Анализ правового регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли российской экономики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Правовое регулирование инвестиций в независимости от юрисдикции инвестора, отрасли экономики и способа инвестирования является своеобразным диалогом между частным лицом - индивидом или компанией и обществом, выразителем интересов которого является государство Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: Науч.-практ. исслед. М.: Контракт; Волтерс Клувер, 2011. С. 4, 272..

Однако содержание данного диалога, а именно объем прав и обязанностей инвестора и режим доступа на рынок, может напрямую зависеть от места регистрации инвестора, от его бенефициарных собственников, от отрасли экономики, в которую он намерен осуществлять инвестирование, от его доли на рынке товаров и услуг (как в месте регистрации, так и в иных юрисдикциях, где он или его группа осуществляет деятельность), а также от множества других факторов.

Как правило, наиболее значимым и часто встречающимся в правовых системах большинства стран (к примеру, в Соединенных Штатах Америки (далее - США), Франции, Испании, Финляндии) фактором в диалоге между инвестором и государством, предопределяющим регулирование их правоотношений, является место регистрации инвестора (либо место осуществления основной деятельности инвестора). В случае регулирования отношений между государством и национальными инвесторами, основным вопросом является целесообразность и эффективность правового регулирования для развития экономики и решения социальных и иных задач, стоящих перед государством. Участие же иностранных инвесторов в экономике страны несмотря на всю свою привлекательность (к примеру, ввиду привлечения в страну иностранной валюты и новейших технологий производства) зачастую влечет за собой такие дополнительные вопросы и опасения, как потеря независимости отечественного рынка, конкурентоспособности национальных производителей, контроль иностранными лицами важных для суверенитета государства сфер деятельности, которые, как правило, не возникают в случае осуществления инвестиционной деятельности компаниями, зарегистрированными на территории государства-реципиента и подконтрольными его гражданам, а также самими гражданами государства-реципиента. Представляется весьма объяснимым то, что государство не может не реагировать на подобные опасения, и поэтому вводит в отношении иностранных инвесторов различные ограничения, которые, однако, могут создать почву для запрещенной дискриминации и злоупотребления государством своими суверенными правами (к примеру, осуществить экспроприацию собственности иностранного инвестора). Следовательно, центральным вопросом в регулировании отношений государства с иностранными инвесторами является создание для них недискриминационного режима, учитывающего в то же время общественные и государственные интересы принимающего государства Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М.: Рос. право, 1992, С. 36, 271..

В последние годы подобная дифференциация в регулировании становится предметом все более частого обсуждения в российских правовых кругах на фоне непростой политической обстановки, сопровождающейся введением экономических санкций и ответными на них мерами. Очень большой отклик в юридических кругах получили изменения к Федеральному закону №57 от 29.04.2008 года «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон об инвестициях в стратегические отрасли) и к Федеральному закону № 160 от 09.07.1999 года «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее - ФЗ «Об иностранных инвестициях»). Закон об инвестициях в стратегические отрасли, принятый в 2008 году, создал механизм государственного контроля над прямым и косвенным приобретением иностранными инвесторами акций (долей участия) российских юридических лиц, занимающихся видами деятельности, которые, по мнению законодательных органов Российской Федерации, имеют стратегические значения для обороны страны и безопасности государства. Изменения, обозначенные выше, сделали порядок предоставления доступа иностранным инвесторам в стратегические отрасли российской экономики более строгим, а также расширили дискреционные полномочия российских государственных властей в вопросах осуществления контроля доступа на рынок иностранным инвесторам.

Правомерность и целесообразность подобных ограничений в отношении иностранных инвесторов были предметом бурных обсуждений с момента внесения проекта Закона об инвестициях в стратегические отрасли на рассмотрение Государственной Думы Российской Федерации в 2007 году, и теперь возобновились, что делает анализ правового регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли российской экономики снова актуальным Стефанишин С., А. Широкинский. Иностранные инвестиции: контроль со стороны ФАС // Конкуренция и право. 2012. N 3. С. 46, 46 - 49..

Первая глава диссертации посвящена анализу положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли, а именно, критериям, предъявляемым к иностранным инвесторам и их деятельности, при соответствии которым положения закона применяются к ним, условиям, при соблюдении которых они имеют право инвестировать в стратегические отрасли, а также процедуре получения предварительного согласования заключения сделок (установления контроля) иностранными инвесторами от компетентных органов Российской Федерации и последствиям отсутствия требуемого согласования.

Целью второй главы является анализ правового регулирования доступа иностранных инвесторов в секторы национальных экономик США и Китайской Народной Республики (далее - КНР или Китай), участие иностранных инвесторов в которых, на их взгляд, может представлять угрозу национальной безопасности. Как сторонники, так и противники принятия Закона об инвестициях в стратегические отрасли под тем или иным углом апеллировали к опыту США, а именно к Закону Эксон-Флорио, предусматривающему ограничения для инвестирования в сферах, имеющих существенное значения для интересов и безопасности США, который был принят во внимание авторами Закона об инвестициях в стратегические отрасли согласно пояснительной записке, приложенной к законопроекту. Опыт США был также заложен в основу регулирования иностранных инвестиций в стратегических областях в Китае, являющимся на сегодняшний день одним из важнейших экономических партнеров Российской Федерации. Данный анализ направлен на выявление того, как ограничения в отношении иностранных инвесторов применяются в других странах, какие их преимущества и успехи в регулировании схожих правоотношений можно было бы перенять в российский правопорядок, и с какими трудностями сталкиваются государственные власти в независимости от страны и экономической обстановки.

Ввиду того, что регулирование любых иностранных инвестиций характеризуется двухуровневой системой: национальное право, которое определяет общие рамки и границы осуществления предпринимательской деятельности частными лицами и учитывает национальные правовые и экономические особенности, и нормы международного права, гарантирующие соблюдение интересов иностранных инвесторов, в третьей главе будет приведет анализ Закона об инвестициях в стратегические отрасли и сопутствующих ему норм российского законодательства и судебной практики на соответствие нормам права Всемирной торговой организации и положениям двусторонних международных соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций.

Следует отметить то, что Закон об инвестициях в стратегические отрасли существенным образом оказывает влияние на развитие бизнеса в Российской Федерации и работу юристов при подготовке проектных документов и планировании сроков реализации проектов, как и соответствующие законы США и КНР на их национальных рынках. В связи с этим, практические аспекты регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли будут рассмотрены в каждой из трех глав в подтверждение или опровержение тех или иных выводов, а также для более полной иллюстрации их применения на практике.

Таким образом, целью данной диссертации является анализ правового регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли российской экономики как с теоритической, так и с практической точки зрения, как на уровне национального права Российской Федерации, так и на международном уровне, а также включает в себя сравнительно-правовой анализ для определения того, насколько эффективно и целесообразно текущее регулирование, и какие недостатки в нем можно было бы исправить, переняв опыт других стран.

ГЛАВА 1. ОГРАНИЧЕНИЯ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОТРАСЛИ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

1.1 История принятия Закона об инвестициях в стратегические отрасли

В период президентства Ельцина Бориса Николаевича было внесено несколько законопроектов на рассмотрение Государственной Думы Российской Федерации, направленных на введение единого комплексного законодательного акта, содержащего в себе все ограничения на владение и распоряжение акциями (долями) обществ, имеющих существенное значение для обеспечения безопасности государства, однако ни один из них не был принят и не вступил в силу Законопроекты в отношении стратегических отраслей экономики // Сайт Система обеспечения законодательной деятельности [Электронный ресурс]. URL: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/97044754-2; http://sozd.parlament.gov.ru/bill/98100204-2 (Дата обращения 01.03.2018)..

Наибольшую поддержку получил законопроект 1996 года, который был одобрен Государственной Думой и Советом Федерации Российской Федерации, но отклонен Президентом. Законопроекты в отношении стратегических отраслей экономики // Сайт Система обеспечения законодательной деятельности [Электронный ресурс]. URL: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/96700434-2 (Дата обращения 01.03.2018). Данный законопроект главным образом был направлен на установление ограничений на распоряжение акциями тех обществ, которые были ранее приватизированы и производили продукцию, имеющую стратегическое значение для обеспечения безопасности государства, а также на ограничение распоряжения Правительством Российской Федерации акциями стратегических обществ, находящихся в государственной собственности. Ввиду незрелости на тот момент законодательства о приватизации, при рассмотрении законопроекта, делающего основной акцент на приватизируемое имущество, возникло различное понимание о том, как приватизация имущества будет связана с ограничением на его распоряжение между Президентом, Правительством и Государственной Думой Российской Федерации, результатом которого стал отказ Президента одобрять законопроект. Среди прочего, согласно стенограмме обсуждений, имело место столкновение интересов Правительства Российской Федерации, намеренного сократить перечень стратегических обществ согласно требованиям Международного Валютного Фонда и пополнить бюджет за счет приватизации большого количества компаний, и Государственной Думой Российской Федерации, опасавшейся получения иностранными инвесторами контроля над приватизированными стратегическими предприятиями. В дополнение к привязке к аспекту приватизации, существенной разницей между законопроектом и принятым в 2008 году Законом об инвестициях в стратегические отрасли является то, что первый предполагал принятие конкретного перечня стратегических предприятий (а не видов деятельности) и предусматривал 25%-й порог владения, превышение которого не требовало согласия компетентного органа, а просто запрещалось.

В 2005 году в ежегодном послании Президента Российской Федерации Владимира Владимировича Путина Федеральному Собранию Российской Федерации был снова поднят данный вопрос, и была установлена общая задача по упорядочению ограничений, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы в Российской Федерации и которые объясняются соображениями национальной безопасности, но которые не всегда либо не достаточно ясно содержатся в законах. По мнению Президента, такая ситуация служила почвой возникновения проблем как для государства, так и для иностранных инвесторов.

Способ разрешения данной проблемы виделся в определении сфер экономики, «где интересы укрепления независимости и безопасности Российской Федерации диктуют необходимость преимущественного контроля со стороны национального, в том числе государственного, капитала», и в разработке и законодательном закреплении «системы критериев, определяющих ограничения для иностранного капитала по участию в таких сферах экономики». Такой подход, по словам Президента, являлся бы справедливым как для иностранного инвестора, так и для общества и государства Послание Федеральному Собранию Российской Федерации // Сайт Президента Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://kremlin.ru/events/president/transcripts/22931 (Дата обращения 01.03.2018)..

В 2007 году в соответствии с вышеописанным поручением Президента Российской Федерации компетентными министерствами был разработан проект федерального закона, который был впоследствии принят и получил название Федерального закона №57-ФЗ от 29 апреля 2008 года «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Закон об инвестициях в стратегические отрасли получил крайне противоречивые оценки как в научной среде Дораев М.Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (правовые основы). М.: Инфортропик Медиа, 2012. С. 2, 224., так и среди практикующих юристов.

По словам авторов законопроекта в сопроводительной записке к нему, ими были приняты во внимание практики таких стран как США, Испания, Финляндия в отношении регулированиях схожих вопросов, где была принята за основу концепция «разрешительного регулирования» Пояснительная записка к проекту федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации» // Система обеспечения законодательной деятельности. . Идея данного подхода заключается в том, что законы не содержат абсолютного запрета на осуществление иностранными субъектами инвестиционной деятельности, а только предусматривают процедуру согласования доступа на национальный рынок (в котором может быть отказано в случае потенциального создания угрозы интересам государства) с компетентными органами (агентствами) государственной власти. 

1.2 Порядок применения Закона об инвестициях в стратегические отрасли

Закон об инвестициях в стратегические отрасли, являющийся основным и центральным актом регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики, содержит критерии отнесения общества к обществам стратегического значения, условия применения его положений к сделкам и событиям, относящимся к таким обществам, перечень исключений применения закона, процедуру получения одобрения компетентного органа и уведомления его о совершении сделки (возникновении события), а также описание правовых последствий, связанных с нарушением его положений. При анализе Закона об инвестициях в стратегические отрасли важно рассматривать каждое его положение через призму цели, указанной в нем, а именно «обеспечение обороны страны и безопасности государства», а также цели, озвученной Президентом Российской Федерации: устранение режима неопределенности в регулировании вопросов инвестиционной деятельности иностранных инвесторов Шишкин Н. С. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект // М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 94, 256..

1.3 Основные понятия и термины, используемые в Законе об инвестициях в стратегические отрасли

Закон об инвестициях в стратегические отрасли вводит несколько терминов, которые широко используются в нем, и без четкого понимания которых невозможно проводить его полноценный анализ. В частности, к ним относятся термины «иностранный инвестор», «контроль» и «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Первый термин используется в значении, данном ему в ФЗ об иностранных инвестициях (а именно, включает в себя иностранное юридическое лицо, иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, иностранного гражданина, лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, международную организацию, иностранное государство), а также включает в себя граждан Российской Федерации, имеющих одновременно гражданство другого государства, и находящихся под контролем иностранных инвесторов организаций, в том числе созданных на территории Российской Федерации.

Понятие «контроль» над обществом подразумевает под собой следующее:

· возможность иностранного инвестора в значении, данном выше, и его группы лиц Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017), пункт 7 // Сайт Верховного Суда Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://www.supcourt.ru/documents/thematics/16243/ (Дата обращения: 02.05.2018). (насколько это применимо, далее по тексту термин «иностранный инвестор» будет включать в себя также его группу) прямо или косвенно определять решения, принимаемые стратегическим обществом (как определено ниже), путем (i) распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого общества путем участия в органах управления такого общества, и (ii) заключения с таким обществом договора об осуществлении в отношении него функций управляющего или соглашения схожей природы;

· возможность иностранного инвестора прямо или косвенно распоряжаться 25 и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества, осуществляющего пользование участками недр федерального значения, либо право иностранного инвестора назначать единоличный исполнительный орган и (или) 25 и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого общества или безусловная возможность иностранного инвестора избирать 25 и более процентов состава коллегиального органа управления такого общества.

Под третьим термином закон понимает хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и указанных в статье 6 Закона об инвестициях в стратегические отрасли (далее - стратегическое общество). Данная статья насчитывает 46 видов деятельности и включает, помимо прочего, разработку вооружения и военной техники, добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения и предоставление услуг в области шифрования информации. Несмотря на то, что закон содержит, на первый взгляд, довольно детальный перечень видов деятельности, с момента введения в действие Закона об инвестициях в стратегические отрасли на практике не перестают возникать ситуации, в которых иностранный инвестор, к примеру, намеревающийся приобрести акции стратегического общества, сталкивается с правовой неопределенностью в вопросах отнесения деятельности общества к стратегической и необходимости согласования сделки. Неопределенность возникает в связи с тем, что нет четкого и ясного индикатора для определения того, занимается ли общество стратегически значимым видом деятельности или нет, так как, к примеру, не все виды деятельности, перечисленные в статье 6 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, являются лицензируемыми или требующими получения согласия какого-либо государственного органа, которое вело бы официальный реестр. В юридической литературе приводится пример деятельности по производству составных частей боеприпасов, которая не требует получения обществом лицензии, но прямо не отнесена Законом об инвестициях в стратегические отрасли к стратегической Андерсен А, Соколов В. Иностранные инвестиции в стратегические российские компании // Корпоративный юрист. 2013. №12. С.17, 16-22..

Более того, даже в отношении лицензируемых видов деятельности существуют существенные пробелы в урегулировании. Законы, определяющие режим лицензирования, могут содержать случаи, когда получение лицензии является не обязательным для ведения деятельности, которая по общему правилу является лицензируемой. Ввиду того, что Закон об инвестициях в стратегические отрасли не учитывает данный аспект, то отсутствие необходимости получать лицензию не влияет на статус общества как стратегического.

Также инвесторы сталкивались раньше зачастую с тем (вероятно, что и сейчас с этим встречаются), что в перечень попали виды деятельности, по сути не представляющие значимость для выполнения целей, ради которых изначально принимался Закон об инвестициях в стратегические отрасли. К примеру, одними из первых с подобной проблемой столкнулись банки, которые используют шифровальные технологии в своей обычной деятельности при использовании системы «Банк-Клиент», а также производители продуктов питания, использующие возбудителей инфекционных заболеваний III и IV класса для производства, в частности, кефира, деятельность которых считалась стратегически значимой в соответствии с первой редакцией Закона об инвестициях в стратегические отрасли Дораев М.Г. Ударная пятилетка: иностранные инвестиции в стратегические отрасли // Legal insight. 2013. №3. С. 5, 4-12.. Так, сделка по приобретению крупного пакета акций ОАО «Вимм-Билль-Данн Продукты Питания» американским инвестором потребовала получения согласия Правительственной комиссии PepsiCo покупает 66% акций «Вимм-билль-данна» за $3,8 млрд // Сайт РБК [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2010/12/02/pepsico_pokupaet_66_akcij_vimmbilldanna_za_38_mlrd (Дата обращения: 05.05.2018).. Очевидно, их деятельность носит исключительно частноправовой характер и не должна быть предметом Закона об инвестициях в стратегические отрасли, а бизнес, в свою очередь, претерпевать ограничения в заключении сделок в отношении таких банков и компаний-производителей пищевых продуктов. Законодатель обратил внимание на проблемы бизнеса и в 2011 и 2014 годах внес ряд поправок в Закон об инвестициях в стратегические отрасли, которыми, в частности, исключил из сферы применения закона вышеперечисленные виды деятельности, осуществляемые банками, в которых отсутствует участие Российской Федерации, и производителями продуктов питания. Так, важное для российской пищевой промышленности приобретение в конце 2017 года французской компанией более 90% акций компании, зарегистрированной в Республике Башкортостан и занимающейся производством твердых сортов сыра с использованием возбудителей инфекционный заболеваний, не потребовало получение согласия Правительственной комиссии, что помогло сторонам закрыть сделку в значительно более короткие сроки по сравнению с тем, если бы такое согласование было бы необходимым (до 6 месяцев по Закону об инвестициях в стратегические отрасли и более длительные сроки на практике, как описано ниже) Сыры «Нерала» дозреют на французском капитале // Сайт Коммерсант [Электронный ресурс]. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3448664 (Дата обращения: 04.04.2018)..

Принимая во внимание возникающие на практике сложности и то, что зачастую даже представители самого общества не знают о наличии у него статуса стратегического, достаточно велик риск того, что иностранный инвестор нарушит положения Закона об инвестициях в стратегические отрасли при осуществлении действий, которые требуют обязательного согласования с компетентным органом. Некоторые могут поспорить с данным высказыванием со ссылкой на пункт 6 статьи 9 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, который предусматривает возможность направления в ФАС Российской Федерации документов в отношении сделки, согласование которой не является очевидным, и согласно которой ФАС Российской Федерации должен рассмотреть полученный запрос и предоставить свой ответ на него (необходимо согласование или нет) в течение 30 дней со дня получения такого запроса вместе с приложением требуемых по Закону об инвестициях в стратегические отрасли документов. Дополнительным аргументом может также послужить недавно введенная на сайте ФАС Российской Федерации программа под названием «Помощник по ходатайству», которая должна помочь определить необходимость подачи ходатайства по Закону об инвестициях в стратегические отрасли Помощник по ходатайству // Сайт Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://vote.fas.gov.ru/poll20/ (Дата обращения: 02.05.2018).. Данная программа представляет собой анкету, ответив на вопросы которой и отправив итоговую форму, заявитель мгновенно получает результат - разрешена ли такая сделка в соответствии с Законом об инвестициях в стратегические отрасли, требуется ли подача документов в ФАС РФ и другие варианты с объяснением почему получен такой ответ. «Чек-лист» для инвесторов // Сайт Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: https://fas.gov.ru/news/23681 (Дата обращения: 02.05.2018).

Действительно, процедура, предусмотренная статьей 9 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, была изначально предусмотрена законодателем еще в первой редакции Закона об инвестициях в стратегические отрасли, и имеет применение на практике. Однако стоит упомянуть, что при стремлении сторон заключить сделку, которая потенциально может потребовать получения одобрения Правительственной комиссии, они бывают вынуждены привлечь внешних юридических консультантов для анализа применения положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли к планируемой сделке и правильной подготовки всех требуемых по Закону об инвестициях в стратегические отрасли документов, что может стоить для сторон немалых финансовых затрат и занять определенное время. Что касается «Помощника по ходатайству», то он в лучшем случае является лишь альтернативой прочтению Закона об инвестициях в стратегические отрасли, а никак не способом получения официального ответа на интересующий сторон вопрос, чему подтверждением являются слова заместителя руководителя ФАС Российской Федерации Цыганкова А.Г. о том, что «этот предварительный «чек-ап» не может полностью заменить такие традиционные методы анализа рисков как официальный запрос в ФАС Российской Федерации, а также консультации профессиональных юристов». «Чек-лист» для инвесторов. Там же.

1.4 Случаи применения Закона об иностранных инвестициях

Систематический анализ статьи 7 Закона об инвестициях в стратегические отрасли дает основание для выделения следующих блоков случаев, когда иностранный инвестор должен подать ходатайство о предварительном согласовании сделки, ходатайства о согласовании установления контроля (далее - ходатайство):

· участие иностранного инвестора в уставных капиталах стратегических обществ;

· совершение иностранным инвестором сделок, предусматривающих приобретение в собственность, владение или пользование им имущества стратегических обществ, которое относится к основным производственным средствам и стоимость которого составляет 25 и более процентов стоимости активов стратегического общества;

· совершение иных сделок, действий, в результате которых устанавливается контроль иностранного инвестора над стратегическими обществами и/или приобретается им право определять решения органов управления стратегического общества;

· установление контроля иностранного инвестора над стратегическим обществом в результате изменения соотношения голосов на собраниях органов управления, приходящихся на голосующие акции стратегического общества, которыми владеет иностранный инвестор.

Закон об инвестициях в стратегические отрасли содержит пороговые значения в отношении каждого из блока случаев в зависимости от того, занимается ли стратегическое общество геологическим изучением недр на участках федерального значения и (или) разведкой и добычей полезных ископаемых на участках недр федерального значения, является ли иностранный инвестор иностранным государством или международной организацией (лицом, подконтрольным им), а также в зависимости от места регистрации иностранного инвестора (включено ли это место в перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций, т.е. офшорные зоны, перечень которых публикуется Министерством финансов Российской Федерации (далее - публичные и офшорные инвесторы)) Приказ Минфина Российской Федерации от 13.11.2007 N 108н (ред. от 02.11.2017) «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)». Зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 03.12.2007 N 10598 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 50. 10.12.2007..

В силу особого статуса публичных и офшорных инвесторов Закон об инвестициях в стратегические отрасли предусматривает для них пониженные пороговые значения для согласования сделок в отношении стратегических обществ и вовсе запрещает установление контроля. К примеру, в случае приобретения публичным и иностранным инвестором более 5 процентов общего количества голосов стратегического общества, осуществляющего изучение недр на участках федерального значения требуется согласование сделки с Правительственной комиссией, в то время как, к примеру, частный иностранный инвестор из Германии будет обязан согласовать такую сделку только в случае приобретения более 25% акций. Данное регулирование следует, в частности, общей линии политики Российской Федерации по борьбе с офшорными компаниями (политике деофшоризации), а также с недопущением угрозы суверенитету государства ввиду установления контроля над его стратегическими секторами другими государствами, что, как будет продемонстрировано в следующей главе, является общепринятой практикой.

1.5 Процедура согласования сделок (контроля) иностранных инвесторов в отношении стратегических обществ

Процедура предварительного одобрения сделок (установления контроля) в отношении стратегических обществ наряду с положениями закона регулируется также рядом Постановлений Правительства Российской Федерации Постановление Правительства РФ от 17.10.2009 N 838 «Об утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства РФ, 26.10.2009, N 43, ст. 5087; Постановление Правительства Российской Федерации от 27 октября 2008 г. № 795 «Об утверждении правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, сделок, иных действий, подлежащих предварительному согласованию» // Собрание законодательства РФ, 03.11.2008, N 44, ст. 5097.. В соответствии с Законом об инвестициях в стратегические отрасли предварительное согласование сделок в отношении стратегических обществ является компетенцией федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, а также Правительственной комиссии. Во исполнение положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли 6 июля 2008 года было принято Постановление Правительства РФ от N 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» Постановление Правительства РФ от 06.07.2008 N 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 14.07.2008, N 28, ст. 3382. (далее - Постановление Правительства № 510), которым устанавливалось, что Федеральная антимонопольная служба будет являться федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее - ФАС Российской Федерации), и утверждалось Положение о Правительственной комиссии.

Согласно утвержденному положению, определение состава Правительственной комиссии находится в компетенции Правительства Российской Федерации. Согласно действующему на настоящий момент Распоряжению Правительства Распоряжение Правительства РФ от 17.01.2017 N 21-р «О внесении изменений в состав Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации». Утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 04.06.2012 N 888-р., Правительственная комиссия состоит из 21 члена (среди прочих, руководитель ФАС Российской Федерации Артемьев И.Ю., министр финансов Силуанов А.Г., министр юстиции Коновалов А.В.), председателем которой является Председатель Правительства Российской Федерации Медведев Д.А. В компетенцию Правительственной комиссии входит рассмотрение заявлений иностранных инвесторов о предварительном согласовании сделок в отношении стратегических обществ, принятие решений по ним, а также определение перечня обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора. Заседания Правительственной комиссии должны проводиться с учетом установленных Законом об инвестициях в стратегические отрасли сроков рассмотрения ходатайств по решению ее председателя Постановление Правительства Российской Федерации от 6 июля 2008 г. N 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2008, N 28, ст. 3382; 2016, N 6, ст. 842), пункт 7..

В соответствии со статьей 8 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, иностранный инвестор, намеревающийся совершить стратегическую сделку, обязан направить в ФАС Российской Федерации предусмотренный законом комплект документов (заявление, учредительные и финансовые документы иностранного инвестора, другое) для анализа ФАС Российской Федерации необходимости предварительного согласования сделки Правительственной комиссией. В случае получения ФАС Российской Федерации всех требуемых по Закону об инвестициях в стратегические отрасли документов, в течение 14 дней с момента их получения должен определить факт установления иностранным инвестором контроля над стратегическим обществом и необходимость предварительного одобрения сделки по иным основаниям. В зависимости от результата анализа ходатайства ФАС Российской Федерации принимает решение о возврате заявления, предоставлении недостающих документов / информации либо о необходимости согласования сделки (установления контроля) Правительственной комиссией.

В случае принятия ФАС Российской Федерации решения о необходимости согласования сделки (установления контроля), он должен направить запросы в Министерство обороны Российской Федерации и Федеральную Службу Безопасности Российской Федерации о предоставлении сведений о возникновении угрозы соответственно обороне страны, безопасности государства или об отсутствии такой угрозы в результате совершения подлежащей одобрения сделки (установления контроля), Часть 1 статьи 10 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ред. 18.07.2017) // Российская газета. N 96. 07.05.2008. осуществить иные действия, предусмотренные законом, и направить ответы на запросы вместе с ходатайством и иными документами в Правительственную комиссию.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона об инвестициях в стратегические отрасли общий срок рассмотрения ходатайства ФАС Российской Федерации и Правительственной комиссией не может превышать три месяца со дня регистрации ходатайства ФАС Российской Федерации до дня предварительного согласования сделки или принятия иного решения, которые должны сопровождаться соответствующим решением Правительственной комиссии. В исключительных случаях срок рассмотрения ходатайства по решению Правительственной комиссии может быть продлен на три месяца.

В течение данного срока в соответствии с Законом об инвестициях в стратегические отрасли Правительственная комиссия должна принять решение о безусловном предварительном согласовании сделки (установления контроля), об условном предварительном согласовании сделки (установления контроля), либо об отказе в предварительном согласовании сделки (установления контроля). В случае условного одобрения, для вступления в силу согласования заявитель ходатайства и Правительственная комиссия должны заключить соглашение об исполнении заявителем одного или более обязательств (к примеру, осуществление таким хозяйственным обществом деятельности по оказанию услуг по ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях). Примером принятия такого вида решения Правительственной комиссией потенциально может служить рассмотрение сделки по приобретению компанией Schlumberger акций самой крупной в России нефтесервисной компании Eurasia Drilling Company, в отношении которой уже несколько лет идут переговоры между ФАС Российской Федерации и иностранным инвестором. По словам заместителя руководителя ФАС Российской Федерации Цыганкова А.Г., одним из условий одобрения сделки является наличие юридической возможности быстрой передачи управления в отношении приобретаемой компании российскому менеджменту в случае ужесточения санкций против России Schlumberger согласовала в России юридические условия для покупки EDC // Сайт Ведомости [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2018/03/29/755289-schlumberger-soglasovala-v-rossii-yuridicheskie-usloviya-dlya-pokupki-edc (Дата обращения 30.03.2018)..

Что касается третьей опции, доступной Правительственной комиссии при рассмотрении ходатайства иностранного инвестора, в виде отказа в ее согласовании, то стоит отметить, что такой отказ может быть обжалован заявителем ходатайства в Верховном Суде Российской Федерации. Однако на данный момент отсутствует судебная практика, где иностранный инвестор воспользовался бы таким правом.

Последней процедурой в соответствии с Законом об инвестициях в стратегические отрасли является уведомление заявителя о фактическом заключении сделки (установлении контроля), а в случае условного предварительного одобрения также соблюдения обязательств по соглашению с Правительственной комиссией на протяжении всего срока, когда стратегическое общество находится под контролем заявителя-иностранного инвестора.

Процедура согласования сделок (установления контроля), описанная выше, несмотря на довольно значительный пласт нормативно-правовых актов, ее опосредующих Дораев М.Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (правовые основы). М.: Инфортропик Медиа, 2012. С. 15, 224., на практике имеет существенные недостатки и недоработки.

Самым существенным недостатком функционирования Правительственной Комиссии как органа, ответственного за согласование сделок (установления контроля) по Закону об инвестициях в стратегические отрасли, являются, несомненно, длительные сроки согласования сделок, что в дополнение к существующей до сих пор правовой неясности в определении применения положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли к той или иной сделке, является фактором, который может существенно повлиять не только на сроки и порядок согласования сделки, но и, в принципе, на желание и готовность сторон вступить в отношения с таким отсроченным условием.

Более того, даже эти сроки в несколько месяцев на практике зачастую не соблюдаются и вовсе пренебрегаются, что является прямым нарушением прав иностранных инвесторов на предсказуемость правового режима в стране-реципиента и расходится с минимальными стандартами ожиданий инвесторов со стороны принимающего государства. Так, заседание Правительственной комиссии от 28 апреля 2018 года было созвано спустя более чем девять месяцев с момента созыва Правительственной комиссии, предшествовавшего ей, который имел место 13 июля 2017 года. Известно о ряде сделок, судьба которых подвисла ввиду этого на долгие месяцы, а у некоторых и на год (к примеру те сделки, которые были поданы до заседания Правительственной комиссии от 13 июля 2017 года, но не были на ней рассмотрены), что несомненно не способствует росту привлекательности инвестирования в стратегические отрасли российской экономики. К примеру, Kernel, крупнейшая украинская агропромышленная компания, заключила сделку на отчуждение своего последнего актива в Российской Федерации, 50% акций в зерновом терминале на полуострове Тамань, с швейцарской трейдинговой компанией Glencore Украинский агрохолдинг Kernel продаст последний российский актив // Сайт Ведомости [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2017/03/31/683612-ukrainskii (Дата обращения: 02.05.1998).. Ввиду того, что услуги, оказываемые в портах Российской Федерации, подпадают под перечень стратегических видов деятельности, ФАС Российской Федерации летом 2017 года принял решение о передаче сделки на рассмотрение Правительственной комиссии. В дополнение к тому, что следующая Правительственная комиссия была созвана только спустя 9 месяцев, она не рассмотрела сделку Kernel с Glencore и отложила ее до следующего заседания.

Таким образом, сторонам представляется невозможным предугадать конкретную дату, когда будет созвана следующая сессия Правительственной комиссии, что для субъектов экономической деятельности зачастую является существенным препятствием в долгосрочном планировании своей предпринимательской деятельности. Такая затянутость процесса рассмотрения сделок объясняется, как представляется автору, в первую очередь, составом Правительственной комиссии, состоящей из Председателя Правительства Российской Федерации, глав федеральных органов исполнительной власти, силовых ведомств, которые имеют очень напряженные графики, что не может соответствовать ожиданиям бизнеса. Как установлено в Постановлении Правительства №510, кворум для проведения заседания Правительственной комиссии составляет присутствие более половины ее членов. Решение данной проблемы, на взгляд автора, видится в передаче полномочий от глав федеральных органов исполнительной власти лицам, занимающим более низкие позиции, но тем не менее обладающим достаточными знаниями и профессионализмом в своей области для принятия решений в отношении согласования или отказа в согласовании сделок иностранных инвесторов.

Еще одним недостатком системы согласования, предусмотренной Законом об инвестициях в стратегические отрасли, является критикуемая многими ее политизированность и неполная открытость общественности. К примеру, в марте 2015 года по неизвестным для общественности причинам Правительственная комиссия отложила рассмотрение ходатайства компании Hearst Communications, одной из крупнейших медиакомпаний мира, которая была намерена приобрести в Российской Федерации у финской компании Sanoma ряд журналов, таких как Cosmopolitan, Esquire, «Домашний очаг», «Популярная механика», Harper's Bazaar и другие Брифинг Игоря Артемьева по завершении заседания Правительственной комиссии по иностранным инвестициям // Сайт Правительства Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://government.ru/dep_news/17401/ (Дата обращения: 05.03.2018).. В июне 2015 года ряд печатных изданий опубликовали информацию о том, что Правительственная комиссия отказала Hearst Communications в согласовании сделки, однако снова не объяснив публично причины такого отказаВласти запретили Sanoma продать издателя Cosmopolitan Виктору Шкулеву // Сайт РБК [Электронный ресурс]. URL: https://www.rbc.ru/technology_and_media/16/06/2015/557fc9e79a79477a66929b2b (Дата обращения: 05.03.2018). . Эксперты, которые следили за историей данной сделки, не нашли формальных оснований по Закону об инвестициях в стратегические отрасли для отказа в одобрении сделки. Более того, остается неизвестным, как было принято решение об отказе в согласовании, так как в июне 2015 года не было заседания Правительственной комиссии. Такие случаи создают неблагоприятный режим для привлечения инвестиций в стратегические отрасли российской экономики, так как у иностранных инвесторов нет возможности проанализировать статистику и риски отказов в согласовании сделки.

Что касается политизированности, то имеется мнение, что дата заседания Правительственной комиссии, среди прочих факторов, определяется степенью влияния, которой обладают компании, заинтересованные в рассмотрении их сделок, в отношении членов Правительственной комиссии и, в принципе, их политическим весом. Считалось, что в свете переизбрания Президента Российской Федерации и необходимости назначения им нового председателя Правительства Российской Федерации, а также последующего назначения (переназначения) федеральных министров Председателем Правительства, несмотря на значительное количество сделок, ожидающих их рассмотрения, и истечения девяти месяцев с даты последнего заседания, следующее заседание Правительственной комиссии в ближайшее время не состоится. Статьи 111, 112 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. N 31. 04.08.2014, ст. 4398. Однако оно состоялось, и на нем были рассмотрены только несколько сделок из всех заявленных, одна из которых относится к потенциальному приобретению акций российской нефтесервисной компанией консорциумом инвесторов с участием РФПИ и / или крупнейшей в мире нефтесервисной компанией Schlumberger, описанного выше.

1.6 Правовые последствия несоблюдения процедуры согласования сделок в отношении стратегических обществ

Закон об инвестициях в стратегические отрасли предусматривает весьма строгие последствия несоблюдения процедур согласования сделок (установления контроля) и выполнения условий соглашения, заключенного с Правительственной комиссией, которые, по общему, правилу сводятся к признанию сделок ничтожными, Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов. Указ. соч. Пункт 6. что соответствует общему порядку признания ничтожными сделок, совершенных без получения обязательного разрешения органов государственной власти в соответствии со статьями 157.1 и 173.1 Гражданского кодекса Российской Федерации Долинская В.В. Согласие на сделки иностранных инвесторов в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. №1. С. 22, 19-24. .

Для случаев, когда представляется невозможным применить последствия недействительности ничтожной сделки, а также в случае, если иностранный инвестор в установленный срок не представил в уполномоченный орган ходатайство о согласовании установления контроля в результате изменения соотношения голосов в обществе по внутренним корпоративным процедурам, суд по иску уполномоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

В дополнение к частно-правовым последствиям, перечисленным выше, Кодекс об административных правонарушениях предусматривает публично-правую ответственность в виде уплаты штрафа иностранным инвестором за три группы правонарушений, представляющих собой непредставление или предоставление не соответствующего требованиям Закона об инвестициях в стратегические отрасли 1) ходатайства в ФАС Российской Федерации, 2) уведомлений и 3) сведений (информации) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (с изм. И доп., вступ. в силу с 23.04.2018) // Российская газета. N 256. 31.12.2001. Ст. 19.8.2.. Максимальная сумма штрафа составляет 1 000 000 рублей.

Все споры, связанные с несоблюдением положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли, подлежат рассмотрению арбитражными судами Российской Федерации. На сегодняшний день можно говорить о довольно активным надзоре ФАС Российской Федерации за соблюдением режима согласования сделок иностранных инвесторов, что подтверждается довольно частыми уведомлениями на ее сайте о возбуждении судебного дела против иностранных инвесторов, нарушивших положения Закона об инвестициях в стратегические отрасли Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 февраля 2016 года по делу № А06-2683/2012; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2014 года по делу № А51-1349/2014; Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 года по делу № А50-10758/2017.. К примеру, в апреле 2018 года одно из подразделений ФАС Российской Федерации выявило нарушения Закона об инвестициях в стратегические отрасли в рамках приобретения компанией Цзиньин, подконтрольной физическому лицу - гражданину Китая, 100% долей в уставном капитале российского Общества с ограниченной ответственностью «Амурмедь». Согласно позиции службы, российская компания занимается стратегическим видом деятельности, так как осуществляет, в частности, поиск и оценку месторождений золота и меди на участках недр федерального значения, что делает обязательным согласование приобретения доли участия в ней, превышающий 25% от ее уставного капитала ФАС РФ подала иск об отмене покупки "Амурмеди" китайской компанией из-за ее несогласования // Сайт ФАС Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: https://fas.gov.ru/publications/15143 (Дата обращения: 03.05.2018). . Решения по данному делу пока нет, так как заседание Арбитражного суда Амурской области назначено на 21 мая 2018 года Дело Арбитражного суда Амурской области № А04-3519/2018. .