Анализ правового регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли российской экономики

В дополнение к этому, ФАС Российской Федерации наделен специальными полномочиями по проверке соблюдения иностранным инвестором условий соглашения с Правительственной комиссии в случае принятия решения последней об условном согласовании сделки (действий) Приказ ФАС России от 28.06.2012 N 436 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению проверки выполнения иностранным инвестором либо входящим в группу лиц юридическим или физическим лицом обязательств, принятых на себя в соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Зарегистрировано в Минюсте России 21.12.2012 N 26265 // Российская газета. N 301. 28.12.2012.. В частности, ФАС Российской Федерации имеет право самостоятельно инициировать проведение выездных и документарных проверок и должен проводить проверки в отношении соблюдения иностранными инвесторами условий соглашения не реже одного раза в год в течение всего срока действия соответствующего соглашения.

На практике довольно часто ФАС Российской Федерации и иностранный инвестор в ходе судебного разбирательства принимают решение заключить мировое соглашение. Как правило, суть мирового соглашения заключается в принятии иностранным инвестором на себя обязательства произвести отчуждение акций (долей) компании в пользу российского гражданина или компании, не подконтрольной иностранному лицу, либо лицу, которое получило предварительное одобрение Правительственной комиссии на их приобретение Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 февраля 2016 года по делу № А06-2683/2012..

Тем не менее, несмотря на складывающуюся тенденцию по заключению мировых соглашений, следующий существенный недостаток в определении законодателем последствий нарушения положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли остается не устраненным. Закон об иностранных инвестициях в части последствий, претерпеваемых иностранным инвестором, не делает различий на основании того, представляет ли сделка, заключенная иностранным инвестором (действия, совершенные иностранным инвестором) угрозу национальной безопасности и обороне государства на самом деле, и по общему правилу признает ее ничтожной Морозова Л. Крупные, но ничтожные: Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли экономики нуждается в поправках // Российская бизнес-газета. 2010. N 751(18). URL: http://www.rg.ru/2010/05/25/investicii.html.. Однако на практике может сложиться ситуация, когда не представляющая из себя угрозы национальной безопасности сделка может быть признана ничтожной лишь ввиду ошибки юриста, а не недобросовестности иностранного инвестора, что создает дополнительные риски для инвестирования в стратегические отрасли российской экономики, причем впоследствии иностранный инвестор, выявивший совершенную ошибку, не вправе подавать ходатайство о согласовании ранее заключенной сделки, потому что она ничтожна ab initio Постановление ФАС Московского округа от 03.11.2011 по делу N А40-102671/09-159-917.. Вероятно, Правительственная комиссия учла данный недостаток, когда вместо признания приобретения швейцарским гражданином долей в российском обществе с ограниченной ответственностью «Братская рыба», имеющем квоты на вылов биологических ресурсов в Иркутской области, без требуемого одобрения по ошибке юристов, 28 апреля 2018 года она согласилась ее одобрить, когда иностранный инвестор направил ходатайство в Правительственную комиссию после закрытия сделки Брифинг заседания Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций от 28 апреля 2018 года // Сайт Правительства Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://government.ru/news/32507. (Дата обращения: 02.05.2018)..

Аналогичный подход, не учитывающий действительное наличие угрозы национальной безопасности Российской Федерации, принят законодателем и к правовым последствия в виде признания недействительными решений общего собрания акционеров (участников) стратегического общества, в отношении которого был установлен контроль, не согласованный с ФАС Российской Федерации и Правительственной комиссией Постановление ФАС Московского округа от 24.09.2012 по делу N А40-124526/11-138-1056.. Такой подход представляется необоснованным и угрожающим стабильности делового оборота, так как любая сделка, даже относящаяся к обычной хозяйственной деятельности стратегического общества, на заключение которой никаким образом не могло повлиять приобретение контроля иностранным инвестором, может быть признана недействительной Степанченко А.В. Иностранные инвестиции в стратегические отрасли экономики: некоторые проблемы применения Закона о стратегических иностранных инвестициях // Бизнес, Менеджмент и Право. 2013. N 1. С. 80, 78 - 84..

В качестве положительного аспекта российского регулирования можно отметить то, что правом на подачу иска для применения в отношении иностранного инвестора последствий нарушения Закона об инвестициях в стратегические отрасли обладает только ФАС Российской Федерации, и третьи лица, включая других акционеров стратегического общества, не наделены Законом об инвестициях в стратегические отрасли таким правом Определение Верховного Суда РФ от 31.05.2017 по делу N 308-ЭС17-1916, А63-5209/2016.. Недостатки наделения третьих лиц таким правом будут рассмотрены во второй главе при анализе регулирования доступа иностранных инвестиций в стратегические отрасли Китая.

Необходимо также подчеркнуть, что положения Закона об инвестициях в стратегические отрасли являются сверх императивными, Карабельников Б.Р., Жильцов А.Н. Режим «стратегических инвестиций». Новеллы или коллизии? // Вестник гражданского права. 2009. № 4. Т. 9. С. 128, 141-162. и избежать последствий недействительности сделки (установления контроля) путем подчинения соответствующих правоотношений иностранному праву или путем осуществления действий на уровне головных компаний, зарегистрированных за рубежом, не представляется возможным.

Выводы по первой главе

Анализ положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли, приведенный выше, свидетельствует о ряде проблем, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы на данный момент, несмотря на то, что данный закон был введен в действие десять лет назад.

Среди основных проблем были отмечены отсутствие правовой определенности в необходимости предварительного согласования сделки (установления контроля) без привлечения юридических консультантов, имеющих значительный опыт работы по данной сфере, чьи услуги, как правило, стоят достаточно больших денег, несоблюдение государственными властями сроков предоставления согласия на сделку (установления контроля), установленных в Законе об инвестициях в стратегические отрасли, а также отсутствие дифференциации последствий, претерпеваемых иностранным инвестором за нарушение положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли, в зависимости от фактического наличия угрозы национальной безопасности Российской Федерации.

Таким образом, цель, обозначенная Путиным В.В. при объявлении необходимости принятия Закона об инвестициях в стратегические отрасли - устранение режима неопределенности в регулировании вопросов инвестиционной деятельности иностранных инвесторов - на данный момент не может считаться полностью достигнутой.

ГЛАВА 2. СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОГРАНИЧЕНИЯ ДОСТУПА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ ПО СООБРАЖЕНИЯМ НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ В США И КИТАЕ

Наличие законодательных ограничений в отношении установления
иностранными инвесторами контроля над национальными компаниями из соображений национальной безопасности является достаточно распространенной практикой Fagan D.N., Marchick D.M., Plotkin. Foreign Investment Laws and National Security: Lessons from Exon-Florio [Electronic resource] // Website of Covington Law Firm. URL: https://www.cov.com/en/news-and-insights/insights/2006/02/foreign-investment-laws-and-national-security-lessons-from-exon-florio..

Считается, что Соединенные Штаты Америки являются страной, которые были одними из первых, кто установил подобные ограничения в своих законах, что стало толчком для всех других стран сделать то же самое Fagan D.N., Marchick D.M., Plotkin. Ibid.. Как было отмечено выше, авторы законопроекта Закона об инвестициях в стратегические отрасли при его подготовке ссылались на регулирование аналогичных вопросов в Соединенных Штатах Америки, и, по их словам, опирались на их опыт.

Учитывая данный фактор, а также то, что Соединенные Штаты Америки являются самым большим реципиентом иностранных инвестиций в последние годы несмотря на наличие таких ограничений на приток прямых иностранных инвестиций Калашникова Е. Б., Коробова А. П., Тарасова Ю. А. Законодательные ограничения в регулировании прямых иностранных инвестиций в США // Научно-методический электронный журнал «Концепт» [Электронный ресурс]. 2016. Т. 15. С. 1976-1980. URL: http://e-koncept.ru/2016/96314.htm (Дата обращения: 09.05.2018)., в данной главе будет приведен анализ соответствующих положений американского законодательства и практики по одобрению сделок по установлению контроля иностранными инвесторами, и проведен сравнительно-правовой анализ с регулированием данного вопроса в Российской Федерации.

Во-вторых, для более глубокого сравнительно-правового анализа, способствующего выявлению как положительных, так и отрицательных аспектов российского регулирования стратегических сделок, и выработки рекомендаций для его улучшения, в данной работе будет представлен также анализ законодательства и практики Китая в отношении сделок, которые могут угрожать его национальной безопасности. Выбор объясняется, прежде всего, постоянно увеличивающейся в последние годы ролью Китая в российской экономике, а также тем, что сам Китай на данный момент является одним из самых крупных реципиентов прямых иностранных инвестиций в мире наряду с США WR 2017. World Investment report 2017 - Investment and the digital economy. New York and Geneva: United Nations. URL: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2017_en.pdf .

2.1 Ограничения доступа прямых иностранных инвестиций в экономику США

2.1.1 История принятия и порядок применения законов, ограничивающих доступ в экономику США по соображениям национальной безопасности

В начале 1980-х годов власти США были обеспокоены стремительным ростом притока прямых инвестиций из ряда стран и, в первую очередь, из Японии James K. Jackson, The Exon-Florio National Security Test for Foreign Investment Washington // CRS Report RL33312. 2013. P. 1-27., а также продолжающимся ростом торгового дефицита США. Конгресс и Президент США видели риск утраты суверенного контроля в областях, которые были высокой значимости для США как государства с точки зрения национальной безопасности и независимости Jose E. Alvarez, Political Protectionism and United States International Investment Obligations in Conflict: The Hazards of Exon-Florio // Virginia Journal of International Law. 1989. Vol.30. P. 1-187. . Законодательство США не предусматривало каких-либо механизмов по сдерживанию притока иностранных инвестиций, кроме как права Президента США объявить чрезвычайную ситуацию в стране, что носило исключительный характер, и полномочий Комиссии США по иностранным инвестициям (на англ. - Committee on Foreign Investment in the United States) (далее - Комиссия по иностранным инвестициям) по мониторингу уровня, состава и тенденций притока иностранных инвестиций в страну.

Конечно, как и во многих других юрисдикциях (к примеру, в Российской Федерации, Франции и Китае), в США имелись законодательные акты, отличным об общего режима образом регулирующие доступ иностранных инвесторов в определенные отрасли экономики. В частности, федеральные законы США предусматривают ограничения на ведение иностранными лицами деятельности либо вовсе его запрет в сфере энергетики, авиации, банковской деятельности и коммуникаций Seitzinger Michael V. Foreign Investment in the United States: Major Federal Statutory Restrictions // CRS Report RL33103. 2013. P. 1-14.. Однако, данные ограничения относились только к закрытому перечню случаев, и не могли предусмотреть ситуацию, которая бы не относилась к перечисленным видам деятельности, которая тем не менее могла бы представлять из себя угрозу национальной безопасности.

Принимая во внимание вышесказанное, в 1988 году Конгресс США принял, и Президент Рейган Рональд подписал Закон о внешней торговле и защите конкуренции (на англ. - Omnibus Foreign Trade and Competitiveness Act) (далее - Закон 1988 года). Раздел 5021 Закона 1988 года, который часто именуется Поправкой Эксон-Флорио (далее - Поправка Эксон-Флорио), наделил Президента США правом запретить сделки иностранных инвесторов по слиянию, приобретению, поглощению компаний, которые угрожают национальной безопасности США (далее - контролируемые сделки), и существенно изменил порядок функционирования Комиссии по иностранным инвестициям. Считается, что несмотря на желание ограничить приток иностранных инвестиций в сферы, имеющие значимость для национальной безопасности, Конгресс не хотел существенно менять общую политику США, характеризующуюся дружелюбным отношением к притоку прямых иностранных инвестиций и не хотел терять первенство США в перечне стран по объему привлеченных прямых инвестиций.

Тем не менее уже в 2007 году, столкнувшись с агрессивной политикой, на этот раз, китайских компаний по установлению контроля над стратегически важными и крупными американскими компаниями, Президентом США Джордж Бушем был подписан Акт об иностранных инвестициях и национальной безопасности Foreign Investment and National Security Act of 2007 // Congress of the United States of America. URL: https://www.congress.gov/110/plaws/publ49/PLAW-110publ49.pdf. , вносящий ряд изменений в Поправку Эксон-Флорио и меняющий процедуру согласования контролируемых сделок в сторону расширения понятия «национальная безопасность» и перечня сделок, которые должны быть обязательно направлены Комиссией по иностранным инвестициям на стадию их детального анализа Никитин А. М. Порядок допуска иностранного инвестора в стратегические сферы деятельности - сравнительный анализ законодательства России и США // Наука без границ. 2017. № 4 (9). С. 92, 89-96..

На данный момент функции по осуществлению контроля над контролируемыми сделками и наложению запрета на их заключение осуществляются Президентом США при активном содействии Комиссии по иностранным инвестициям, которая занимается непосредственным анализом сделок и предоставляет Президенту рекомендации в отношении запрета тех или иных сделок, которые тем не менее не являются юридически обязательными для Президента. Комиссия по иностранным инвестициям состоит из 14 постоянных членов, которые включают в себя, помимо остальных, Государственного секретаря, Министра финансов, Министра обороны, Министра торговли и Министра энергетики. В дополнение к ним, Министр труда и Директор Национальной разведки входят в состав Комиссии по иностранным инвестициям ex officio (т.е. в силу самого факта занятия ими своих должностей). В дополнение к этому, Президент США может по своему усмотрению назначить иных лиц в качестве временных членов Комиссии по иностранным инвестициям.

В соответствии с действующим законодательством США, Президент США может запретить заключение сделки, если 1) имеются достаточные доказательства того, что получение контроля иностранным лицом над американской компанией может негативно повлиять на защиту национальной безопасности США и 2) действующие законы США являются недостаточными (либо неприменимыми) для защиты национальной безопасности. Интересен тот факт, что законы не дают точного определениям терминам «национальная безопасность» и «иностранный контроль» в отличие от российских законов.

Термин «национальная безопасность» был расширен в 2008 году путем включения в него случаев приобретения иностранным инвестором контроля над объектами наиболее значимой инфраструктуры (англ. - “critical infrastructure”), Петрова М. США: проблема национальной безопасности в регулировании прямых иностранных инвестиций (правовые аспекты, практика, результаты) // Хозяйство и право. 2013. № 12. С. 77, 76-87. которые, помимо прочего, включают в себя активы энергетического сектора и наиболее значимые технологии (на англ. - “critical technologies”). Также согласно изменениям при анализе сделки Комиссия по иностранным инвестициям должна уделять более пристальное внимание сделкам с участием иностранных государств, которые могут потенциально рассматриваться в качестве источников военной угрозы для США. Автор не исключает, что в ходе событий марта - апреля 2018 года (дело «Скрипаля», заявления некоторых государств о применении Российской Федерацией химического оружия в Сирии и другое), иностранные инвесторы из Российской Федерации могут столкнуться с повышенным вниманием к сделкам, заключаемым ими в отношении американских компаний.

Понятие «контроля», в отличие от российского регулирования, не содержит четкого перечня случаев, рассматриваемых в качестве наличия контроля. Напротив, американское законодательство делает акцент на функциональный характер понятия «контроль» и на реальную возможность иностранного инвестора предопределять действия компании. В качестве вспомогательного инструмента для определения наличия контроля, подзаконные акты Министерства Финансов США, принятые во исполнение Поправки Эксон-Флорио, содержат описание порядка двенадцати ситуаций, которые должны рассматриваться в качестве контроля. К примеру, к ним относятся возможность влиять на принятие решений о реорганизации, ликвидации компании, заключении, расторжении материальных (самых значимых) для компании договоров, назначении и лишении полномочий директоров компании, изменении учредительных актов компании.

2.1.2 Процедура согласования сделок иностранных инвесторов, потенциально угрожающих национальной безопасности США

Подача ходатайства о рассмотрении сделки на предмет наличия в ее заключении и исполнении угрозы национальной безопасности в США не является обязательной и носит исключительно добровольный характер, что, пожалуй, является самым существенным отличием регулирования порядка доступа иностранных инвестиций, угрожающих национальной безопасности США, от регулирования аналогичных отношений в Российской Федерации. Также в США подать заявление может как сам иностранный инвестор, так и его контрагент, в то время как в Российской Федерации лицом, подающим ходатайство, является только иностранный инвестор.

Несмотря на добровольный характер согласования контролируемой сделки, Президент и члены Комиссии по иностранным инвестициям имеют право самостоятельно инициировать рассмотрение любой сделки, предусматривающей получение контроля иностранным лицом над американской компанией, информацию о которой они могут, в частности, получить из открытых источников информации Калашникова Е. Б., Коробова А. П., Тарасова Ю. А. Указ соч. . Важно отметить, что право Президента и комиссии инициировать рассмотрения сделки на предмет наличия угрозы национальной безопасности не ограничено исковой давностью Fagan D.N., Marchick D.M., Plotkin. Opt. cit. , что потенциально создает риск утраты своих инвестиций любым иностранным инвестором, полагавшим, что его сделка не требует направления уведомления в Комиссию по иностранным инвестициям, и тем самым, ухудшает общий инвестиционный фон.

Следовательно, несмотря на то что у сторон отсутствует прямая обязанность уведомлять Комиссию по иностранным инвестициям, в случае, когда стороны предполагают, что согласование сделки скорее всего потребуется, наиболее рациональным решением для сторон будет самостоятельная подача ходатайства, так как в таком случае очень высока вероятность того, что Комиссия по иностранным инвестициям узнает о совершении сделки Heifetz S. A Brief History of the Committee on Foreign Investment in the United States (Electronic Resource) // Website of Steptoe & Johnson LLP. URL: http://www.steptoe.com/assets/htmldocuments/Heifetz%20Brief%20History%20of%20CFIUS%202011.pdf. и рекомендует Президенту США признать ее недействительной. Более того, необходимо принимать во внимание репутационные риски, а также риски ухудшения котировок публично торгуемых компаний на бирже на фоне новостей о том, что сделка после ее заключения может быть признана недействительной ввиду ее угрозы национальной безопасности США.

В то же самое время, решение о добровольной подаче ходатайства дает сторонам возможность проведения неформальных переговоров, которые не ограничены жесткими сроками, предусмотренными в законах, и вариативностью конструкций, которую стороны сделки могут согласовать с Комиссией по иностранным инвестициям для исключения или митигации риска для национальной безопасности. Также, ввиду отсутствия большого потока ходатайств о рассмотрении сделки, вызванного обязанностью инвесторов уведомлять о заключении любых контролируемых сделках, Комиссия по иностранным инвестициям имеет возможность, время и ресурсы концентрироваться на сделках, заключение которых с наибольшей вероятностью будет представлять угрозу национальной безопасности США, и на согласовании с иностранными инвесторами взаимоприемлемых условий, а не пытаться рассмотреть огромное количество заявок за ограниченный промежуток времени.

Процедура рассмотрения сделок начинается с их предварительной оценки на основе возможных рисков (англ. - “risk-based analysis”) и ее влияния на национальную безопасность США на основе предоставленных документов, которая не может длиться более 30 дней. Проверка осуществляется одним из агентств, чьи руководители входят в состав Комиссии по иностранным инвестициям, назначаемым ее главой. Комиссия по иностранным инвестициям должна проанализировать соответствие сделки двенадцати факторам, предусмотренным Поправкой Эксон-Флорио, которые включают в себя, в частности, следующее: потенциальное влияние сделки на ведущую позицию США в сфере технологий, относящихся к обеспечению национальной безопасности, влияния на энергетический сектор экономики, на существенные типы инфраструктуры, возможность и способность национальных компаний обеспечить США ресурсами, продуктами, технологиями, необходимыми для должной защиты национальной безопасности. Необходимо отметить, что двенадцатый фактор в вышеуказанном перечне, по сути не является фактором как таковым, а лишь предусматривает право Президента и Комиссии по иностранным инвестициям принять во внимание иные, по их мнению, заслуживающие внимания факторы.

В случае, если после анализа документов и проверки соответствия сделки двенадцати факторам, 1) члены Комиссии по иностранным инвестициям решат, что угроза национальной безопасности существует, 2) члены Комиссии по иностранным инвестициям будут расходиться во мнении относительно наличия такой угрозы, либо 3) иностранным инвестором, намеревающимся установить контроль, является иностранное государство National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993. Pub. L. No. 102-484., Комиссия по иностранным инвестициям обязана провести расследование (англ. - “investigation”) в течение следующих 45 дней, которое предусматривает более детальное изучение деталей сделки, ее участников, возможных последствий ее заключения на национальную безопасность США, запрос информации из различных агентств, вовлеченных в вопросы безопасности, и другое. По результатам проведения данного расследования Комиссия по иностранным инвестициям должна принять решение о том, что сделка не представляет угрозы национальной безопасности, либо согласовать условия минимизации такой угрозы, либо рекомендовать Президенту США запретить заключение сделки (дивестиции (англ. - “divestment”), если сделка была уже заключена). Президент США имеет право принять решение отличное от рекомендаций Комиссии по иностранным инвестициям и должен вынести свое решение в течение 15 дней с момента получения запроса от Комиссии. В итоге процедура рассмотрения сделки не должна превышать 90 дней с момента официальной подачи инвестором полного пакета документов.

Благодаря добровольному уведомлению о совершении сделки и возможности проведения неформальных переговоров, влияние режима проверки контролируемых сделок имеет очень незначительное влияние на поток прямых инвестиций в США, абсолютное большинство сделок, которые потенциально могли бы представлять из себя угрозу национальной безопасности, совершаются ввиду согласования с Комиссией по иностранным инвестициям приемлемых для обеих сторон условий по уменьшения (предотвращения) рисков для национальной безопасности (на англ. «mitigation agreements»), и только в пяти случаях Президентом США было принято решение в отказе в согласовании сделки. Однако необходимо иметь ввиду, что такой низкий процент отказа может иметь место ввиду высокого процента отзыва ходатайства инвесторами либо вовсе их отказом от совершения сделки, о чем может быть вовсе никому неизвестно ввиду режима конфиденциальности даже самого факта подачи ходатайства.

На данный момент известно только о пяти случаях, когда Президент США запретил (на англ. - “block”) заключение Контролируемых сделок или потребовал дивестиции James K. Jackson. The Committee on Foreign Investment in the. United States (CFIUS) // CRS Report RL RL33388. 2018. P. 1-66..

Самый первый случай относится к президентству Джордж Буша, когда он в 1990 году принял решение о дивестиции приобретения компании MAMCO Manufacturing китайской компанией China National Aero-Technology Import and Export Corporation. Президент Барак Обама в 2012 году запретил приобретение ветряных электростанций американской компанией Ralls Corporation, контролируемой гражданами Китая. Причина отказа была в близком расположении электростанций к авиационной базе Военно-морских сил США. Во второй раз Президент Обама воспользовался своим правом в 2016 году в отношении приобретения китайской фирмой Fujian Grand Chip Investment Fund контроля над компанией Aixtron, зарегистрированной в Германии и владеющей активами в США (производство полупроводников) China's Fujian drops Aixtron bid after Obama blocks deal [Electronic resource] // Reuters. URL: https://www.reuters.com/article/us-aixtron-m-a-fujian/chinas-fujian-drops-aixtron-bid-after-obama-blocks-deal-idUSKBN13X16H.. Было заявлено, что угроза национальной безопасности США могли исходить из возможного военного применения знаний и опыта немецкой компании Aixtron.

В 2017 году Президент Трамп заблокировал приобретение китайской инвестиционной фирмой компании Canyon Bridge Capital Partners американской фирмы Lattice Semiconductor Trump bars Chinese-backed firm from buying U.S. chipmaker Lattice [Electronic resource] // Reuters. URL: https://www.reuters.com/article/us-lattice-m-a-canyonbridge-trump/trump-bars-chinese-backed-firm-from-buying-u-s-chipmaker-lattice-idUSKCN1BO2ME., а в 2018 году заблокировал приобретение компании Qualcomm, производителя полупроводниковых чипов, компанией Broadcom, зарегистрированной в Сингапуре. Данная сделка могла бы стать самой большой сделкой с участием иностранного капитала в области информационных технологий за все годы All About CFIUS, Trump's Watchdog on China Dealmaking: QuickTake [Electronic resource] // Bloomberg. URL: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-03-23/all-about-cfius-trump-s-watchdog-on-china-dealmaking-quicktake..

Необходимо отметить, что, в целом, процедура контроля за сделками, угрожающими национальной безопасности США, не ограничивается полномочиями Комиссии по иностранным инвестициям и Президента США, а имеет третий этап в форме предоставления отчета Конгрессу США вышеназванными органами. Так, в отличие от российского правопорядка, в США существует механизм контроля за согласованием контролируемых сделок в виде уведомления Конгресса Президентом США о сделках, в согласовании которых последним было отказано, а также в виде предоставления Комиссией по иностранным инвестициям отчетов в Конгресс о результатах рассмотрения контролируемых сделок, причем объем информации, которую Конгресс имеет право запросить, а также его роль в процессе имеют тенденцию к увеличению в свете последних изменений к Поправке Эксон-Флорио. В частности, Конгресс имеет право на получение информации о количестве поданных ходатайств с разбивкой на количества ходатайств, перешедших на второй этап (“investigation”), отозванных и в отношении согласования которых было отказано, а также на информацию общего характера о каждой сделке, ее сторонах и их основной деятельности.

На данный момент последним отчетом, опубликованным на сайте Министерства финансов США, является отчет Комиссии по иностранным инвестициям за 2015 год (не конфиденциальная версия) Annual Report to Congress of the Committee on Foreign Investment in the United States // U.S. Department of the Treasury. URL: https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Pages/cfius-reports.aspx.. Согласно данному отчету, в 2015 году было получено 143 ходатайства (“notices”), в отношении 66 из 143 была начата стадия расследования (“investigation”), 13 было отозвано самими сторонами. Отмечается общая тенденция к увеличению количества уведомлений в Комиссию по иностранным инвестициям о заключении сделок. Большая часть сделок относилась к отрасли производство компьютерных технологий, финансам, услугам и информационным технологиям, в то время как страной, из иностранных инвесторов которой поступило наибольшее количество ходатайств (более 50%), является Китай, на втором месте находятся инвесторы из Канады и Великобритании.

По сравнению с США, в Российской Федерации за весь период существования Правительственной комиссии (примерно 10 лет) ею было рассмотрено всего 229 обращений, принято решение об отказе в согласовании в 5% случаях, т.е. 13 раз, Брифинг заседания Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций от 28 апреля 2018 года // Сайт Правительства Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://government.ru/news/32507. (Дата обращения: 02.05.2018). и самими иностранными инвесторами было принято решение об отзыве ходатайства примерно в 40 случаях Не размазывать деньги тонким слоем. Интервью А. Цыганова // Сайт ФАС Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: https://fas.gov.ru/content/interviews/2103 (Дата обращения: 02.05.2018)..

Такая существенная разница в количестве рассмотренных сделок может объясняться, в первую очередь, значительной различием объемах привлекаемых прямых иностранных инвестиций. Что касается страны происхождения иностранных инвесторов, то в Российской Федерации первенство традиционно принадлежит кипрским компаниям.

Наличие такого этапа в регулировании контролируемых сделок как предоставление годовых отчетов, является полезным как с точки зрения своего рода контроля за деятельностью Президента и Комиссии по иностранным инвестициям, так и с точки зрения предоставления информации иностранным инвесторам о ситуации в стране, и статистике одобрения (отказов) в согласовании сделки. Предполагается, что внедрение такого правового механизма в российское законодательство могло бы позитивно повлиять на регулирование стратегических сделок, так как на данный момент единственным способом получить подобного рода информацию являются публикации самих сторон сделки и весьма краткие брифинги Правительственной комиссии по итогам ее заседаний, которые, как правило, освещают только некоторые, наиболее крупные, сделки.

Однако, в пользу российского регулирования будет справедливым отметить то, в соответствии со статьями 10 и 11 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, как решения и действия (бездействия) ФАС Российской Федерации, так и решения Правительственной комиссии о согласовании сделки (отказе в согласовании) могут быть обжалованы в судебном порядке, в то время как в США законы не предусматривают такой возможности Никитин А. М. Указ. соч. С. 93.. Так, в одном из наиболее цитируемых и известных дел, которое было описано выше Ralls Corp. v. Committee on Foreign Investment in the United States, 758 F.3d 296 (D.C. Cir. 2014)., американская компания (Ralls Corporation), подконтрольная двум китайским инвесторам, приобрела акции компании, владеющей ветряными электростанциями в США, о чем не направила добровольное уведомление в Комиссию по иностранным инвестициям. Комиссия по иностранным инвестициям, узнав о совершении данной сделки, самостоятельно инициировала расследование и тут же, без предоставления времени инвестору на предоставление документов и информации в пользу своей позиции, рекомендовала Президенту США заблокировать данную сделку и обязать сторон дивестировать. Ввиду этого, Ralls Corporation подала иск в суд о признании действий Комиссии по иностранным инвестициям и Президента США незаконными (“ultra vires”), а также нарушающими права инвестора на справедливое разбирательство (“due process claim”). Суд, рассматривающий данный иск, указал, что действия Комиссии по иностранным инвестициям и Президента США не могут быть обжалованы в суде (“judicially unreviewable”), что тем не менее не помешало суду признать тот факт, что права инвестора на справедливое рассмотрение его ходатайство были нарушены.

Однако не стоит и преувеличивать значение положения Закона об инвестициях в стратегические отрасли, предоставляющего право оспаривать действия (решения) ФАС Российской Федерации и Правительственной комиссии. До сих пор не ясен точный объем компетенции Верховного Суда в случае рассмотрения им иска иностранного инвестора, так как, во-первых, закон умалчивает об этом, а, во-вторых, за 10 лет действия ФЗ об инвестициях в стратегические отрасли Верховным судом (а ранее Высшим Арбитражным Судом) не был рассмотрен ни один такой иск. Наибольший интерес, безусловно, представляет вопрос, может ли Верховный суд заниматься фактической переоценкой выводов, к которым пришла Правительственная комиссия в результате анализа сделки, либо его полномочия ограничены проверкой соблюдения формальных критериев рассмотрения сделки, таких как сроки и запрашиваемые документы Шабров. Р.В. Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Законодательство и экономика. 2009. N 7. С. 11, 9-21..

Анализ российского и американского регулирования порядка заключения иностранными инвесторами сделок, которые могут угрожать их национальной безопасности, показывает, что в каждом из правопорядков существуют как преимущества, так и недостатки. В частности, как было отмечено выше, Закон об инвестициях в стратегические отрасли содержит четкий перечень случаев, подпадающих под определение «контроля», в то время как законы США ссылаются на общий функциональный характер понятия «контроль». И, наоборот, процедура предоставления Комиссией по иностранным инвестициям отчетов о рассмотренных сделках в Конгресс США, имеющая благоприятный эффект на инвестиционный климат, в Российской Федерации отсутствует.

Стоит также отметить, что не все, что представляется на первый взгляд более благоприятным регулированием, на практике может быть действительно таким. К примеру, тот факт, что в США имеет место добровольное уведомление о совершаемых сделках, теряет свою ценность ввиду того, что Президент США и члены Комиссии по иностранным инвестициям могут в любой момент начать рассмотрение заключенной ранее сделки (независимо от того, сколько времени прошло с даты ее заключения) и признать ее недействительной.

Таким образом, несмотря на то, что по словам авторов законопроекта Закона об инвестициях в стратегические отрасли ими было принято за основу правовое регулирование стратегических сделок в США, анализ, приведенный выше, показал, что несмотря на схожие правовые решения (к примеру, подпадание под понятие «контроль» косвенного приобретения акций компаний, приблизительно аналогичный состав Правительственной комиссии и Комиссии по иностранным инвестициям), существует очень большое количество отличий, которые должны приниматься во внимание для дальнейшей работы над улучшением механизма контроля за стратегическими сделками в Российской Федерации.

2.2 Ограничения доступа прямых иностранных инвестиций в экономику Китая

2.2.1 История принятия и порядок применения законов, ограничивающих доступ в экономику Китая по соображениям национальной безопасности

Законодательство Китая, открывшего свой внутренний рынок для иностранного капитала только в конце 1980-х гг., уже в начале 2000-х гг. предусматривало возможность ограничения притока иностранных инвестиций в страну по соображениям национальной безопасности. Введение ограничений было вызвано стремительным увеличением объема иностранных инвестиций в страну, что привело в свое время, в частности, к монополизации компаниями Microsoft и Tetra Pak соответствующих областей китайской экономики Tingting Weinreich-Zhao. Chinese Merger Control Law: An Assessment of its Competition-Policy Orientation after the First Years of Application (Munich Studies on Innovation and Competition). M.: Springer-Verlag Berlin Heidelberg. 2015. P. 28, 393. .

Положение о слияниях и поглощениях отечественных предприятий иностранными инвесторами 2006 года, а также Антимонопольный закон 2008 года предусматривают необходимость согласования иностранными инвесторами приобретения контроля над китайскими компаниями в привязке с необходимостью подачи ходатайства о корпоративном контроле (англ. “merger control”) и антимонопольной проверке, соответственно. Однако ни один из данных законодательных актов не содержит в себе процедуры согласования сделки, которая может угрожать национальной безопасности Китай. Акты также не дают определения понятиям «национальная безопасность», «контроль», не уполномочивают компетентные органы конкретными полномочиями по рассмотрению ходатайств, а также не предусматривают последствия для сторон, не направивших такие ходатайства. Следовательно, данные акты лишь упоминают необходимость согласования сделок, что на практике не приводит к каким-либо правовым последствиям.

Начиная с 2010 года, китайское правительство взяло курс на модернизацию законодательства в области ограничения иностранных инвестиций, угрожающих национальной безопасности. В целях реализации данной политики, были приняты ряд нормативных актов Государственным Советом и Министерством торговли Китая, направленных на разработку новых законов Xingxing Li. National Security Review in Foreign Investments: A Comparative and Critical Assessment on China and U.S. Laws and Practices, 13 Berkeley Bus. L.J. 2016. P. 265, 255-311. . Итогом принятия таких актов явилось опубликование Министерством торговли Китая проекта Закона о прямых иностранных инвестициях Draft Foreign Investment Law [Electronic resource] // The US-China Business Council. URL: https://www.uschina.org/china-hub/en.glish-translation-draft-foreign-investment-law. в 2015 году, который на данный момент не вступил в силу на территории материкового Китая, однако уже используется в некоторых специальных экономических зонах (далее - Проект закона об иностранных инвестициях). закон инвестиция иностранный китай

Проект закона об иностранных инвестициях по аналогии с законами Российской Федерации и США предусматривает создание межведомственного комитета, в который в обязательном порядке должны входить Национальная комиссия развития и реформ и Министерство торговли Китая (далее - Межведомственный комитет). Однако, в отличие от них, данный закон ограничивается перечислением двух органов, указанных выше, и просто делает отсылку на возможность участия в Межведомственном комитете иных агентств и министерств, и не перечисляет лиц, которые должны входить в его состав.

Согласно Проекту закона об иностранных инвестициях, в компетенцию Межведомственного комитета входит проверка прямых иностранных инвестиций, которые могут иметь отношение к 1) национальной безопасности, 2) существенным технологиям (англ. “critical technologies”), 3) существенной инфраструктуре (англ. “critical infrastructure”), 4) энергетике и другим ресурсам и 5) экономической безопасности. В юридической литературе популярно мнение о том, что данное определение было составлено, не исходя из исторического развития регулирования данных правоотношений в Китае и особенностей экономического развития, а исходя из ограниченного опыта китайских компаний, столкнувшихся с необходимостью согласования сделок в США по соображениям национальной безопасности. В частности, можно обратить внимание на некоторые формулировки законов, которые являются почти дословным повторением позиции Комиссии по иностранным инвестициям США в делах с участим иностранных инвесторов (к примеру, отсылка к “critical infrastructure”) Xingxing Li. Opt. cit. 284. .

Не вызывает сомнения тот факт, что разработка законов только на основе ограниченного опыта нескольких десятков компаний контакта с органами другого государства, не может считаться полноценным и эффективным способом регулирования отношений между государством-реципиентом инвестиций и иностранными инвесторами. Данный недостаток можно объяснить, прежде всего, невысоким качеством правовой техники написания законов в Китае в целом. Дополнительным подтверждением данного вывода является определение термина «контроль». Проект Закона об иностранных инвестициях не дает толкование тому, что правоприменитель должен понимать под словом «контроль», и, следовательно, делает необходимым обращение к положениям Циркуляра о введении системы контроля за сделками по слиянию и поглощению отечественных компаний по соображением национальной безопасности, подготовленного Государственным Советом Китая в 2011 году (далее - Циркуляр 2011 года). Циркуляр 2011 года трактует термин «контроль» как владение более чем 50% акций (долей участия) в компании как напрямую, так и через другие компании (косвенное владение). В дополнение к этому, предусмотрены два специальных случая, которые считаются установлением контроля: обладание правом определять решения органов управления юридического лица независимо от количества акций (долей участия) и получение de facto контроля над деятельностью юридического лица (к примеру, принятие управленческих решений, принятие решений в отношении финансовых вопросов и персонала). Несмотря на общую норму о 50% владении и два специальных случая, существует существенный пробел в регулировании и охвате термином «контроль» существенных отраслей экономики. Так, Руководство по управлению иностранными инвестициями, опубликованное Национальной комиссией развития и реформ в 2015 году, содержит значительное количество норм, устанавливающих ограничения на владения иностранными лицами акций (долей участия) отечественных компаний в размере менее 50%. К примеру, в финансовом и банковском секторе иностранные инвесторы в общем сложности не могут владеть более 25% акций в китайском банке. Следовательно, ввиду того, что Циркуляр 2011 года предусматривает порог в размере 50% и не делает отсылку, в частности, на особый правовой режим, установленный Руководством по управлению иностранными инвестициями, в Китае имеют место пробелы в регулировании стратегических сделок.

Органы власти Китая попытались дать расширенное определение терминам «национальная безопасность» и «контроль» аналогично российскому законодателю. Однако, как было отмечено выше, на данный момент имеет место значительное количество недоработок в правовом регулировании, что может существенно затруднять деятельность иностранных инвесторов, намеревающихся инвестировать в Китай.

2.2.2 Процедура согласования сделок иностранных инвесторов, потенциально угрожающих национальной безопасности Китая

Рассмотрение сделок, которые потенциально могут угрожать национальной безопасности Китая, на предмет возможности их заключения, находится в компетенции Межведомственного комитета и Государственного совета Китая, являющегося высшим исполнительным органом государства. Как было упомянуто выше, в состав Межведомственного комитета в обязательном порядке включены только два члена: Национальная комиссия развития и реформ и Министерство торговли Китая. Интересно, что Государственный совет Китая определил, что каждый из этих членов комитета является ведущим агентством, сделав их компетенцию совместной. На практике данный подход может вызвать серьезные проблемы ввиду исторически существующей конкуренции между Национальной комиссией развития и реформ и Министерством торговли Китая в отношении регулирования вопросов, связанных с иностранными инвестициями. В дополнение к этому, отсутствие обязательного привлечения других министерств (агентств) в Межведомственный комитет и наличие двух ведущих членов потенциально может привести к тому, что министерства (агентства) наиболее компетентные в вопросах конкретной сделки (к примеру, Министерство энергетики или Министерство телекоммуникаций в области получения контроля над нефтяными и интернет-компаний соответственно) могут быть вовсе не вовлечены в процесс анализа сделки и принятия решений в отношении допустимости ее заключения.

В Российской Федерации же, на взгляд автора, выбрана более эффективная модель работы Правительственной комиссии, в которой председателем является Председатель Правительства Российской Федерации, а участие остальных членов комиссии прямо предусмотрено Постановлениями Правительства, и для принятия любого решения необходимо, как минимум, получение голосов простого большинства членов Правительственной комиссии. Данная модель позволяет минимизировать риски, связанные с злоупотреблением правом ведущим членом комиссии (комитета). Однако, в отличие от США, которая предусматривает обязательное назначение второго ведущего члена наряду с Министерством финансов США, которое является наиболее компетентным в области той или иной сделки, в Российской Федерации и Китае такого положения нет, что рекомендуется принять во внимание при дальнейшей работе над развитием Закона об инвестициях в стратегические отрасли.

Инициаторами начала рассмотрения сделки иностранного инвестора Межведомственным комитетом в Китае могут быть большое количество лиц в отличие от Российской Федерации и даже США. Ходатайства (уведомления) о рассмотрении сделки должны направляться в центральный офис Министерства торговли Китая. В первую очередь, как и во многих других юрисдикциях, стороны сделки имеют право подать заявление. Во-вторых, местные подразделения Министерства торговли Китая, которые занимаются предварительным одобрением (англ. “pre-approval”) cделок по слиянию и поглощению национальных компаний иностранными лицами и которые в рамках своей деятельности могут выявить необходимость в направлении сделки в центральный офис для ее последующего рассмотрения Межведомственным комитетом MOFCOM Rules on the Implementation of National Security Review Regime Pertaining to the Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors promulgated by Ministry of Commerce, Aug. 25, 2011, effective Sept. 1, 2011. URL: http://english.mofcom.gov.cn/article/policyrelease/aaa/201112/20111207869355.shtml Article 2.. На первый взгляд может показаться, что наличие этапа в виде рассмотрения сделки местными подразделениями может представлять собой способ быстрого разрешения вопроса необходимости рассмотрения сделки центральным офисом Министерство торговли. Однако, на практике, местные подразделения, которые, как правило, могут оказаться под влиянием местных властей, желающих привлечь как можно больше иностранных инвестиций в свои регионы, и не направлять ходатайство в центральный офис в случаях, когда это было бы обязательно. Даже если допустить, что местные подразделения будут всегда сохранять нейтральную позицию, представляется, что они не могут обладать достаточными знаниями и информацией для правильного определения необходимости дальнейшего согласования сделки, так как объем информации, предоставляемой в местные подразделения и центральный офис Министерства торговли является разным. В-третьих, большое количество административных органов обладают правом инициировать рассмотрение Межведомственным комитетом какой-либо сделки с участием иностранного инвестора Draft Foreign Investment Law. Opt. cit. Article 55.. В-четвертых, третьи лица, включая конкурентов, могут также запросить Межведомственный комитет рассмотреть сделку. В то время как с правом первых трех групп лиц на возбуждение процесса рассмотрения сделки можно согласиться в той или иной мере, наделение же конкурирующих компаний таким правом представляется ошибочным, так как существует весьма высокий риск злоупотребления ими своим правом путем создания дополнительных препятствий входу иностранного инвестора на китайский рынок. Более того, в отличие от такого же подхода в Китае в отношении возбуждения дел перед органами антимонопольного контроля, где от конкурирующих компаний требуется предоставление подтверждающих фактов, что, в свою очередь, влечет несение расходов и траты времени, то в случае возбуждение дела перед Межведомственным комитетом, затраты конкурирующих компаний практически равняются нулю.

На фоне законодательства США и Китая, как показано выше, изменения к ФЗ об иностранных инвестициях, вступившие в силу летом 2017 года и предусматривающие право Председателя Правительственной комиссии (в дополнение к праву самого иностранного инвестора) самостоятельно в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства инициировать рассмотрение сделок иностранных инвесторов по правилам, предусмотренным Законом об инвестициях в стратегические отрасли Федеральный закон от 18.07.2017 N 165-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Российская газета. N 160. 21.07.2017., не представляются столь протекционистскими, как о них отзывались после их принятия.