления и протокол осмотра, свидетельствующие о том, что осмотр не терпел отлагательства. Судья проверяет законность решения следователя. Постановление судьи о незаконности осмотра означает, что протокол осмотра и все изъятые при осмотре предметы признаны недопустимыми доказательствами (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия, предметов, документов, трупа может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Исходя из положений части 3 ст. 177 УПК РФ, если для производства осмотра следов преступления и иных обнаруженных на месте происшествия предметов требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то эти предметы должны быть упакованы, опечатаны и заверены подписями понятых.

В качестве самостоятельного следственного действия, возможность проведения которого предусмотрена и на стадии возбуждения уголовного дела, являющегося разновидностью осмотра, законодатель называет осмотр трупа. Однако в случае обнаружения его на месте происшествия осмотр трупа может стать частью осмотра места происшествия. Однако в некоторых случаях труп осматривается отдельно, например, в морге или лечебном учреждении.

При детальном осмотре обнаруженные видимые следы и предметы исследуются более тщательно (они могут перемещаться, открываться, измеряться), предпринимаются меры к обнаружению иных следов и производится детальная фотосъемка.

При этом надо помнить, что нарушение первоначального состояния объекта не должно переходить границы целесообразности, ибо в дальнейшем данный объект может стать предметом иного исследования, например, экспертного. Также недопустимо в ходе динамического осмотра нарушение первоначального состояния объекта, способное повлечь неоправданный материальный ущерб.

Вместе с тем, стоит обратить внимание на то, что, поскольку осмотр места происшествия направлен на скорейшее раскрытие преступления, рассмотренная выше последовательность изучения объектов от общего к частному может в некоторых случаях изменяться с целью первоочередного выявления данных, непосредственно способствующих раскрытию преступления (например, в случае обнаружения следов, позволяющих немедленно организовать преследование преступника). Также незамедлительно должны быть выявлены и изъяты следы, которые в силу их неустойчивости требуют безотлагательной фиксации, в частности запаховые следы.

Выделение статического и динамического этапов имеет реальный практический смысл. Во-первых, оно обусловливает общую последовательность осмотра. Во-вторых, таким образом определяются периоды, во время которых выполняются отдельные действия по фиксации криминалистически значимой информации. По окончании статического осмотра завершается соответствующая часть протокола, производится фотографирование, изымаются следы и иные вещественные доказательства.

Для более полного и объективного исследования места происшествия целесообразно определить его границы, что позволит точнее решить вопрос о способах детального осмотра. В практической деятельности принято различать два основных способа детального осмотра: сплошной и выборочный. В свою очередь, сплошной осмотр может проводиться по спирали (концентрический или эксцентрический) и фронтально (линейный или по секторам).

При концентрическом способе осмотр проводится от периферии к центру места происшествия. Следователь при этом может проверить свои предположения, касающиеся события преступления. Для этого он строит мысленную модель действий преступника. И если эта модель правильная, то она подтверждается обнаруженными следами. При эксцентрическом способе (по развертывающейся спирали) осмотр проводится от центра к периферии. При этом центром считается тот участок места происшествия, где расположены наиболее важные следы или объекты (например, труп, взломанная преграда и т.д.).

Фронтальный осмотр предполагает движение по прямой линии от одной границы места происшествия до противоположной (линейный осмотр) или поэтапный осмотр участков (секторов), на которые место происшествия условно разбивается.

Выборочным является узловой осмотр и осмотр, проводимый по пути следования преступника. В ходе узлового осмотра изучаются участки скопления следов (например, укрытие, где преступник поджидал свою жертву, и находящееся от него на удалении место обнаружения трупа).

Анализируя обстановку на месте происшествия, следователь может начать движение по следам, оставленным преступником, и таким образом выявить путь, по которому он прибыл на место или скрылся с него. В любом случае выборочный осмотр может лишь дополнять избранную следователем тактику сплошного осмотра.

Тактика осмотра зависит от вида и обстоятельств преступления. В частности, фронтальный осмотр целесообразно применять при расследовании дорожно-транспортных преступлений, когда известно направление движения подозреваемого, и именно этот способ осмотра позволит обнаружить утерянные, брошенные, отскочившие от автомашины предметы. А эксцентрический способ осмотра более оптимален при исследовании места преступления, связанного с убийством.

В ходе осмотра и анализа полученной информации следователь может обнаружить некоторые противоречия между имеющимися следами и результатами осмотра. Как правило, речь идет о выявлении так называемых негативных обстоятельств, в качестве которых рассматриваются обстоятельства, противоречащие обычному для подобных ситуаций ходу вещей.

К негативным обстоятельствам относятся:

а) обнаружение следов и выявление фактов, которых не должно быть, если события развивались именно так, как это можно предположить, анализируя обстановку на месте происшествия (например, наличие следов выстрела, произведенного с улицы через окно внутрь дома, притом что поза трупа и пистолет в руке вроде бы свидетельствуют о самоубийстве);

б) следы и факты, которые неминуемо должны иметь место в случае развития ситуации очевидным на первый взгляд образом (отсутствие какой-либо опоры под ногами висящего на значительной высоте тела или поблизости от него также противоречит версии о самоубийстве).

Подобные ситуации складываются, когда во время совершения преступления или непосредственно после него преступник пытается замаскировать свои действия, направить расследование по ложному пути, т.е. прибегнуть к инсценировке. К примеру, на практике материально ответственные лица, допустившие присвоение или растрату, нередко инсценируют кражу со взломом.

Однако, следует отметить тот факт, что производство осмотра жилища нередко перетекает в производство обыска. Как показывает практика, нередки случаи, когда следователю, проводящему осмотр жилища с согласия проживающих лиц или прибывшему на место совершения преступления в квартиру, частный дом или иное жилое помещение, попадаются на глаза какие-либо документы, предметы, имеющие отношение к делу, либо изъятые из оборота предметы, и следователь начинает активно искать аналогичные вещи, открывая шкафы, тумбочки, ящики столов, копаясь в личных вещах граждан. Естественно, что жильцы начинают возражать против активных поисков, так как это не предусмотрено и не входит в понятие осмотра.

Нарушения порядка производства следственных действий являются типичными ошибками при производстве расследования. Такие ошибки приводят к неблагоприятным последствиям как для правоохранительных органов, так и для гражданина, в отношении которого проводилось следственное действие. Во-первых, нарушение требований Уголовно-процессуального кодекса при получении доказательств влечет недопустимость таких доказательств (ст. 75 УПК РФ), а также соответствующую ответственность должностного лица за незаконное проведение следственного действия. Во-вторых, производство следственного действия, которое требует специального (судебного) на то разрешения, и так уже само по себе влечет нарушение конституционных прав участников процесса, а нарушение порядка производства следственного действия (в данном случае - отсутствие судебного разрешения) влечет за собой и нарушение процессуальных прав гражданина, и, возможно, без необходимости существенное ущемление его конституционных прав.

Проведение следственных действий в жилище возможно при наличии согласия проживающих в нем лиц, как имеющих непосредственное отношение к личности подозреваемого, обвиняемого, так и не связанных с ним и с событием преступления.

Нередко во время расследования уголовного дела выясняются факты, свидетельствующие о том, что подозреваемый (обвиняемый) некоторое время после совершения преступления проживал в квартире своих родителей, бывшей супруги, родственников, друзей. Это могут быть и посторонние лица, но в их жилом помещении находятся предметы, относящиеся к событию преступления либо способствующие раскрытию преступления. При этом хозяева жилья могут находиться в неведении относительно преступной деятельности лица и использования их помещения с криминальной целью. Часто для них является полной неожиданностью обнаружение сотрудниками правоохранительных органов в их жилище похищенного имущества, орудий преступления, предметов одежды со следами преступления либо вещей, принадлежавших потерпевшему.

По данным некоторых социологических исследований, 92% лиц, обратившихся с жалобами на нарушение их прав и законных интересов при проведении обыска, выемки, являлись родственниками субъектов уголовного процесса, 8% - иными лицами См.: Адигамова Г.З. Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора: Автореф. дис. ... кандидата юридических наук. - Челябинск, 2004, с. 15.. Фактически затронутые их законные права и интересы были связаны с изъятиями материальных ценностей, которые полностью или в долевом выражении находились в их собственности.

Следует отметить, что установление судебного контроля за производст-вом ряда следственных действий - существенная гарантия защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, которые могут быть нарушены проведением следственных действий без достаточных к тому правовых оснований. Нельзя не согласиться с В. Быковым См.: Быков В.М. Взаимодействие следователя с органами дознания при расследовании преступлений // Следователь, 2013, № 6, с. 43., что следователи редко используют свое право на проведение таких следственных действий в порядке исключения без получения соответствующего решения суда. Видимо, при недостаточной ясности и конкретности нормы ч. 5 ст. 165 УПК РФ следо-ватели не хотят рисковать получаемыми при этом доказательствами, так как при различном понимании исключительных случаев эти доказательства могут быть признаны судом недопустимыми, а сами следователи обвинены в произ-водстве указанных следственных действий без достаточных на то оснований.

Однако нередко возникает ситуация, когда осмотр жилища против воли проживающих в нем лиц не терпит отлагательства. В этом отношении необходимо учитывать, что если такие лица не дали согласия на осмотр жилого помещения без судебного решения, то, во-первых, возможно, им есть что скрывать, во-вторых, им становятся известны намерения следователя провести осмотр помещения, и они срочно уничтожат доказательства, если осмотр будет отложен в связи с обращением в суд. Выход из положения диктует необходимость сохранения доказательств, а потому и необходимость производства осмотра без судебного решения. Такова особенность осмотра жилища, отличающая его от обыска. Если следователь начнет процедуру оформления получения судебного решения на производство осмотра, то доказательства к моменту производства осмотра уже могут быть ликвидированы. В таких исключительных случаях осмотр может производиться без судебного решения на основании одного лишь постановления следователя (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Итак, рабочий этап осмотра места происшествия состоит из общего и детального осмотров.

Общий осмотр включает в себя: обзор места происшествия, определения границ подлежащего осмотру пространства; решение вопроса об исходной точке и способе осмотра; выбор позиций для производства ориентирующей и обзор­ной фотосъемок и их осуществление.

По окончании общего осмотра следователь переходит к детальному осмотру, во время которого: тщательно и детально осматривает объекты; принимает меры к розыску и обнаружению на месте про­исшествия и на отдельных объектах следов преступления и преступника; отбирает объекты со следами; фиксирует негативные признаки; проверяет данные общего осмотра; производит узловую и детальную фотосъемку.

2.3 Завершающий этап осмотра

На заключительном этапе осмотра места происшествия анализируются полученные результаты, выясняется, все ли объекты, следы, имеющие значение для дела, зафиксированы, изучены и изъяты, составлены ли схемы, план данного места, все ли сфотографировано.

Осмотр как следственное действие имеет значение для уголовного дела лишь в том случае, если его результаты будут надлежащим образом процессуально оформлены.

Протокол осмотра является основным процессуальным документом, отражающим ход и результаты осмотра. К его составлению уголовно-процессуальным законом предъявляются следующие основные требования:

Протокол осмотра является доказательством, поэтому при его составлении необходимо руководствоваться требованиями ст. 166, 167, 180 УПК РФ. Так, ст. 166 УПК РФ определяет момент составления протокола: «в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания». Ст. 180 УПК РФ устанавливает особенности описательной части протокола. Порядок использования при осмотре научно-технических средств и отражения их применения в протоколе осмотра, а также содержит перечень возможных приложений к протоколу определен в ст. 166 УПК РФ. Также ст. 166 УПК РФ регламентирует процесс уведомления участников осмотра о применении технических средств и ознакомления участников осмотра с содержанием протокола, и порядок реализации их прав.

Во вводной части протокола осмотра указываются:

- дата и место его составления;

- время начала и окончания осмотра;

- участвовавшие в осмотре должностные и иные лица (фамилия и инициалы);

- место производства осмотра;

- правовые основания осмотра (ст. 176 УПК РФ);

- отметка о разъяснении участникам осмотра их прав и обязанностей;

- условия проведения осмотра (состояние погоды, температура воздуха, освещение).

В описательной части фиксируются обстановка на месте происшествия и все фактические обстоятельства, имеющие значение по уголовному делу, в той последовательности, в какой они были обнаружены.

При описании объектов осмотра следует придерживаться принципа «от общего к частному». Вначале запечатлевается окружающая обстановка, затем указываются границы осмотра, описывается место происшествия, отдельные предметы и следы.

В отношении обнаруженных предметов в протоколе указываются:

- наименование осматриваемого предмета,

- его местонахождение,

- общие (размер, форма, цвет) и частные (особенности строения, повреждения) признаки,

- другие сведения, имеющие значение по делу.

При фиксации обнаруженных следов должно быть отмечено место их нахождения на предмете, состояние следовоспринимающей поверхности, общие и частные признаки следов, способ их обнаружения и изъятия.

При составлении протокола нужно стремиться к использованию четких, понятных, однозначных терминов и выражений, избегать повторений, не употреблять неопределенные, оценочные понятия (например, «около», «вблизи», «рядом», «сбоку») и специальные термины, понятные только узкому кругу специалистов. В протоколе не надо указывать свойства объектов, которые с достоверностью могут быть определены только в результате экспертного исследования. Так, при обнаружении следов крови они описываются как пятна бурого цвета, похожие на кровь и т. п. Если нет уверенности в правильности наименования объекта, то лучше ограничиться описанием его внешних признаков. Например, кольцо из платины с бриллиантом описывается как «кольцо из металла светлого цвета с бесцветным ограненным камнем».

...