Анализ правового регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли российской экономики

Непосредственно процедура рассмотрения Межведомственным комитетом Китая сделок, которые могут повлиять на национальную обязанность, в общих чертах напоминает деятельность Президента и Комиссии по иностранным инвестициям в США. Так, в Китае данная процедура разделена на первую часть, которая представляет собой общий анализ условий сделки, и вторую часть, являющуюся своего рода расследованием с более углубленным изучением всех аспектов рассматриваемой сделки, в случае, когда на первом этапе возникают основания полагать, что сделка может угрожать национальной безопасности государства. Первый этап не может длиться более 30, а второй более 60 дней.

До окончания второго этапа, иностранный инвестор вправе предложить Межведомственному комитету способы минимизации риска национальной безопасности в качестве мер для целей получения одобрения на заключение сделки. Если же Межведомственный комитет все же решит, что сделка не должна быть заключена, он имеет право рекомендовать Государственному совету Китая запретить закрытие сделки.

Решения Государственного совета Китая о согласовании или отказе в согласовании сделки не подлежат обжалованию и являются для сторон окончательными Рыцев К. Правовое регулирование прямых иностранных инвестиций в контексте обеспечения национальной безопасности // Государственная служба. 2015. №3. С.98, 95-98. в отличие от положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли. Положительные и негативные аспекты отсутствия права на судебную защиту были рассмотрены в части работы, посвященной регулированию иностранных инвестиций в США.

Стоит обратить внимание также на то, что в соответствии с Проектом закона об иностранных инвестициях (статья 72), согласование сделки Межведомственным комитетом является обязательным предварительным условием для закрытия сделки, отсутствие которого делает сделку недействительной, что сходно по природе и последствиям одобрения стратегических сделок в Российской Федерации. Однако есть и существенная разница в регулировании, заключающаяся в том, что Министерство торговли Китая совместно с другими компетентными органами власти имеет дискрецию в вопросах выбора правовых последствий (отличных от недействительности), которые должен претерпевать иностранный инвестор, не получивший одобрения Межведомственного комитета. Так, Министерство торговли Китая совместно с другими компетентными органами вправе потребовать приостановить исполнение сделки, передать приобретённые активы лицу, имеющему право ими владеть, а также потребовать выполнения любых других действий, направленных на устранение влияния заключённой сделки на национальную безопасность Kenneth Y. Hui. National Security Review of Foreign Mergers and Acquisitions of Domestic Companies in China and the United States // Cornell Law School Inter-University Graduate Student Conference Papers. Paper 34. 2009. P. 18, 1-23. .

В дополнение к этому, даже те сделки, заключение которых было одобрено Межведомственным комитетом, могут быть подвергнуты повторному анализу, если окажется, что иностранный инвестор предоставил недостоверную информацию в ходе рассмотрения его заявления либо не выполняет условия, согласованные с Межведомственным комитетом в качестве основания одобрения сделки Yuwen Li & Cheng Bian. A new dimension of foreign investment law in China - evolution and impacts of the national security review system // Asia Pacific Law Review. 24:2. 2016. P.168, 149-175.. Как было отмечено в первой главе, Закон об инвестициях в стратегические отрасли предусматривает иные последствия: в первом случае у иностранного инвестора возникает административная ответственность в виде уплаты штрафа, а во втором лишение права голоса на общем собрании акционеров (участников) в судебном порядке.

На данный момент отсутствует какая-либо существенная практика китайских органов власти по рассмотрению сделок иностранных инвесторов на предмет их угрозы национальной безопасности Китая, вследствие чего невозможно провести практический анализ. Ввиду неуменьшающейся тенденции по инвестированию в китайскую экономику международными компаниями, представляется, что необходимость в эффективном регулировании иностранных инвестиций и необходимости принятия мер по защите национальной безопасности ускорит процесс модернизации законодательства и принятия обновленного Проекта закона об иностранных инвестициях.

Выводы по второй главе

Страной, которая одной из первых приняла законы о проверке иностранных инвестиций на предмет наличия в них угрозы национальной безопасности государства, и примеру которой последовали ведущие экономики мира, являются Соединенные Штаты Америки. Странами-последователями введения данного института являются, в частности, Российская Федерация и Китай.

Правовой анализ соответствующих законов и практики всех трех стран показал, что несмотря на то, что как Китай, так и Российская Федерация, опирались на опыт Соединенных Штатов Америки, они все значительно отличаются друг от друга, хоть и имеют немалое количество схожих понятий и механизмов. К примеру, общим для всех является создание относительно схожего органа, уполномоченного рассматривать ходатайства (уведомления) и состоящего из глав различных министерств, агентств и ведомств. В то же самое время в США подача ходатайства (уведомления) в Комиссию по иностранным инвестициям является добровольной, в то время как в Российской Федерации и в Китае стороны имеют предусмотренную законом обязанность сообщать о таком факте в Правительственную комиссию и Межведомственный комитет, соответственно. Данная разница, как и многие другие, имеют свое объяснение. В данном конкретном случае объяснение видится в уровне правовой культуры и правосознания участников торгового оборота, который различается в США, Китае и Российской Федерации, и который в первом случае позволяет предусмотреть добровольную процедуру, а в двух последних вызывает определённые сомнения.

Каждый из правопорядков имеет преимущества и недостатки по сравнению с двумя другими, которые необходимо учитывать разработчиком законов, правоприменителям и частным лицам при инициировании и подготовке изменений в законные акты. На взгляд автора, Российская Федерация может перенять, в частности, следующие практики из Китая и США:

· перечислить факторы, которые следует принимать во внимание членам Правительственной комиссии при принятии решений по рассматриваемым ими сделкам по аналогии с перечнем факторов, введённых в законодательство Китая и США;

· ввести процедуру подотчетности Правительственной комиссии, к примеру, перед Советом Федерации в форме предоставления отчетов о результатах деятельности за прошедший год по аналогии с отчетами Комиссии по иностранным инвестициям для Конгресса США;

· предусмотреть назначение какого-либо министерства, агентства или ведомства, руководители которых состоят в Правительственной комиссии, в зависимости от специфики рассматриваемой сделки в качестве ведущей рабочей группы, способной эффективнее и лучше остальных оценить риски заключения сделки для национальной безопасности и обороны Российской Федерации.

Ввиду того, что Закон об инвестициях в стратегические отрасли претерпел уже несколько раундов поправок, направленных на его улучшение и соответствие требованиям действительности, автор полагает, что на этом работа законодателя в данной области не будет завершена и будет продолжаться с учетом, в частности, опыта ведущих экономик мира.

ГЛАВА 3. АНАЛИЗ СООТВЕТСТВИЯ ЗАКОНА ОБ ИНВЕСТИЦИЯХ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОТРАСЛИ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Данная глава диссертации будет посвящена анализу соответствия Закона об инвестициях в стратегические отрасли международно-правовым обязательствам Российской Федерации, которые она приняла на себя в качестве члена Всемирной торговой организации (далее - ВТО) в 2012 году, а также обязательствам по двусторонним международным соглашениям о поощрении и защите иностранных инвестиций с рядом ведущих стран.

Выбор анализа российского законодательства на предмет соответствия именно этим двум группам международных обязательств объясняется природой ограничений, созданных принятием Закона об инвестициях в стратегические отрасли, и их потенциальным нарушением свободы торговли, предоставления режима наибольшего благоприятствования, национального режима иностранным инвестициям путем создания системы одобрения сделок и действий в отношении компаний, отвечающих характеристикам стратегически значимых для обороны страны и безопасности российского государства.

3.1 Анализ Закона об инвестициях в стратегические отрасли на соответствие обязательствам Российской Федерации как члена ВТО

В 2012 году Российская Федерация стала полноправным членом Всемирной торговой организации, в связи с чем приняла на себя обязательства соблюдать положения международных договоров, в совокупности представляющих собой так называемое право ВТО.

Отношения между государствами-членами ВТО в области инвестиций регулируются Соглашением по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (далее - ТРИМС), принятым в 1994 году в рамках Уругвайского раунда. Отдельные вопросы регулирования инвестиционных отношений также регулируются Генеральным соглашением по тарифам и торговле (далее - ГАТТ) и Генеральным соглашением по торговле услугами (далее - ГАТС). В дополнение к этому, особенности применения данных соглашений к Российской Федерации содержатся в Протоколе о присоединении Российской Федерации к ВТО (далее - Протокол о присоединении к ВТО) Протокол от 16.12.2011 «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.». Бюллетень международных договоров. N 12. Декабрь 2012 г. .

ТРИМС является соглашением с весьма ограниченным объемом регулирования иностранных инвестиций, так как в его сферу подпадают инвестиционные меры, связанные с торговлей только товарами. Общая идея ТРИМС заключается в развитии одного принципа ГАТТ - принципа свободы конкуренции Степанченко А.В. Иностранные инвестиции и торговая политика членов ВТО в рамках Соглашения по инвестициям, связанным с торговлей // Право Всемирной торговой организации: влияние на экономику и законодательство государств Европейско-Азиатского региона. 2014. С. 81, 77-91. . Для целей данной работы интерес представляют только статья 3 ТРИМС и приложение к нему с иллюстративным перечнем мер, запрещенных к применению государствами-членами ВТО. Иллюстративный перечень не содержит ни прямого указания, ни разрешения на запрет требования предварительного согласования сделок в стратегических областях национальными органами. Что касается статьи 3 ТРИМС, то в соответствии с ней все ограничения, предусмотренные ГАТТ, равным образом применимы к ТРИМС.

ГАТТ содержит несколько статей, предусматривающих основания, освобождающие государств-членов ВТО от исполнения своих обязательств и исключающие их ответственность за это. Так, статья XX ГАТТ перечисляет задачи, реализации или принятию которых не должны препятствовать положения ГАТТ, к которым, в частности, относятся защита общественной морали, здоровья человека, животных и растений, в то время как статья XXI ГАТТ посвящена исключениям по соображениям безопасности.

В рамках подготовки и согласования текста статьи XXI ГАТТ, государства, с одной стороны, желали сохранить за собой право отступать от положений ГАТТ по соображениям безопасности и обороны страны, а с другой стороны, не предоставлять неограниченного права уклоняться от исполнения принятых на себя обязательств другими государствами-членами United Nations, Econ. & Soc. Council, Preparatory Comm. of the U.N. Conference on Trade & Emp't, Thirty-Third Meeting of Commission A, at 19, U.N. Doc. E/PC/T/A/PV/33 (1947) (Dr. Speekenbrink on behalf of the Netherlands). URL: http://www.wto.org/gatt docs/English/SULPDF/90240170.pdf.. В итоге была согласована статья, которая предусматривает три группы исключений: применение первых двух из которых зависело от дискреции государства (на английском “self-judging clause”), а третье могло быть введено в действие только на основе мандата ООН Roger P. Alford. The Self-Judging WTO Security Exception // Utah L. Rev. 697. 2011. С. 698, 697-759..

Первое исключение относится к праву государства не раскрывать какую-либо информацию, раскрытие которой оно считает противоречащим существенным интересам его безопасности. Второе исключение дает право государству предпринимать три подгруппы действий, которые, на его взгляд, необходимы для защиты существенных интересов своей безопасности: 1) в отношении расщепляемых материалов, 2) в отношении торговли товарами военного назначения и 3) если они принимаются в военное время или в других чрезвычайных обстоятельствах в международных отношениях.

Согласно буквальному прочтению данной статьи, режим регулирования сделок иностранных инвесторов по Закону об инвестициях в стратегические отрасли только в очень ограниченной части может быть отнесен к некоторым его исключениям. К примеру, применение Закона об инвестициях в стратегические отрасли в отношении приобретения контроля над компаниями, занимающимися торговлей оружием или имеющими доступ к государственной тайне, раскрытие которой может угрожать национальной безопасности Российской Федерации. Таким образом, весьма значительное количество видов деятельности, предусмотренных в статье 6 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, остается за рамками исключений, перечисленных в статье XXI ГАТТ.

Еще одним инструментом в рамках ВТО, положения которого могут потенциально нарушаться реализацией Закона об инвестициях в стратегические отрасли, является ГАТС. Данное соглашение регулирует вопросы, связанные с устранением барьеров для торговли услугами, которые могут оказываться четырьмя способами Генеральное соглашение по торговле услугами (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994). Собрание законодательства РФ. 10 сентября 2012 г. N 37 (приложение, ч. VI). С. 2785 - 2817. Статья XVIII., один из которых (модель коммерческого присутствия) предусматривает приобретение акций (доли) в юридическом лице другого государства с целью поставки услуг Efraim Chalamish. Protectionism and Sovereign Investment Post Global Recession // OECD Global Forum on International Investment 5 (Dec 2009). URL: http://www.oecd.org/investment/globalforum/44231385.pdf.. В перечень стратегических видов деятельности, перечисленных в Законе об инвестициях в стратегические отрасли, подпадает значительное количество видов деятельности по оказанию различных услуг (к примеру, услуги в области шифрования информации, оказание услуг в портах Российской Федерации).

Следовательно, необходимость согласования установления контроля над российскими компаниями, оказывающими услуги и занимающимися стратегической деятельностью, потенциально может рассматриваться в качестве нарушения ГАТС. Однако, ГАТС содержит в себе статью XIV-bis, которая дословно повторяет статью XXI ГАТТ.

Протокол о присоединении ВТО также не предусматривает особый режим для применения на территории Российской Федерации Закона об инвестициях в стратегические отрасли. Положениями, имеющими отношение к данной тематике, являются принятие Российской Федерацией обязательства в области снятия количественных ограничений на участие иностранного капитала в телекоммуникационном секторе Алексеенко А.П. Правовой режим иностранных инвестиций: по материалам перечня специфических обязательств протокола о присоединении России к ВТО // Право ВТО. 2014. № 1. С. 25, 23-27., а также допуск иностранных инвесторов к оказанию услуг по геологическим и геофизическим научным исследованиям, которые на данный момент включены в перечень видов стратегической деятельности Алексеенко А. П. Указ. соч. С. 25.. Интересным с точки зрения данной работы является тот факт, что несмотря на принятые на себя обязательства по устранению количественных ограничений и полного запрета на доступ, Закон об инвестициях в стратегические отрасли до сих пор перечисляет их в качестве стратегических, и применяется к приобретению контроля над соответствующими компаниями иностранными инвесторами.

На данный момент нет ни одного значимого дела, рассмотренного Органом по разрешению споров ВТО, в котором бы он анализировал порядок применения статьи XXI ГАТТ и давалось бы толкование объему его применения. До создания ВТО в рамках рабочих панелей ГАТТ предпринимались попытки интерпретации положений статьи XXI ГАТТ, однако ввиду отсутствия квазисудебного органа, компетентного выносить юридически обязательные и окончательные решения, они ограничивались описанием, как правило, двух противоположных позиций сторон GATT Analytical Index (pre-1995) to Article XXI of GATT [Electronic resource] // The World Trade Organization. URL: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/gatt1994_art21_gatt47.pdf..

Единственным решением международного органа по разрешению споров по данному вопросу является позиция Международного Суда ООН в споре между США и Никарагуа, рассмотренном в 1986 году Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. U.S.), Judgment, 1986 I.C.J. 14. Para 222. . В данном деле Суд ООН упомянул, что статья XXI ГАТТ дает государствам-членам ВТО полную дискрецию ограничивать исполнение своих обязательств по соображениям национальной безопасности.

Несмотря на отсутствие четко сформулированного освобождения в праве ВТО от исполнения обязательств в виде необходимости согласования стратегических сделок, ввиду полной дискреции сторон применять положения статьи XXI ГАТТ, на практике преобладающая позиция по вопросу соответствия согласования сделок иностранных инвесторов по приобретению контроля над стратегическими предприятиями как в Российской Федерации, так и за рубежом, такова, что данное регулирование не нарушает обязательства сторон, принятые ими на себя в рамках ВТО, ввиду наличия статьи XXI ГАТТ Kavaljit Singh. Multilateral Investment Agreement in the WTO: Issues and Illusions // University of Pennsylvania Journal of International Economic Law. Vol. 23, Iss. 4. 2002. P. 720, 713-789; Roger P. Alford. Opt. cit. P. 701.. Огромное количество современных государств имеют на данный момент относительно схожее регулирование в области контроля за допуском иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики Носов С. И. О некоторых аспектах ограничения деятельности иностранных организаций в стране (российский и зарубежный опыт) // Право и современные государства. 2015. №1. С. 11, 7-16.. Помимо Российской Федерации, Китая, США, законодательство и практика применения которых были детально изучены в данной работе, аналогичные законы имеются, включая, но не ограничиваясь, в Германии, Франции, Японии, Австралии, Канаде и Индии, которые являются членами ВТО Karl P. Sauvant. Driving and countervailing forces: a rebalancing of national FDI policies. Yearbook on International Investment Law and Policy 2008-2009 (New York :Oxford University Press, 2009). P. 260, 215-272..

Более того, государства не порицают другие государства за принятие таких законов. Напротив, компании с государственным участием, выступающие в качестве иностранных инвесторов, желая приобрести акции (доли) в национальных компаниях других стран, соблюдают требования по предварительному одобрению сделок компетентным органом, анализирующим сделки на предмет наличия в них угрозы национальной безопасности. Ярким примером может служить приобретение пакета акций ПАО «Роснефть» Катарским инвестиционным фондом (Qatar Investment Authority), являющимся государственной компаний, в начале 2017 года, в рамках которого последний направлял ходатайство в Федеральную антимонопольную службу о согласовании приобретения акций ПАО «Роснефть» Glencore и Qatar Investment Authority купили наконец 19,5% акций «Роснефти» за 10,2 млрд евро // Ведомости [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2017/01/09/672152-glencore-qatar-investment-rosnefti (Дата обращения: 01.05.2018)..

В пользу данной позиции также свидетельствует общая практика государств по довольно широкому толкованию положений статьи XXI ГАТТ, выходящего за рамки его буквального значения Diane Desierto, Protean `National Security' in Global Trade Wars, Investment Walls, and Regulatory Controls: Can `National Security' Ever Be Unreviewable in International Economic Law? URL: https://www.ejiltalk.org/national-security-defenses-in-trade-wars-and-investment-walls-us-v-china-and-eu-v-us/ . Из актуальной практики, в первую очередь, стоит отметить довольно масштабную агрессивную политику Президента США Дональда Трампа в отношении иностранных инвестиций. Как было указано выше, за полтора года президентства, Дональд Трамп уже заблокировал две сделки иностранных инвесторов, намеревающихся приобрести акции американских компаний, по соображениям национальной безопасности. В дополнение к этому, идет активная торговая политика по установлению тарифа на импорт стали в размере 25% и на импорт алюминия в размере 10% из всех стран, за исключением стран-участниц НАФТА. Дональд Трамп ввел пошлины на импорт стали и алюминия в США // Сайт BBC [Электронный ресурс]. URL: https://www.bbc.com/russian/news-43338921 (Дата обращения: 01.05.2018). США объясняют данные меры необходимостью защиты своих национальных интересов ввиду «нечестной торговли» и «агрессивной политики» и считают, что они приняты в рамках исключений, предусмотренных в ГАТТ, несмотря на то, что узкое буквальное прочтение положений статьи XXI ГАТТ не дает США такого основания Stuart S. Malawer.Trump, Trade, and National Security - Blowing Up the WTO? // Global Trade Relations [Electronic resource]. URL: http://globaltraderelations.net/images/Malawer.TRUMP,_TRADE_AND_NATIONAL_SECURITY_ALM_March_1,_2018_-1.pdf. .

Также на данный момент в Органе по разрешению споров ВТО находится в стадии рассмотрения спор между Катаром и Объединенными Арабскими Эмиратами, по которому Катар обвиняет последнего в введении торгово-экономических санкций, нарушающих обязательства по ГАТТ, ГАТС и Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности DS526: United Arab Emirates - Measures relating to Trade in Goods and Services, and Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds526_e.htm.. Объединенные Арабские Эмираты объясняют принятые ими меры необходимостью защиты своей национальной безопасности в соответствии со статьей XXI ГАТТ, которой, по их словам, угрожает внешняя политика Катара по поддержанию террористических сил и экстремизма.

Тем не менее на текущий момент нет решений, вынесенных Органом по разрешению споров ВТО по толкованию статьи XXI ГАТТ, а практика государств по ее применению свидетельствует о довольно широкой ее интерпретации, выходящей за рамки буквального толкования ее положений, и признания своей полной дискреции на определение наличия угрозы своей национальной безопасности R. Bhala, National Security and International Trade Law: What the GATT Says and What the United States Does // University of Pennsylvania Journal of International Economic Law. 1998. No.19. P. 270, 263-318. . В частности, государства, принимая и приводя в действие законодательные акты, направленные на контроль за иностранными инвестициями в стратегически важные для государства секторы и предусматривающие возможность блокировки таких инвестиций, считают, что они действуют в соответствии со своими обязательствами в рамках ВТО в силу действия статьи XXI ГАТТ Kavaljit Singh. Multilateral Investment Agreement in the WTO: Issues and Illusions // University of Pennsylvania Journal of International Economic Law. Vol. 23, Iss. 4. 2002. P. 725, 713-789; EU FDI Screening - Legal Considerations // Website of a law firm Mannheimer Swartling [Electronic resource]. URL:https://www.mannheimerswartling.se/globalassets/publikationer/msa_nyhetsbrev_eu_fdi_mechanism_a4_final.pdf .

3.2 Анализ Закона об инвестициях в стратегические отрасли на соответствие двусторонним соглашениям о поощрении и защите иностранных инвестиций

Двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций (далее - ДИС) являются наряду с ТРИМС одним из самых значимых правовых инструментов в области международного инвестиционного права, содержащих условия и порядок доступа инвестиций в национальные рынки договаривающихся стран Andrea K Bjorklund. Economic Security Defences in International Investment Law // Yearbook on International Investment Law and Policy. 2008-2009. P. 479-503.. На данный момент Российская Федерация является стороной более восьмидесяти действующих ДИС Хлестова И.О. Международно-правовые договоры о защите иностранного инвестора // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. N 4. С. 102, 99 - 105. с государствами различного уровня экономического развития, которые включают в себя как развитые страны (к примеру, Германия) и наименее развитые (к примеру, Эфиопия) Двусторонние договоры Российской Федерации // Сайт Министерства иностранных дел Российской Федерации [Электронный ресурс]. URL: http://www.mid.ru/foreign_policy/international_contracts (Дата обращения: 02.05.2018)..

С 2001 года двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций заключались в Российской Федерации на основе положений Постановления Правительства от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» (далее - Постановление №456). Однако в сентябре 2016 Постановление №456 утратило силу, и вместо него Правительство Российской Федерации приняло Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций (далее - Регламент), изменяющий процедуру и условия заключения ДИС Постановление Правительства РФ от 30.09.2016 N 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций». Собрание законодательства РФ. 10.10.2016. N 41. Ст. 5836..

В отличие от Постановления №456, которым принималось довольно небольшое типовое соглашение о поощрении и защите иностранных инвестиций в качестве основы для ведения переговоров российскими компетентными министерствами с иностранными государствами, Постановление № 992, вводящее Регламент, не содержит типового соглашения, а скорее направлен на подробное описание критериев целесообразности заключения ДИС с тем или иным государством, и общих подходов к согласованию условий ДИС.

Для целей данной работы, наиболее важным является тот факт, что в отличие от Постановления №456, Регламент прямо подчеркивает значимость и необходимость введения ограничений, связанных с мерами по обеспечению национальной безопасности. Так, пункт 15 Регламента предусматривает, что ДИС не может затрагивать режим доступа иностранных инвесторов в отрасли, имеющие стратегическое значения для обороны страны и безопасности государства, предусмотренный Законом об инвестициях в стратегические отрасли, а также законами, которые будут регулировать данный вид правоотношений в будущем. Дополнительно, в соответствии с пунктом 61 Регламента положения ДИС не должны ограничивать его сторон в принятии мер, направленных на защиту их национальной безопасности в связи с неблагоприятной обстановкой в международных отношениях и необходимостью обеспечения оборудованием свои вооруженные силы. По мнению автора, данные изменения могли быть вызваны, в первую очередь, отсутствием в праве ВТО четко прописанного права на введение ограничений по соображениям национальной безопасности, не относящимся к торговли товарами военного назначения, расщепляемыми материалами, раскрытию конфиденциальной информации и выполнению инструкций Организации Объединенных Наций.

Анализ различных ДИС, заключенных Российской Федерацией до принятия Регламента с рядом иностранных государств, свидетельствует об отсутствии как учета сторонами возможности отклонения от положений ДИС в случае возникновения угрозы национальной безопасности, так и общего изъятия из национального режима вопросов, связанных с обеспечением обороны страны и безопасности государства. К примеру, ДИС, заключенные с Китаем Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 ноября 2016 г. Бюллетень международных договоров. 2010. N 2. С. 21 - 29. и Сингапуром Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 27 сентября 2010 года. Собрание законодательства РФ. 20.05.2013. N 20. Ст. 2437. до принятия Регламента не содержат какого-либо упоминания ограничений, связанных с обеспечением национальной безопасности государств - сторон ДИС, так и ДИС, которые были заключены до принятия Постановления №456 (к примеру, с Францией, Германией). Подобная практика существует и в заключении ДИС другими странами Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland

and the Government of the Republic of Argentina for the promotion and protection of investments, 1990 // URL. https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/273129/2278.pdf; BG Group Plc. v. Argentina, UNCITRAL, Final Award. 24.12. 2007. P. 381-87..

Однако, стоит отметить положения ДИС, которое было подписано между Российской Федерацией и США в 1992 году, но так и не вступило в силу из-за отсутствия требуемой ратификации Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов - М.: Юридическая литература, 1995. С. 133 - 152., который отличается от всех остальных Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право: учебник. М.: Эксмо, 2006. С 305, 624.. Среди прочего, ДИС содержит приложение, перечисляющее отрасли экономики, в которых стороны вправе вводить исключения из национального режима или режима наибольшего благоприятствования в отношении инвесторов другой стороны. К примеру, в соответствии с ДИС к таким отраслям США относятся, воздушный транспорт и банковская деятельность, в то время как Российская Федерация сохранила за собой право ограничить доступ для иностранных инвестиций в промысловое морское рыболовство и производство электроэнергии. Более того, согласно статье 10 ДИС между США и Российской Федерацией не должен препятствовать применению любой из сторон мер, необходимых для защиты своих существенных интересов безопасности, а в соответствии с пунктом 8 Протокола к ДИС стороны соглашаются, что для принятия таких ограничительных мер стороны не обязана предоставлять объяснения. Наличие данной статьи 10 и приложения с изъятиями к ДИС, на взгляд автора данной работы, является свидетельством наличия на тот момент в США особого правового регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики из соображений безопасности, которое было описано выше во второй главе. Данная точка зрения подтверждается также тем, что Североамериканское соглашение о свободной торговле, являющееся в отличие от ДИС, подписанного между США и Российской Федерацией, юридически обязывающим договором, содержит аналогичные положения, в частности, исключения национального механизма по одобрению сделок, угрожающих национальной безопасности государства, из-под общего режима Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 293, 336.. Более того, стоит обратить внимание на ДИС, заключенный между США и Аргентиной в 1991 году, статья XI которого дословно повторяет положения статьи X ДИС, заключенного между США и Российской Федерацией Treaty between the United States of America and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, 1991 // US Department of State. URL: https://www.state.gov/e/eb/ifd/43232.htm.. На данный факт указал трибунал ICSID в деле, в рамках которого, в частности, анализировалось применение статьи XI ДИС, заключенного между США и Аргентиной CMS Gas Transmission Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Award (May 12, 2005), para 368..

Аналогичные положения содержатся также в ДИС, заключенных Российской Федерацией с Японией Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 года. Бюллетень международных договоров. 2000. N 10. С. 26 - 35. и Индией Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23 декабря 1994 года. Бюллетень международных договоров. 2001. N 11. С. 40 - 45., которые, как и США, на момент принятия специальных законов, ограничивающих доступ для иностранных инвесторов в определенные секторы экономики по соображениям национальной безопасности.

Интересным в данном контексте является факт, что до сих пор нет заключенного ДИС между США и Китаем Why China Wants a BIT with the United States [Electronic resource] // Peterson Institute for International Economics. URL: https://piie.com/blogs/china-economic-watch/why-china-wants-bit-united-states.. Считается, что Китай проявляет больший интерес в заключении данного ДИС по сравнению с США, так как в качестве одной из его преимуществ видит уменьшение правовой неопределенности регулирования сделок, подлежащих рассмотрению Комиссией США по иностранным инвестициям и риска отказа Президента США в согласовании сделки с китайскими инвесторами (включая тех, в которых присутствует государственное участие).

Несмотря на то, что с момента вступления Регламента в силу прошло более полутора лет, ДИС, заключенные в период действия Регламента, не учитывают новые положения Регламента относительно вопросов национальной безопасности. Данная тенденция может объясняться, в первую очередь, тем, что за все время действия Регламента было заключено всего два ДИС, и все они были заключены еще в 2016 году, незадолго после принятия Регламента. Вероятно, последующие ДИС или изменения в ДИС в силу истечения сроков уже существующих договоров будут содержать соответствующие положения, учитывающие существующее в Российской Федерации особое регулирование доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли Российской экономики, что будет соответствовать складывающейся на данный момент широкой практике UNCTAD. The protection of national security in IIAs // UNCTAD Series on International Investment Policies for Development. 2009. P.26, 158..

Выводы по третьей главе

Процесс глобализации международного права, имеющий место последние десятилетия, все больше и больше ограничивает суверенные права государств в принятии решений или осуществлении действий. В особенности, данная тенденция отчетливо видна в торговых и связанных с торговлей (к примеру, инвестиционных) отношениях, которая привела к учреждению Всемирной торговой организации Дораев М.Г. Отсутствие угрозы национальной безопасности как условие допуска иностранных инвестиций в России и зарубежных странах // Безопасность бизнеса, М.: Изд. группа «Юрист» 2011, N 2. С. 21, 21-22..

Несмотря на увеличивающийся объем правоотношений, подпадающих под международное регулирование, государства с самого начала пытались сохранить свое право на принятие мер, направленных на защиту существенных интересов и национальной безопасности, и в то же время пытались разумно ограничить случаи реализации такого права. Так, ГАТТ и ГАТС содержат перечень исключений по соображениям безопасности, которые позволяют сторонам не соблюдать их положения.

Однако несмотря на то, что Всемирная торговая организация была учреждена немногим более 20 лет назад, методы ведения трансграничного бизнеса и уровень доступа иностранных инвесторов на национальные рынки существенным образом изменились. Сложилась ситуация, когда либерализация в определенных отраслях экономики стала чрезмерной и не соответствующей суверенным интересам государств ввиду занятия иностранными лицами (зачастую подконтрольными государствам) преобладающего положения в отраслях, которые имеют существенное значения для обороны страны и безопасности государства Progress Report by the OECD Investment Committee. Freedom of investment, national security and “strategic” industries // Webiste of OECD [Electronic resource]. URL: https://www.oecd.org/investment/investment-policy/40473798.pdf .

Ввиду того, что обеспокоенность государств данным вопросом не находит отражение в традиционных методах регулирования, предусмотренных правом ВТО, практика государств пошла по пути расширительного толкования статьи XXI ГАТТ и статьи XIV-bis ГАТС, применимых также к ТРИМС. Ввиду отсутствия практики Органа по разрешению споров ВТО по анализу данных статей, представляется сложным судить о правомерности принятия государствами законов о контроле за иностранными инвестициями в стратегические отрасли экономики в рамках обязательств по ВТО.

Данная тенденция по квалификации контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли экономики в качестве способа защиты национальной безопасности находит отражение также в рекомендациях Правительства Российской Федерации по заключению ДИС. Так, новые рекомендации Правительства Российской Федерации, принятые в 2016 году, в отличие от предыдущих, прямо указывают на то, что ДИС, заключаемые Российской Федерацией с иностранными государствами, не должны затрагивать действие Закона об инвестициях в стратегические отрасли, а также содержат дополнительные рекомендации общего характера в отношении вопросов национальной безопасности.

Ввиду отсутствия ДИС, заключенных в 2017 и 2018 годах по состоянию на данный момент, невозможно судить о том, насколько новые рекомендации по заключению ДИС найдут отражение на практике. Об этом можно лишь делать предположения на основе опыта, к примеру, США, исторически включавших в ДИС статьи о том, что ДИС не препятствует США в защите его существенных интересов и безопасности. Однако в таком случае, вопрос будет состоять в том, каковы пределы таких положений ДИС.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовое регулирование доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли российской экономики на данный момент находится в стадии развития и модернизации. Закон об инвестициях в стратегические отрасли, принятый в 2008 году в Российской Федерации на основе опыта США, претерпел несколько поправок, которые отразили практику его применения и необходимость адаптации правового регулирования под современные условия (в частности, вступление Российской Федерации в Всемирную торговую организацию в 2012 году, введение экономических санкций против Российской Федерации Европейским Союзом и США, политика деофшоризации).

Несмотря на предпринятые попытки улучшить нормативно-правовую базу, еще значительное количество положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли и практика их реализации подлежат дальнейшему пересмотру и изменению. Анализ регулирования доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли в Российской Федерации выявил существенные недостатки, с которыми иностранные инвесторы сталкиваются на практике по сей день. В первую очередь, к ним относятся отсутствие четких и ясных критериев для определения того, осуществляет ли российское юридическое лицо стратегическую деятельность, включенную в Закон об инвестициях в стратегические отрасли, и несоблюдение Правительственной комиссией максимального шестимесячного срока рассмотрения ходатайств иностранных инвесторов. В дополнение к этому, отчетность Правительственной комиссии о результатах ее деятельности, сводящаяся к коротким брифингам, публикуемым на сайте Правительства Российской Федерации и освещающим решения Правительственной комиссии по незначительному количеству обращений иностранных инвесторов, способствует еще большему созданию неопределенности и невозможности прогнозирования результатов рассмотрения ходатайства иностранными инвесторами.

Изучение регулирования схожих правоотношений в законодательстве и судебной практике США и Китая показало, что и в этих правопорядках наряду с преимуществами существуют также и существенные недостатки, которые могут как совпадать с недостатками российского регулирования, так и находиться в тех сферах, в которых российский законодатель сумел занять более эффективный и дружелюбный по отношению к инвестору подход. Например, к преимуществам можно отнести то, что Президент США и Комиссия по иностранным инвестициям обязаны предоставлять Конгрессу США ежегодные отчеты об итогах своей деятельности, связанной с анализом сделок иностранных инвесторов на предмет наличия в них угрозы национальной безопасности США и принятию решений по их согласованию или блокировке, содержащие подробные статистические данные. Важно отметить, что данные отчеты затем публикуются на сайте Комиссии по иностранным инвестициям, которыми впоследствии могут пользоваться, в частности, иностранные инвесторы. Данный механизм является примером того, как можно разрешить проблему недостаточного раскрытия информации в Российской Федерации, публикуемой в форме коротких брифингов. В то же самое время, в Китае и в США не предусмотрена, к примеру, возможность судебной защиты прав иностранных инвесторов в виде обжалования решений органов государственной власти, компетентных принимать решения о согласовании сделки, а российский Закон об инвестициях в стратегические отрасли прямо указывает на возможность обжалования в Верховный суд действий и решений ФАС Российской Федерации и Правительственной комиссии.

Общим для всех трех юрисдикций является то, что иностранный инвестор, намеревающийся прямо или косвенно приобрести акции (доли) в их национальных компаниях, занимающихся стратегическим видом деятельности, сталкивается с преградой в виде необходимости согласования соответствующей сделки с органом государственной власти, который имеет право отказать в таком согласовании. Интересно, что фактическая деятельность компании может представлять собой как производство и реализацию товаров, оказание услуг, осуществление работ, так и любые другие способы осуществления предпринимательской деятельности.

Данный барьер, на первый взгляд, может показаться нарушением национального режима, предоставляемого иностранным инвесторам некоторыми международными договорами (в частности, двусторонними соглашениями о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций), а также барьером в торговле товарами и оказанием услуг в значении, придаваемом данным понятиям в ГАТТ и ГАТС соответственно.

Однако более подробный и глубокий анализ практики государств по заключению ДИС и интерпретации статей XXI ГАТТ и XIV-bis ГАТС, предусматривающих исключения по соображениям национальной безопасности, свидетельствует о том, что государства считают правомерным принятие национальных актов, контролирующих сделки иностранных инвесторов, которые могут потенциально представлять угрозу национальной безопасности государства. В пользу данного утверждения говорит принятие Правительством Российской Федерации нового Регламента заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, в котором указано, что ДИС, заключаемые Российской Федерацией, не могут влиять на действие законов, регулирующих доступ иностранных инвестиций в стратегические отрасли российской экономики. Об этом свидетельствует также широкая практика принятия законов, аналогичных Закону об инвестициях в стратегические отрасли, ведущими государствами-членами Всемирной торговой организации, такими как Франция, Германия, Япония, Австралия и многие другие в отсутствие международного порицания и заявления других государств о их неправомерности.

Тем не менее стоить оговориться, что широкое толкование статей XXI ГАТТ и XIV-bis ГАТС, поддерживаемое большинством стран, не получило официального толкования в Органе по разрешению споров Всемирной торговой организации, несмотря на то, что вероятность признания законов большого числа государств об иностранных инвестициях в стратегические отрасли противоречащими праву ВТО невысока.

Таким образом, правовое регулирование доступа иностранных инвесторов в стратегические отрасли российской экономики отвечает современной практике государств по введению аналогичного регулирования в свои национальные системы, имеет как преимущества, так и недостатки по сравнению с другими странами, и на данный момент представляется соответствующим международно-правовом обязательствам Российской Федерации как члена Всемирной торговой организации и как государства-реципиента иностранных инвестиций по заключенным ДИС.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1 Нормативно-правовые акты и международные договоры Российской Федерации

1.1 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. N 31. 04.08.2014, ст. 4398.

3.3 Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов.- М.: Юридическая литература, 1995. С. 133 - 152.

3.4 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23 декабря 1994 года. Бюллетень международных договоров. 2001. N 11. С. 40 - 45.

3.5 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 года. Бюллетень международных договоров. 2000. N 10. С. 26 - 35.

3.6 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 ноября 2006 г. Бюллетень международных договоров. 2010. N 2. С. 21 - 29.

3.7 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 27 сентября 2010 года. Собрание законодательства РФ. 20.05.2013. N 20. Ст. 2437.

3.8 Протокол от 16.12.2011 «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» // Бюллетень международных договоров. N 12. 2012 г.

3.9 Генеральное соглашение по торговле услугами от 15.04.1994 // Собрание законодательства РФ. 2012. N 37 (приложение, ч. VI). С. 2785 - 2817.

3.10 Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.09.2017) «О недрах» // Российская газета. N 52. 15.03.1995.

3.11 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ с изм. и доп., вступ. в силу с 29.12.2017) // Российская газета. N 238-239. 08.12.1994.

3.12 Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Российская газета. N 160. 18.08.1995.

3.13 Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 18.07.2017) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Российская газета. N 134. 14.07.1999.

3.14 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (с изм. И доп., вступ. в силу с 23.04.2018) // Российская газета. N 256. 31.12.2001.

3.15 Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 18.07.2017) «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Российская газета. N 96. 07.05.2008.

3.16 Федеральный закон от 18.07.2017 N 165-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Российская газета. N 160. 21.07.2017.

3.17 Постановление Правительства от 9 июня 2001 г. № 456 (с изм. и доп., вступ. в силу с 17.12.2010) «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» // Собрание законодательства РФ. 18.06.2001. N 25. ст. 2578.

3.18 Постановление Правительства РФ от 06.07.2008 N 510 (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.01.2016) «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 14.07.2008. N 28. ст. 3382.

3.19 Постановление Правительства РФ от 27.10.2008 N 795 (с изм. и доп., вступ. в силу с 23.12.2016) «Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, сделок, иных действий, подлежащих предварительному согласованию» // Собрание законодательства РФ. 03.11.2008. N 44. ст. 5097.

3.20 Постановление Правительства РФ от 17.10.2009 N 838 (с изм. и доп., вступ. в силу с 09.04.2018) «Об утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства РФ. 26.10.2009. N 43. ст. 5087.