Источники мусульманского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Факультет права

Образовательная программа "История, теория и философия права"

Проект выпускной квалификационной работы

на тему: "Источники мусульманского права"

Выполнил: студент 2 курса магистратуры группы МТП 161

Хвостенко Алина Александровна

Академический руководитель образовательной программы

канд. юридических наук,

профессор А.С. Туманова

Доктор юридических наук, профессор

Л.Р. Сюкияйнен

Москва - 2018 г.

Содержание

Введение

Глава 1. История развития и основы учения об источниках мусульманского права

Глава 2. Понятие шариата и фикха в мусульманском праве

§ 1. Соотношение понятий шариата и фикха

§ 2. Источники шариата и источники фикха

Глава 3. Основные источники мусульманского права

§ 1. Доктрина как источник традиционного исламского права

§ 2. Нормативно-правовой акт как ведущий источник исламского права

§ 3. Роль доктрины как источника современного исламского права

Заключение

Библиография

Введение

В настоящее время ислам приобретает все большую популярность, оказывая свое влияние не только на все аспекты жизни людей, но и на сферу права. Мусульманское право, в отличие от многих разновидностей религиозного права, по общему признанию, охватывает значительно более широкий круг отношений, включая политические, семейные, экономические отношения. Важнейшей отличительной чертой исламского права является не только его неразрывная связь с религиозными нормами, но и то, что право, по сути, является лишь следствием и отражением положений, закреплённых в священных источниках. Основные законы многих стран содержат принцип приоритетного положения норм шариата и признания его источником законодательства. Именно поэтому современные мусульманские правоведы осознают необходимость теоретической проработки вопросов богословско-правового комплекса и обращения к рациональным приемам решения правовых вопросов. При этом главным вопросом, требующим изучения, является вопрос об источниках мусульманского права.

Проблема определения источников мусульманского права представляется весьма сложной, противоречивой и многомерной, поскольку традиционно сложился принцип неразделимости исламского права и религии. На первый взгляд, неопытному наблюдателю проблема источников мусульманского права кажется простой и не требующей глубокого анализа, поскольку представляется, что правовые нормы полностью зависят от религиозных постулатов, следовательно, не представляют собой интересного объекта для изучения. Между тем, вопросы шариата, фикха и исламского права не являются равнозначными, вызывают различные подходы к их определению, из чего следуют разные толкования священных источников и возможность их использовать в качестве источников исламского права. В правовой науке до настоящего времени не сложилось единого мнения относительно решения вышеуказанных проблем, из чего следует необходимость их дальнейшего изучения и поиска способов разрешения.

Предмет настоящего исследования составляют все признанные источники мусульманского права, возможность их объединения в группы; при этом необходимо выявить взаимосвязь и соотношение между ними.

Объект настоящего исследования заключается в рассмотрении мусульманского права как сложившейся системы установлений, обладающих нормативными признаками, содержащихся в определённых источниках, а также представления об этой структуре, сформировавшиеся в теоретико-правовой, сравнительно-правовой и исламской науке.

Актуальность темы диссертации обусловлена научной и социально-политической значимостью исследования источников мусульманского права в современных условиях. Необходимость теоретической разработки основных конструкций исламского права, в частности, концепции источников права, обусловлено тем, что:

1. Уникальной и ярко выраженной чертой мусульманской системы правового регулирования является тесное переплетение норм религиозного характера и правовых норм, мусульманское право религиозно по своему происхождению и по своей сути. В связи с этим, долгое время мусульманские юристы не выделяли его как отдельное общественное явление, а потому не разрабатывали под эту правовую систему общепринятых теоретических концепций.

2. Основой законодательства многих стран является шариат. Ислам является второй по численности приверженцев мировой религией, на данный момент его исповедуют около 1, 8 млрд. человек по всей земле. Существует большое количество государств, в которых ислам провозглашён государственной религией и на его основе строится законодательство.

3. Шариат охватывает совершенно разные области общественных отношений (политические, семейные, экономические и др.), среди которых есть те, которые не регулируются другими правовыми системами. В связи с вышеуказанными причинами, мусульманское право как юридическое явление нуждается в теоретико-правовой разработке.

В рамках данной работы мы поставили цель изучить, а также охарактеризовать основные этапы и особенности становления и развития источников мусульманского права, как одну из теоретических концепций, без которых невозможно представить ни одну правовую систему современности; на этой основе выработать определённую систему источников права в юридическом смысле, которую можно предложить в качестве универсальной.

Для достижения намеченной цели в настоящей работе определены следующие задачи:

- рассмотреть отличительные черты исламского права, охарактеризовать особенности становления и эволюции источников мусульманского права;

- выявить различные точки зрения при разрешении вопроса о соотношении понятий фикха, шариата и исламского права;

- представить разработанные предложения решения вопроса о том, является ли структура источников фикха, мусульманского права и шариата равнозначной;

- проанализировать индивидуальные черты каждого источника мусульманского права, шариата и фикха;

- предложить самостоятельную теорию источников мусульманского права, представить мнение относительно ее универсальности.

Для достижения поставленной цели и решения задач необходимо проведение комплексного исследования и сочетание различных методов. Теоретической базой стали работы в области теории права, в области сравнительного правоведения, а также труды, непосредственно относящиеся к понятию и особенностям исламского права. Значительную роль при анализе сыграли труды Сюкияйнена Л.Р., а также работы Керимова Г.М., Вайсс Б.Д., Остроумова С. В., Остроумова Н.В., Р.И. Беккин, Чиркина В.Е., Марченко М.Н., Шарль Р. и других исследователей.

При написании квалификационной работы использовались такие методики исследования, как общенаучные (методы синтеза и анализа), так и частно-научные методы (сравнительно-правовой метод).

Настоящая работа является одним из первых в российской юридической науке комплексным исследованием источников мусульманского права, проведенным в рамках диссертационного исследования. Автором предлагается единая и отличная от мнения подавляющего большинства правоведов концепция источников мусульманского права.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Мусульманское право изначально возникло и эволюционировало как религиозное право.

2. Особенности зарождения, развития и распространения совокупности норм, составляющих систему и основу жизни мусульман, привели к формированию обособленного, уникального и целостного порядка, неразрывно связанного с религией, обладающего признаками нормативности и устойчивости.

3. Важнейшей чертой ислама, которая обусловливает интерес в его изучении теоретиками права, является то, что религия содержит в себе наряду с теологией, т. е. установлением предметов веры, которая необходима в любой конфессии, еще и "шар", т. е. конкретные правила, указывающие обязанности, запреты и дозволения для круга лиц.

4. Исторически обусловленным является то, что на настоящий момент наиболее важную роль среди источников права играет нормативно-правовой акт. мусульманское право шариат фикх

5. Шариат не может быть охарактеризован как синоним мусульманского права, он является началом, от которого развивалось исламское право, понимается в качестве фундамента, на котором была сформирована правовая надстройка.

6. Шариат имеет божественную природу и по сути отождествляется с религией, фикх является продуктом человеческой деятельности, основанной на шариате, а мусульманское право в юридическом смысле включает в себя только формально-определенные нормы права, санкционированные и гарантированные государством.

7. Источники шариата, фикха и исламского права пересекаются друг с другом, но не отождествляются. Источниками шариата является Коран и Сунна пророка, фикха - Коран, Сунна пророка, иджма, кияс, адаты, фирманы. К источникам исламского права относится доктрина и нормативно-правовой акт.

Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии.

В первой главе раскрываются особенности становления и эволюционирования норм и правил поведения, позже принявших вид системы мусульманского права. Поскольку мусульманское право возникло непосредственно из религии, продолжительное время оно не имело общепринятых теоретических конструкций, развивалось иным путем, нежели иные глобальные правовые системы. Также в этой главе рассматриваются особенности норм, фактически изложенных лишь в священных текстах, и возможности их применения к обычной жизнедеятельности людей.

Вторая глава включает в себя исследование понятий, неразрывно связанных с мусульманским правом и даже отождествляемых с ним, по мнению некоторых теоретиков, а именно шариата и фикха. Для достижения цели работы и предложения концепции источников исламского права представляется необходимым изучить соотношение данных терминов друг с другом, а также дать понятие "исламское право" в его юридическом значении. Впоследствии результат указанного изучения позволит провести грань между источниками шариата, фикха и права, изучить особенности каждого из них.

В третьей главе диссертации предлагается обоснованная теория системы источников мусульманского права на основании проведенного ранее анализа. Утверждается, что среди них ведущую роль играет нормативно-правовой акт, доктрина имеет субсидиарное значение.

Глава 1. История развития и основы учения об источниках мусульманского права

Ярко выраженной чертой мусульманской системы правового регулирования является тесное переплетение норм религиозного характера и правовых норм, мусульманское право религиозно по своему происхождению и по своей сути. Мусульманское право в буквальном смысле слова никогда не являлось твердой величиной и иногда уступало место иным нормам, стихийно воплощенным в различных институтах общественного сознания. При этом проявлялась малая степень изоляции права от иных правил поведения, его незрелость, которая восполнялась более активным развитием других видов норм. Многие положения мусульманского права находятся на границе между правом и религией. Часто приводится мнение крупнейшего представителя классической юриспруденции аш-Шатиби о том, что практически во всех нормах мусульманского права отражаются как "права Аллаха", так и "права индивидов" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

Источник права, по господствующему мнению теоретиков права, можно определить как способ внешнего выражения и закрепления правовых норм. Понятие и классификация источников мусульманского права является основополагающим звеном в цепи исследования его природы и сущности. Определение источников мусульманского права приводится различными авторами учебников, пособий теоретико-правовой и сравнительно-правовой проблематики. При этом подавляющее большинство российских ученых, являющихся специалистами по теории права, отождествляют понятия "источник мусульманского права" и "источник исламского права".

Для того чтобы правильно определить перечень источников исламского права, необходимо выяснить, в первую очередь, являются ли термины "мусульманское право" и "исламское право" синонимичными или же между ними имеются отличия. Это необходимо для того, чтобы в последующем определить их соотношение с понятиями "шариат" и "фикх" и, тем самым, вывести верную концепцию источников мусульманского права.

Большинство специалистов по теории права считает понятия "исламское" и "мусульманское" аналогичными друг другу, употребляют их в равном порядке, во всяком случае, в работах, посвященных источникам права. Поэтому хотелось бы подробнее остановиться на точке зрения, заключающейся в том, что различие данных терминов может привести к решающим изменениям в понимании природы права и, в частности, к иной системе источников права. Например, Р.И. Беккин убедительно доказывает, что эти явления отождествлять нельзя. Несмотря на то, что и "мусульманское" и "исламское" право разработано мусульманскими правоведами или же вытекает из мусульманской традиции, различие между ними, по его мнению, состоит в признаке направленности действия норм на определенные группы людей. Так, мусульманское право распространяется практически абсолютно только на мусульман и их действия, поступки, если не принимать в расчет редкие исключения, когда оно затрагивает поведение немусульман. Исламское право тесно связано с правом вообще, поэтому как определённая система не имеет ограничений действия по кругу лиц, и может быть признана универсальной при наличии определенной совокупности условий Р.И. Беккин. Экономика и религия. Исламское или мусульманское право? (К вопросу о правовых аспектах исламских финансов). - Москва, АСТ: Восток-Запад, 2008.. Все же, по мнению автора, необходимо применять различные термины к разным институтам, например, брачно-семейные и наследственные отношения традиционно детально регулируются мусульманским правом, причем именно к нормам брачно-семейных отношении относятся те редкие исключения, о которых говорилось выше. Применительно же к регулированию экономики, финансов и некоторым иным нормам следует говорить об исламском праве как универсальном регуляторе данных отношений Р.И. Беккин. Экономика и религия. Исламское или мусульманское право? (К вопросу о правовых аспектах исламских финансов). - Москва, АСТ: Восток-Запад, 2008..

Однако на наш взгляд необходимо обратиться к происхождению этих терминов, чтобы выяснить, следует их разграничивать или нет. Ислам в переводе с арабского обозначает "примирение" и является названием религии, главная сущность которой состоит именно в смирении перед Аллахом. Термин мусульманин переводится как "человек, поклоняющийся Аллаху", указывает приверженца религии ислама. В переводе на русский язык возник термин "мусульманство", что может вводить в заблуждение.

Таким образом, для целей настоящей работы представляется возможным считать термины "мусульманское право" и "исламское право" синонимичными и не проводить между ними различий.

По нашему мнению, для целей определения источников права важно также выявить соотношение мусульманского права с шариатом и фикхом. Между тем, это соотношение недостаточно исследовано в российской литературе, вследствие чего в теории права не имеется общепринятой точки зрения, что считать шариатом, фикхом и мусульманским правом. Во многом, такие противоречия и, зачастую, противоположные мнения связаны с исторической эволюцией указанных понятий, их возникновением и распространением в различные периоды при разных социально-экономических условиях.

В целях надлежащего исследования процесса эволюции источников мусульманского права необходимо проследить его с момента зарождения до настоящего времени. Временем возникновения мусульманского права принято считать период жизнедеятельности пророка Мухаммеда (начало VII века). Именно он распространил среди последователей первые правила поведения, которые доносил до людей в форме проповедей. Позже большое количество переданных им правил нашло отражение в главных источниках норм для верующих мусульман - Коране и Сунне пророка Мухаммеда.

После смерти Мухаммеда значительное влияние на развитие исламского права оказали его ближайшие сподвижники - четыре халифа, которые пошли "праведным путем". Именно в этот период были составлены две важнейшие книги мусульман - Коран и Сунна пророка Мухаммеда, являющиеся первоисточниками всех правил поведения для верующих Ацамба Ф.М. История религии / Высшая школа. Книга 2, 2004.

Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

Немаловажно отметить также и то, что еще на этом первичном этапе становления мусульманской правовой доктрины произошел раскол среди сподвижников религии. Недовольные политикой, проводимой третьим халифом Османом, убили его и провозгласили четвертым халифом Али, который в середине VII века основал династию Омейядов, правившую до 750 г. История политических и правовых учений: Учебник для вузов/Под ред. О.В. Мартышина. М., 2004. С. 102. Именно с этого момента произошел раскол: сторонники прежнего халифа стали называться суннитами ("люди традиции"), противники - шиитами ("партия Али"). Раскол между этими течениями со временем углубился настолько, что у шиитов возникла необходимость формирования собственного обособленного корпуса источников норм права. Особенности заключались в том, что эта ветвь ислама стала признавать в качестве официальных источников права Коран и Сунну за некоторыми изменениями, другие традиционные источники, за исключением кияса, а также некоторые иные (например акл - "разум") Г.З. Валиев, С.И. Нагих. Акл как источник мусульманского права шиитского направления. Журнал "Успехи в химии и химической технологии", 2014 г. № 7.. Более подробно особенности понимания источников норм права в шиитском направлении ислама будут рассмотрены позднее.

По мере того, как ислам распространялся от членов патриархальной общины ("уммы") к населению определённой территории, затем к государству и империи, правил поведения, закрепленных в священных источниках, становилось недостаточно для урегулирования всех сфер усложняющейся общественной жизни. Золотым веком развития мусульманского права считается время правления династий Омейядов и Аббасидов в Арабском Халифате. Именно в этот период были выработаны основные правила, касающиеся проблемы происхождения норм права (источников права). Если сразу после смерти пророка исламской юриспруденцией занимались лишь ближайшие его сподвижники и последователи, то по мере развития арабского государства и распространения религии, нормы права стали разрабатывать наиболее образованные члены общества, в том числе бывшие христиане, персы и другие народы, принимавшие ислам. Именно в этот период возникло важнейшее правило, касающееся признания источниками права не только буквальных норм Корана и Сунны, но и выработанных людьми правил, которые появляются в результате толкования или же косвенно соответствуют духу священных источников в случае "молчания" последних. Оправданием таких действий стало, в частности, известное предание, содержащее разговор Мухаммеда со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: "По чему ты будешь судить?" - спросил Пророк. "По Писанию Аллаха", - отвечал Муаз. "А если не найдешь?" - вопрошал Пророк. "По сунне посланника Аллаха". - "А если и там не найдешь?" - "То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения", - отвечал Муаз. "Хвала Аллаху, наставившему тебя на угодный Ему путь!" - воскликнул Пророк История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2004..

В период расцвета Арабского халифата право творили также и судьи ("кади") при вынесении и обосновании решений по конкретным вопросам. Этому способствовало в значительной степени то, что их решения не могли быть обжалованы сторонами спора, а изменены или отменены могли быть только халифами. Относительно суда в Коране сказано: "А те, которые не судят согласно тому, что ниспослал Аллах - они и есть неверные" Коран. Перевод и комментарии И.Ю. Крачковского, М., 1-е изд., 1963 г. (сура 5, аят 44).. Мусульманский судья должен был судить строго по шариату. Наделение судей такой властью неизбежно должно было привести к тому, что существенное число норм мусульманского права формировалось ими. Именно по причине такой профессиональной деятельности многие исследователи называют мусульманское право "правом юристов" Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Ox., 1966.. На данном обстоятельстве останавливается Р. Давид: "Мусульманский судья не должен толковать Коран: авторитетное толкование этой книги дано докторами права, и именно на их труды может ссылаться судья" Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967.. Вполне обоснован и вывод А. Массэ о том, что "мусульмане не ведут судопроизводство по Корану" Массэ А. Ислам. Очерк истории. М., 1982.. Многие арабские исследователи также обращают внимание на то, что труды муджтахидов имеют силу обязательных источников для того, кто применяет нормы мусульманского права.

В связи с высоким уровнем разработанности норм ислам получил широкое распространение далеко за пределами Арабского халифата даже после его падения во многих странах Африки и Азии Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

Таким образом, как следует из вышесказанного, мусульманское право изначально возникло и эволюционировало как религиозное право. Как замечал Р. Давид, исламское право в отличие от иных правовых систем не является лишь одной из сторон религии ислама. При этом конфессия содержат наряду с теологией, т. е. установлением предметов веры, которая присутствует в любой религии, еще и "шар", т. е. конкретные правила, указывающие обязанности, запреты и дозволения Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967.. На основе "шар" и появилась система "шариата", обозначающая "путь следования" и составляющая то, что в юридическом смысле можно назвать "правом". Именно неразделимость двух частей, указанная выше, привела к некоторым важнейшим особенностям исламского права. Во-первых, к тому, что нормы ислама регулировали жизнь человека всесторонне: внутренне - регламентация отношений с Аллахом ("ибадат") и внешне - в отношениях с окружающими людьми, в широком смысле - с обществом ("муамалат"). Некоторые исследователи выделяют третью часть - систему наказаний ("укубат") Васильев История религий Востока. "История религий Востока": Книжный дом "Университет"; Москва; 2000.. При этом важно отметить, что культовые установления являются неизменными, в то время как большинство норм "муамалат" является продуктом человеческого сознания и может подвергнуться пересмотру или отрицанию. Таким образом, верующие мусульмане не нуждались в иной регламентации жизни и руководствовались собственным пониманием священных источников и толкованием, сообщенным авторитетными лицами. Еще одним следствием неразделимости религии и права в исламе стало то, что нарушение правовых установлений ведет применение к нарушителю не только санкций, установленных людьми, но и "небесной кары". Правонарушение рассматривается как греховное деяние, за которое необходимо нести ответственность перед Аллахом.

Кроме того, выражение непосредственно в праве религиозно-нравственной основы привело к созданию системы оценки деяний мусульманина, разделенную на категории: обязательные, рекомендуемые, дозволенные, предосудительные, но не влекущие за собой применения санкций и запрещенные. При этом такая система оценки в равной степени действует и в религиозном и в правовом смысле, и такое единство предполагает распространение обязательной силы системы оценки действий только на верующих мусульман и отношения между ними Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986.. Таким образом, право изначально действовало не по территориальному принципу, а по принципу круга лиц, поскольку под его действие подпадали все верующие, независимо от того, в каком государстве они находятся, что вступало в противоречие практически со всеми действующими правилами немусульманского мира.

Важнейшим периодом для формирования учения об источниках мусульманского права явился период создания и оформления школ-мазхабов среди суннитского и шиитского направлений, выработавших, в том числе, обособленные взгляды на вопрос, какие источники необходимо считать более или менее достоверными. Ортодоксальные мусульмане (сунниты) разделились на пять толков: ханафиты (являющиеся самым распространенным), маликиты, шафииты, ханбалиты и захириты (на настоящий момент прекратил существование). Шииты разделились на две школы: джафариты и исмаилиты (на настоящий момент не существует). Коран признается основным источником руководства всеми школами, но в значительной степени разногласия вызывает вопрос правомерности отдельных хадисов пророка Мухаммеда и иные вопросы по второстепенным источникам права.

Возникновение раскола в исламе на два направления, а затем последующее и все более усугубляющееся расхождение между школами-мазхабами в рамках этих направлений привело к тому, что исламское право уже в период Средневековья стало считаться весьма сложным, разноплановым явлением, требующим детальной профессиональной проработки.

К 10 веку, когда методы толкования священных текстов были уже широко распространены и привели к оформлению школ, методы толкования стали переходить от рамок религиозного понимания к рационалистической методологии и языку. Мусульманские ученые, в том числе юристы, впоследствии получившие название факихи, разработали систему новых правовых доктрин и норм (фикх), имеющих целиком юридическую природу.

Оформление фикха как доктрины о правилах поведения мусульман было вызвано необходимостью привести в соответствие действующие социальные нормы и религиозные ориентиры, а также необходимостью регулирования отношений в обществе на основе исламского учения Ислам: Энциклопедический словарь / Коллектив авторов. - М.: "Наука" Главная редакция восточной литературы, 1991..

Факихами был, в частности, сделан основополагающий вывод, что из Корана и Сунны возможно получить ответы на любые практические вопросы, даже на те, которые даже отдаленно не могут там содержаться. Постепенно складывались приёмы такого извлечения ("аль-истинбат"), которые предшествовали иджтихаду. Большинство судей в Арабском халифате назначалось именно из числа факихов, овладевших навыками толкования текстов, и большинство написанных факихами произведений преподносилось в качестве руководства для судей Ислам: Энциклопедический словарь / Коллектив авторов. - М.: "Наука" Главная редакция восточной литературы, 1991..

К концу ? века противоречия между политической властью и религиозными деятелями приобрели сокрушительный характер. Религия путем толкования использовалась деспотическим режимом власти в большей степени для укрепления власти и режима, осуществлялись покушения на великих факихов, в империи нарастал социальный кризис. В связи с этим, было достигнуто соглашение, которое заключалось в том, что создание новых школ-мазхабов не допускалось. Это явление получило название "закрытие врат иджтихада", поскольку с этого момента разработка нового учения с определённой методологией была запрещена. Начиная с ? века пришло время таклида (подражания), теперь фикх мог развиваться исключительно в рамках уже существовавших школ. Появление традиции таклида представляется верным и необходимым не только потому, что она в определённой степени запрещает использовать религию и право в интересах существующей власти, но и по причине необходимости профессиональных требований к ученым, занимающимся проблема теории мусульманского права. Обычные люди не могут и не должны заниматься иджтихадом, а обязаны следовать уже выработанным правилам и традициям, в противном случае, возникнут беспорядки и анархия. Именно поэтому большинство мусульманских ученых являлись и являются сторонниками таклида для обычных верующих Али-заде, А.А. Таклид: [арх. 1 октября 2011]// Исламский энциклопедический словарь. - М.: Ансар, 2007..

Таким образом, VII-X вв. стали периодом расцвета толкования Корана, составления и определения подлинности Сунны пророка, что обусловило формирование доктринальной разработки исламского права и рациональное осмысление новых явлений общественной жизни.

Между тем, существует точка зрения, согласно которой, развитие фикха практически приостановилось с ? века в связи с закрытием "врат иджтихада". Это не совсем верно, поскольку запрет распространялся лишь на формирование новых учений и разнообразных концепций внутри них. Эта эпоха ("таклид") обозначала лишь то, что нормы фикха теперь развивались в рамках признанных школ, а созданные ранее приобрели положение неизменных и стали образцом для подражания. При этом иджтихад по сути привел к тому, что ученые и практики выбирали, на их взгляд, наиболее приемлемую существующую норму и применяли ее к конкретным обстоятельствам. Ситуации, при которых возникала необходимость в новых решениях, были весьма немногочисленными и давали возможность выбора нормы в рамках существующего толка. Такая ситуация приобрела название "иджтихад, основанный на предпочтении" Сюкияйнен Л.Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству //Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №. 2..

Период таклида длился с ? по ?? век. Мировые системы права преодолели за этот период множество изменений и исламское право не стало исключением. Применительно к теме настоящей работы нас интересуют, прежде всего, взаимоотношения в этот период между правом и религией, стремление права отделиться от религиозных постулатов и эволюция этого выделения. За это время было введено множество теоретических конструкций, позволявших создавать нормы собственно права, и не опираясь лишь на прямые указания священных текстов. Например, была сформирована теория "интереса", согласно которой основная цель правовых норм состоит в том, чтобы соответствовать потребностям человека и общества. В случае если правила не удовлетворяют указанной цели, они могут быть изменены в соответствии с насущной необходимостью конкретного исторического периода.

Еще одной конструкцией, которая отвечала цели разделения права и религии, явилась теория "шариатской политики". Она заключалась в том, что государство как высший регулятор общественных отношений вправе, а в некоторых случаях обязано, принимать меры по регламентации жизни общества в рамках шариата. Таким образом, государственные органы фактически наделались правом создания новых норм законодательства, руководствуясь при этом только одним правилом: запрет дозволения запрещенного и отсутствие запретов дозволенного священными источниками Сюкияйнен Л.Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству //Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №. 2..

При реализации вышеуказанных теоретических конструкций допускалось применение норм других правовых систем и культур, разумеется, при условии их непротиворечия шариату. Именно вследствие этого исламское право испытывало на себе влияние мирового опыта задолго до 19 века, когда наступил период "исламской реформации" и активного заимствования норм западных культур.

С учетом такого подхода в этот период получили распространение, и стали признаваться источниками правил поведения для верующих обычаи, административные регламенты (фирманы). Несмотря на то, что они действовали лишь постольку, поскольку не противоречили религии, все же они расширяли действие мусульманского права, придавали ему гибкость и приспособляемость к различным условиям.

Таким образом, исламское право приобретало больше возможностей для отделения от религии и получения статуса самостоятельного явления в жизни общества. С течением времени наблюдался углубляющийся разрыв между действительностью и наличием норм для ее регламентации. Если раньше Коран и Сунна пророка являлись достаточными источниками норм, позволяющих урегулировать жизнь человека, то в эпоху таклида на их основе появлялись иные источники, не противоречащие, но и прямо не соответствующие их положениям.

Несмотря на все вышеизложенное, исламское право тем и отличалось от других систем права, что его основой и ядром оставался шариат, как вечный и неизменный регулятор.

Одним из негативных последствий наступления периода таклида стало то, что мусульманское право на несколько веков (до ?? века) потеряло свою целостность и стало раздробленным. Несмотря на возрастающую территорию его распространения даже после падения Арабского халифата, оно приобрело черты национально-территориального права вследствие утверждения на определённой территории правил определенного толка.

XIX век становится веком расцвета мусульманского права и знаменует принципиально новый этап в его развитии, который некоторые исследователи называют периодом "исламской реформации". В этот период осуществляется быстрое сближение мусульманского права с европейским, в частности, романо-германским. Права мусульман уравниваются с правами немусульман, что подтверждается Парижским трактатом 1856 г. И.В. Козьменко. Сборник договоров России с другими государствами (1856-1917), под ред. Е.А. Адамова. Государственное издательство политической литературы, 1952 г., обязывающем Османскую империю проводить в жизнь закреплённый принцип. Во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия, Тунис и др.) разрабатываются и принимаются гражданские, уголовные и другие кодексы по образцу романо-германского права.

Влияние европейского и американского права на национальные системы мусульманских стран особенно усилилось в условиях значительных глобализационных процессов, международного сотрудничества и развития интеграционных процессов в области финансов, экологии, борьбы против международной преступности, защиты мирового правопорядка и т. д.

Становление законодательства в качестве самостоятельного источника нормативного регулирования привело к постепенному вытеснению юридической доктрины, снижению ее роли, хотя в содержательном плане она продолжает оказывать определенное воздействие на правовую систему по настоящее время. Ведущим источником исламского права с этого времени становится нормативно-правовой акт.

Таким образом, особенности зарождения, развития и распространения совокупности норм, составляющих систему и основу жизни мусульман, привели к формированию обособленного, уникального и целостного порядка, неразрывно связанного с религией, обладающего признаками нормативности и устойчивости.

Глава 2. Понятие шариата и фикха в мусульманском праве

§ 1. Соотношение понятий шариата и фикха

Глубокое изучение особенностей исламского права требует теоретических знаний о его основных понятиях. Часто можно услышать, что Коран - это шариат, а шариат подразумевает под собой само исламское право. Более того, некоторые всерьез считают шариат неким "уголовным кодексом", содержащим устаревшие нормы и перечень наказаний за их нарушение. Также часто используется такое понятие, как "законы шариата", хотя это также не совсем верно с юридической точки зрения. В связи с этим разнообразием мнений, и непосредственной необходимостью понимания термина "шариат" для целей настоящей работы его необходимо рассмотреть подробнее и в сравнении с другим термином "фикх". Исламская правовая мысль не совсем однозначно разграничивает понятия "исламское право", "шариат", "фикх", "источники мусульманского права", "источники фикха и шариата", так как не существует общепринятой и единственно верной концепции исламского права.

Сама мусульманская правовая мысль никогда не очерчивала строго границы понятий фикх и шариат. Они в чем-то дополняют друг друга, в чем-то взаимозаменяют. Можно сказать, что шариат воплощается в фикхе, который, в свою очередь, выступает теоретическим обоснованием и осмыслением шариат, системой его принципов. Именно поэтому иногда оба термина употребляются как синонимы.

Термин "шариат" употребляется в различных значениях и имеет очень неоднозначное широкое толкование. Согласно энциклопедическому словарю, шариат с арабского "аш-шариа" переводится как "прямой, ясный, правильный путь" Ислам: Энциклопедический словарь / Коллектив авторов. - М.: "Наука" Главная редакция восточной литературы, 1991.. Верующие понимают шариат, прежде всего, в связи с его употреблением в стихах Корана, где он именует начертанный Богом прямой путь, на котором верующий мусульманин может прийти к нравственному совершенству и впоследствии попасть в рай.

Основной идеей, которая проходит через всю мусульманскую традицию, является покорность Аллаху, следование единственно верному пути по руководству, данному свыше. Таким образом, в узком понимании термин "шариат" предполагает беспрекословное служение и следование исламским правилам, изложенным в священном тексте.

Более того, понятие шариата образует один из столпов ислама. Не надо забывать, что слово "ислам" означает "покорность", а шариат представляет собой Божественный план жизни, преисполненной покорности. Быть покорным Богу - значит "следовать пути, предписанному Богом, ни больше и ни меньше" Вайсс Б.Д. Дух мусульманского права //Пер. с англ. - Спб.: "Изд-во "ДИЛЯ. - 2008..

Между тем, в мусульманской идеологии чаще шариат понимается в своем широком значении и предполагает определенный жизненный путь, который должен соблюдать верующий, не только следование нормам Корана, но и подчинение своего поведения, образа жизни и даже мыслей и сознания критериям ислама. В этот комплекс входят самые разнообразные нормы и правила, не только религиозные, но и социальные, бытовые, нравственные, юридические и другие. Именно по причине распространенности расширенной трактовки шариата, иногда используется его отождествление с понятиями "религиозного закона", "законами шариата". Необходимо однако отметить, что такое понимание и определение шариата не должно привести к выводу о том, что шариат в юридическом смысле является законом, и следовательно к тому, что источники мусульманского права безоговорочно аналогичны источникам шариата.

Таким образом, "шариат - это комплекс закрепленных прежде всего Кораном и сунной предписаний, которые определяют убеждения, формируют нравственные ценности и религиозную совесть мусульман, а также выступают источниками конкретных норм, регулирующих их поведение" Вайсс Б.Д. Дух мусульманского права //Пер. с англ. - Спб.:"Изд-во "ДИЛЯ. - 2008.. Также в исламской мысли утвердилось определение шариата как совокупности обращенных к людям предписаний, установленных Аллахом и переданных им через своего Посланника - пророка Мухаммеда Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал //Ежегодник либертарно-юридической теории, 2007. - №. 1..

Вопрос о том, какие именно предписания входят в структуру шариата является предметом спора. Большинство исламских мыслителей считают, что шариат состоит из трех частей - догматики, исламской этики и так называемых практических норм, регулирующих внешнее поведение людей. Религиозная догматика охватывает предписания, которые являются неизменными и вечными, переданными людям от Бога. Догматика больше отделена от человека, ее вопросами занимается теоретическая богословия, люди со специальной профессиональной подготовкой. Этика подразумевает под собой комплекс правил определённого образа жизни верующего мусульманина, его внутреннее убеждение в вере, самосознание, то есть его отношения со своей душой и внутренним миром. Последний компонент, нормативные правила не просто являются дополнением к догматике и этике, но и зачастую выступают важнейшей составляющей шариата, регулирующей поведение людей по отношению к окружающему миру. Практические нормы являются столь всеобъемлющими, что их можно разделить на две группы: правила, регулирующие отношения человека с Богом, отношения культа и мирские взаимоотношения по остаточному принципу. Есть даже исследователи, которые ограничивает шариат исключительно правилами внешнего поведения человека. Подобного взгляда придерживаются, например, некоторые последователи шиизма.

Таким образом, важно отметить, что шариат в нормативном отношении включает не только религиозные предписания, но также регламентирует и мирские взаимоотношения мусульман Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал //Ежегодник либертарно-юридической теории, 2007. - №. 1.. В шариате находятся в единстве норма, правосознание и поведение Рамазанов А.Х., Халифаева А.К. История государства и права зарубежных стран. - Махачкала: ИПЦ ДГУ, 2005 г..

Помимо вышесказанного, существует мнение, что шариат вмешивается во все стороны жизни мусульманина, детально регламентируя каждый его шаг. С этим можно согласиться только в части религиозных норм, например, детализации правил омовения, чтения молитвы. Действительно, нормы культа подробно регламентированы и описаны, даже незначительные отступления от них не дозволяются. Что же касается мирской жизни мусульманина, шариат предлагает только общие ориентиры, за исключением норм брачно-семейных отношений и отношений наследования.

Также, применительно к теме настоящей диссертации, представляется важным рассмотреть вопрос об универсальности норм шариата. Понимание того, содержит ли Коран как главный источник норм шариата предписания, применимые к любой жизненной ситуации, является ответом на вопрос о системе источников исламского права. Отдельные исследователи, а также определённые народы по традиции полагают, что шариат якобы включает в себя абсолютно все готовые правила поведения, поэтому называют систему норм шариата "законами". Такой термин представляется не совсем верным, поскольку даже поверхностное изучение Корана позволяет сделать несколько выводов: Коран точно и подробно регламентирует отношения культа, веры и отправления молитв, в то время как вопросы мирской жизни в большинстве своем урегулированы либо рамочным способом, либо не упоминаются. В связи с этим, источниками шариата логически не может быть исключительно тексты Корана и Сунны, для многих иных вопросов требуются другие способы создания норм путем толкования, согласования общего мнения и т.д. Между тем, Л.Р. Сюкияйнен допускает, что в нормативном отношении шариат допустимо называть универсальной системой социального регулирования "прежде всего в силу охвата его предписаниями самых разнообразных, практически всех сторон внешнего поведения человека - религиозной (культовой), этической, бытовой и т.д." Сюкияйнен Л.Р. О соотношении шариата и фикха //Минарет. Российский журнал исламской доктрины. - 2009. - №. 3-4..

В шариате как бы слиты правовое, религиозное и этическое начала. Данная ситуация принципиально отличается от христианской догмы, которая четко различает этику и право, более того, допускает возможность противоречия, конфликта между ними. Такая идея немыслима для ислама, для которого этика регулируется правом, а право выступает религиозно-этическим понятием. Мусульманский мир вплоть до конца 19 века не знал других законодательных систем, кроме шариата Г.М. Керимов. Шариат. Закон жизни мусульман. М.: 1999.. Теоретически считается, что ни один поступок человека не остается без нормативной регламентации его шариатом, который претендует на регулирование всех без исключения сторон жизни мусульманина Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право в правовых системах стран Арабского Востока //Государство и право в развивающихся странах. М., 1976.. Каждый поступок верующего рассматривается как юридический акт. Даже за грех, связанный лишь с нарушением моральных норм, может последовать санкция, наложенная мусульманским судом. Таким образом, шариат допустимо называть тотальной системой урегулирования жизни человека.

Итак, мы пришли к выводу о том, что некоторые предписания шариата могут быть неоднозначными и требовать толкования, а по некоторым вопросам шариат и вовсе хранит молчание. По многим мирским проблемам сформулированы лишь общие направления, которые должны наполняться конкретным содержанием с учетом особенностей времени, условий и места. Эта задача возложена Богом на самих верующих. Шариат позволяет заполнять эти пробелы и дает возможность дополнять шариат "недостающими" нормами. Метод рационального толкования норм Корана и Сунны, а также формулирования новых правил поведения в случае отсутствия их в этих источниках, получил название "иджтихад". Его сущность состоит в выборе источников, их классификации, оценке и выработке на этой основе решений типовых вопросов общественной жизни, или же разрешение конкретных юридических и богословских проблем Боголюбов А.С. Иджтихад // Ислам: энциклопедический словарь / отв. ред. С.М. Прозоров. - М.: Наука, 1991.. Некоторые исследователи понимают иджтихад как "достижение критической степени утверждения, поиска принципов юриспруденции" Арханнудин Маргинани. Хидоя. Комментарии мусульманского права. В двух частях. Ч. 2, том 3-4. М.: Волтерс-Клувер, 2008.. Технически этот процесс осуществляется путем задействования юристом своих умственных способностей в решении любого юридического вопроса.

К началу ? века наступил период, который назвали "закрытием врат иджтихада" и который подразумевал возможность его использования лишь в рамках сложившихся школ-мазхабов. Причины такого процесса были политическими, социальными и рассмотрены выше. Некоторые ученые утверждают, что к этому моменту мусульманское право уже было разработано, вследствие чего исламские юристы пришли к выводу, что все основные вопросы уже не должны поддаваться иному толкованию, они окончательны и дальнейшее исследование не требуется. При этом, Й. Шахт указывает, что причинами для возникновения данной проблемой было наличие необходимой квалификации и профессионализма человека, который "достиг уровня иджтихада" Schacht, J. An introduction to islamic law. - Oxford. Ckarendon press, 1966..

Таким специфическим видом деятельности имеют право заниматься лишь специально подготовленные люди - муджтахиды. Этот термин имеет несколько значений: "прилежный, старательный, усердный", "достигший высшей ступени знаний", "выносящий решение на основе свободного исследования источников" Баранов Х.К. Арабско-русский словарь: Ок. 42000 слов.: Под ред. В.А. Костина. М., 2001.. Для того чтобы овладеть такими навыками требовалось около 25-30 лет и соблюдение нескольких важных условий. Прежде всего, требуется отличное знание арабского языка, философии, логики, истории исламского права. Также требованиям к человеку. который должен овладеть "уровнем иджтихада" является знание текста Корана, Сунны пророка, комментариев к ней наизусть. Муджтахид обязан понимать обстоятельства сложения иджмы, кияса и иных источников норм, владеть навыками логического, грамматического и иных видов толкания священных текстов. Подразумевается, что муджтахид также абсолютно предан вере и имеет внутреннее стремление к наилучшему и справедливому разрешению вопросов.

Результатом деятельности иджтихада является "фикх" - специальная наука, фокусирующая свое внимание на правилах внешнего поведения верующего. В переводе с арабского языка "фикх" обозначает "понимание, знание". При этом с целью отграничения его от шариата часто предлагается его понимание в качестве "мусульманской юриспруденции".

Жизнь мусульманской общины задается и регулируется шариатом, изложенным в Коране и Сунне. Но Писание и образ жизни Пророка сами по себе не могли быть применены без соблюдения определенных процедур и методов. Источники, данные людям свыше, не имеют конкретных решений по всем мирским вопросам и для того чтобы восполнить эти пробелы, необходимо было создать общую систему правил, практических норм, для урегулирования общественной жизни. Богословие вплоть до 9 века существовало в исламе в лоне правоведения, в качестве прикладной науки. Фикх как наука о нормативных правилах шариата сложилась на основе принципов, посланных пророком, и утверждалась в жестком столкновении богословско-юридических школ в течение двухсот лет после смерти пророка Мухаммеда. Практически до эпохи Аббасидов, которые правили в Арабском Халифате с 750 г., писаного права в исламе не существовало. Все правовые нормы ограничивались текстами Корана и устной сунны пророка, поскольку первые сборники хадисов появились в 9 веке, а параллельно с ними возник и фикх, но оформился он только в ? веке к концу существования Арабского Халифата Реформа в Исламе. Быть или не быть? Опыт систем. и социокультур. исслед. / З.И. Левин; Ин-т востоковедения Рос. акад. наук. - М.: Ин-т востоковедения РАН: Крафт+, 2005 (ГУП Смол. обл. тип. им. В.И. Смирнова)..

Природу фикха полнее раскрывает более широкое его определение, данное великим исламским ученым Ибн-Хальдуном: "Фикх - это знание ниспосланных Великим Аллахом правил, которые оценивают поступки всех тех, кто должен подчиняться этим заповедям, как обязательные, осуждаемые, поощряемые, запрещаемые или дозволенные. Указанные правила получаются из Писания (т.е. Корана), сунны или иных источников, которые для распознавания этих норм установил Законодатель (т.е. Аллах). Извлеченные из таких источников нормы также называются фикхом" Ибн-Хальдун. Мукад-дима ("Введение"). Т. 1..

Фикх занимается претворением правовых норм жизни мусульманского общества в практику. Именно в практико-прикладном потенциале фикха его главная отличительная черта от средневекового схоластического европейского права. Основная функция фикха - сохранение неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками Философия права: курс лекций: учебное пособие для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности 021100 "Юриспруденция": [в 2 т.]/ [Аверин и др.]; отв. ред. М.Н. Марченко; Московский гос. ун-т им. М.В. Ломоносова, Юридический фак. - Москва: Проспект, 2011..

Фикх преследует цель улучшения внешних поступков человека, гарантирование соблюдения общественных норм и выявление значений его положений Иса, Абдуль-Кадыр. Истина суфизма: [Учеб. пособие для мусульм. учеб. заведений]/ Абдуль-Кадыр Иса; [Пер. с араб. М. -Р. Саадуев]. - М.: Ансар, 2004 (РГУП Чебоксар. тип. N1)..