Источники мусульманского права

Помимо этого, вспомогательным источником права, основанным на шариате, являлись появившиеся в период расцвета Арабского Халифата указы и распоряжения халифов ("фирманы"). Они дополняли шариат, в основном, нормами, которые регулировали административно-правовые отношения между государственной властью и обществом Кангезов М.Р. Мусульманское право как разновидность религиозного права. Общество и право, № 1(28), 2010.. С развитием государственных институтов и распространением ислама роль фирманов становилась более значительной.

В связи с вышеизложенным, можно указать на несколько характерных особенностей общепринятой структуры источников права. Во-первых, сама их структура определяет бесспорные источники фикха - Коран и Сунну; во-вторых, она определяет приоритет этих бесспорных источников; в-третьих, структура права определяет два пути развития фикха: на основе иджмы, что усиливает значение религиозного авторитета, и на основе кияса, что предполагает широкое использование рациональных методов, творческое развитие фикха.



Глава 3. Основные источники мусульманского права

§ 1. Доктрина как источник традиционного исламского права

С этимологической точки зрения доктрина (от лат. doctrina) - это учение, научная или философская теория, руководящий теоретический или политический принцип.

Некоторые ученые отмечают особенности правовой доктрины. Например, С.В. Бошно пишет, что "правовая доктрина - это комплекс теоретических положений, отражающих сложившееся научное мнение, которое в силу глубины и авторитетности востребовано общественной практикой и выступает регулятором общественных отношений".

А.А. Васильев обращает внимание на то, что особенностью рассмотрения доктрины как источника права, является то, что, она не только гарантирована государством, обществом, правовой практикой, но и на то, что правовая доктрина сама оказывает большое влияние на волю субъектов права.

Доктрина в мусульманской правовой мысли занимает более важную роль, чем доктрина в других функционирующих правовых семьях. Говоря о доктрине как об источнике права, мы говорим о том, что не законы, санкционируемые и издаваемые государством, не позитивное право, а именно учебник является основным источником права и обладает юридической силой. Таким образом, право "творят" не парламентарии и чиновники, а ученые Н.В. Остроумов, С.В. Остроумов. Доктрина как источник мусульманского права// Социально-политические науки. 2012, № 3..

Возможность признания правовой доктрины источником мусульманского права обусловлена исторически. Доктрина мусульманского права развивалась постепенно и периодом начала ее формирования считается начало VIII в., когда возникло индивидуальное толкование на основе свободного усмотрения ("рай"). После оформления учений школ-мазхабов в мусульманстве наступил "период кодификации и имамов - основателей толков", который положил начало возникновения различных направлений в толковании Корана и Сунны пророка, каждое из которых относительно автономно разрабатывало собственную систему правовых норм.

До середины XVIII века система социальных норм, в том числе и юридических, в целом еще не определялась исламом, а состояла преимущественно из норм обычного права, установлений доисламских правовых комплексов. Впоследствии адат частично синтезировался с шариатом, частично существовал параллельно с ним - в основном, в регионах либо слабой исламизации либо с доминирующими родоплеменными отношениями, либо с развитыми доисламскими правовыми отношениями. Фикх формировался параллельно с записью хадисов. Первые труды по праву представляли собой сборники тематически подобранных хадисов, а не собственно правовые исследования.

Доктриной в исламском праве выступает фикх как наука о правилах внешнего поведения человека. Как уже было отмечено выше, возникновение доктрины было вызвано необходимостью. По мнению арабских ученых, в Коране и сунне содержится не более десятка норм государственного и уголовного права, по большинству же вопросов, требующих нормативной регламентации, эти источники хранят молчание. Этих положений было недостаточно, чтобы регулировать общественные отношения, что обусловило необходимость возникновения доктрины, с целью восполнить некоторые пробелы.

При этом нельзя сказать, что значительная роль доктрины в исламском праве объяснялась только неполнотой и неизменностью положений Корана и Сунны пророка. Мусульманами и исламскими правоведами предполагается, что правила поведения, закрепленные в священных источниках, являются данными свыше, и потому неизменными. Исходя из правила о том, что все нормы содержатся в священных источниках и для получения ответа на вопрос нужно лишь уметь правильно их истолковать, ученые разработали методы их "извлечения" из текстов. В рамках каждого толка эти методы часто не совпадали, что приводило к прямо противоречащим друг другу решениям. Для выбора решения из их числа применялся иджтихад, а в случае отсутствия ответа в священных источниках и ранее вынесенных решениях, правоведы создавали новые нормы с помощью логических приемов, которые многие ученые и называют "рациональными" источниками мусульманского права ("иджма" и "кияс"). Как мы уже выяснили ранее, это не источники, а методы толкования положений Корана, сунны или решений сподвижников Пророка, а также форма облечения новых правил поведения в не предусмотренных там случаях в форму общеобязательных норм.

Повсеместное распространение и развитие иджтихада в VIII-X вв. и появление толков закрепили правовую доктрину в качестве ведущего источника мусульманского права. Многие судьи стали придерживаться какого-либо одного толка, чаще всего того, которому отдавал предпочтение халиф, или тому, который был более распространен на территории применяемых норм.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что распространенное мнение о том, что Коран и Сунна являются источниками права справедливо только для VII-VIII вв. К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина, ликвидируя правовые пробелы в основных источниках ? Коране и Сунне, сформулировала нормы, составившие вторую группу источников мусульманского права. Вышеперечисленные институты - рай, иджма, кияс, истислах - в научной литературе нередко называют собственно источниками мусульманского права История политических и правовых учений / Учебник для вузов / Под общ. ред. акад. РАН, д. ю. н., проф. В.С. Нерсесянца. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2004;

История государства и права зарубежных стран / под ред.: O.A. Жидкова и H.A. Крашенинниковой. - М.: НОРМА, 1996.. Вряд ли с этим можно согласиться, поскольку они являются лишь методами толкования Корана и Сунны, а источники права - конкретные правовые нормы, возникающие уже как итог толкования с помощью того или иного метода.

В этой связи Р. Давид справедливо отмечает, что для мусульманских юристов речь могла идти лишь о толковании, а не о создании права, но практически на основе Корана и Сунны им удалось разработать систему весьма детализированного права, состоящего преимущественно из казуальных норм Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967..

Процесс "закрытия врат иджтихада" в XI в. ознаменовал формирование более-менее единообразной системы выводов основных школ мусульманского права. Начиная с IX-X вв. роль фактически единственного источника исламского права постепенно перешла к доктрине (фикху). Указанный вывод поддерживается авторитетными арабскими и западными исследователями. Например, видный египетский ученый Шафик Шихата пишет: "Верно, что после оформления различных толков в эпоху Аббасидов, судья стал в принципе обращаться к произведениям, созданным факихами". Р. Шарль отмечает, что "исторически мусульманское право берет свое начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением школ" Шарль Р. Мусульманское право. Перевод с французского / Шарль Р.; Под ред. и с предисл.: Беляев Е.А.; Пер.: Волк С. И. - М.: Иностр. лит., 1959..

Л.Р. Сюкияйнен пишет об этом: "Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы - основатели правовых школ-толков и их последователи".

Наступает новый этап формирования мусульманско-правовой науки, который стал эпохой зрелости, "золотым веком" в развитии мусульманского права. Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых относительно автономно разрабатывало собственную систему правовых норм: "…разнообразие доктрины как источника исламского права отражалось и на содержании последнего, придавая ему плюрализм и неопределенность. Одновременно расхождения между выводами доктрины и их реализацией приводили к различиям между теорией исламского права и претворением его предписаний в жизни мусульманского общества".

Нужно отметить, что в отличие от систем романо-германского права или общего права, доктрина в религиозном мусульманском праве традиционно играла значительную роль. Именно школами фикха была сформирована основной массив норм действующего исламского права. Доктрина (фикх) являлась внешним выражением норм, закрепленных Кораном и Сунной пророка, и оставалась единственным источником исламского права в юридическом смысле вплоть до середины 19 века. Таким образом, священные тексты являлись источниками норм для правовой доктрины, а правовая доктрина являлась источником исламского права. Признавать Коран и Сунну пророка в качестве непосредственных источников права, как уже указывалось в предыдущих главах, недопустимо.

В таких особенностях формирования источников исламского права был заложен большой потенциал для развития права. Мусульманские юристы и судьи не стремились к созданию абстрактных правил поведения, к формированию теории права, в отличие от ученых других мировых правовых систем. Предпочтение оказывалось поиску конкретного решения стоящей задачи или проблемы, что придавало мусульманскому праву гибкость, и давало возможность приспособления к любым историческим и политическим реалиям.

Между тем, будет неверным полагать, что мусульманское право развивалось как прецедентное право. Конкретным судебным решениям не придавалась сила общеобязательной нормы, признавалось только то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, рассматривались в равной степени действительными, хотя и могли противоречить друг другу.

Дальнейшее развитие исламского права связано с рецепцией европейского права, его влиянием на исламскую правовую мысль. "Европейское правовое мышление отразилось на мусульманском праве в виде идеи упорядочения права по образцу европейских кодексов, необходимости устранения религиозных основ из права и правосудия и теории создания нового, гибкого права в западном понимании".

Причины такой рецепции доктрины в ХIХ в. различно трактуются учеными. Представляется важным отметить, что данный процесс был не только подготовлен предшествующей историей правового развития, но и объяснялся особенностями исламской правовой доктрины, которая, с одной стороны, доказала способность обогащать иные правовые культуры, а с другой - была открытой к восприятию чужого опыта.

Авторитетный египетский ученый в сфере теории государства и исламского правоведения Тарек Башри выделяет несколько основных причин, которые в корне повлияли на исламскую правовую догматику в указанный период. Первая причина, которую указывает Тарек Башри, является то, что правовая система, действовавшая в мусульманском сообществе, очень сильно устарела, и право как таковое перестало быть эффективным регулятором общественных отношений. Л.Р. Сюкияйнен объясняет данное положение тем, что застой был вызван не самими корнями фикха, которые своими началами уходили в положения Корана и сунны, а дело было в "ограниченности их осмысления фикхом" современного тому периоду времени Л.Р. Сюкияйнен Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №2..

Вторая причина, сильно подействовал быстрый темп развития общественных отношений в сфере социально-политического аспекта. Из-за выбранной правовой политики властей сложился двойственный характер действующей правовой системы, что характеризовалось процессами столкновения и противоречия в определенных вопросах.

И последней причиной, которую выводит египетский ученый, является колонизация мусульманских стран европейскими державами, что так или иначе воздействовало на внедрение европейской правовой культуры в мусульманскую правовую мысль.

Таким образом, особенность правовой доктрины в исламском праве обусловлена ее неразрывной связью с религиозными нормами. Доктрина в исламском праве не только является важнейшим источником права, но и составляет основу правосознания и правовой культуры, оказывает влияние на судебную практику и развитие законодательства. Значительное количество конкретных норм исламского права стало результатом его разработки доктриной. Представляется существенным и то, что мусульманские ученые продолжительное время оказывали предпочтение поиску решений по конкретным вопросам. В процессе своей деятельности юристы и судьи фактически подстраивали нормы, содержащиеся в священных текстах к потребностям государства и общества в определенный период на конкретной территории. Разумеется, что при развитии права в рамках школ-толков, за ними часто стояли определенные политические силы, которые прямым образом оказывали влияние на содержание выносившихся решений и толкований.

Самобытностью структуры исламского права является тот факт, что все выводы, сделанные в той или иной правовой школе, и содержащиеся в трудах авторитетных правоведов, в одинаковой степени признаются правоприменителями, даже если, как уже было сказано, положения одного направления правовой школы могут абсолютно противоречить выводам, к которым пришла другая правовая школа. Отмена или признание недействительными тех норм, которые уже не являлись востребованными в силу своей неактуальности, было неприемлемо, так как все нормы мусульманского права, которые были сформулированы в разные исторические периоды находились к сфере религиозно-правовых норм. Таким образом, даже санкционирование выводов школ государством никак не влияло на установление системы формально определенных нормативных положений правил поведения.

Таким образом, можно прийти к выводу, что именно правовая доктрина, вобрав в себя все положения священных текстов, а также рациональные источники норм, стала самостоятельным источником мусульманского права в юридическом смысле и оставалась фактически единственным его источником на протяжении длительного периода. Более того, в рамках доктрины была создана большая часть норм действующего мусульманского права.

§ 2. Нормативно-правовой акт как ведущий источник исламского права

Фундамент исламского права, состоящий лишь из положений доктрины, не мог долго оставаться прочным. К началу XIX века исламское право характеризовалось казуистичностью и несистематизированностью, в то время как европейские страны уже вплотную подошли к подготовке разработанных законов и кодексов. По этой причине со второй половины XIX столетия исламская правовая мысль начинает активно заимствовать модели европейского права, в большинстве своем, романо-германского. XIX век становится веком расцвета мусульманского права и знаменует принципиально новый этап в его развитии, который некоторые исследователи называют периодом "исламской реформации" М.А. Абдуллаев. Реформация ислама в конце XIX и начале XX вв. и основные тенденции эволюции ислама - Махачкала: ИД "Эпоха", 2010..

Нормативно-правовые акты принимались, санкционировались главами государств (халифами, султанами) и одобрялись верховным муфтием, после чего включались в состав мусульманского права. Такая деятельность получила название "правовая политика". Постепенно нормативно-правовые акты заняли место среди источников права наряду с доктриной, а по мере развития стали ведущим источником права.

Как уже указывалось выше, в исламе право, санкционируемое государством и издаваемое в виде системы законов, не должно противоречить главным положениям Корана и Сунны пророка. В остальном же деятельность иджтихада не ограничена рамками и может подстраиваться под любые условия.

Деятельность "правовой политики" базировалась на том, что власть отвечает за проведение норм шариата в жизнь и решает все вопросы, относящиеся к мусульманской умме, только в его границах. При этом государство вправе принимать законодательство по вопросам, не урегулированным точными положениями шариата в порядке иджтихада. Л.Р. Сюкияйнен пишет об этом: "теоретически власть наделяется полномочиями вводить в действие нормы, которые прямо не противоречат императивным предписаниям шариата. Этому требованию отвечают и правила, отражавшие опыт иных правовых культур, при условии, что они не вступают в конфликт с положениями Корана и сунны Пророка, т.е. не запрещают дозволенное и не дозволяют запрещенное этими источниками" Сюкияйнен Л.Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству //Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №. 2..

Законодательство современных исламских стран неоднородно, но в большинстве своем действует по принципам права, построенного по европейским моделям. В отдельных арабских странах (например, в Турции) преобладают европейские традиционные конструкции нормативно-правового акта. В других странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) доктринальные положения действуют в отдельных сферах социальных отношений, в частности в сфере "личного статуса" мусульман. В Иране, Пакистане, Йемене, Ливии, Судане рамки исламской доктрины более широки, включают различные институты, подотрасли гражданского, уголовного, государственного права, других отраслей. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - 4-е изд., переработанное и дополненное. - М.: Юрайт, 1998..

Качественный скачок в развитии мусульманского права произошел с переориентированием институтов и системы права на западные модели. Во многом предпосылками этого переориентирования являлись нарастающие экономические проблемы исламских стран в условиях быстро развивающегося мира. В условиях жестокой конкуренции с четко урегулированной западной экономикой феодальные принципы исламской экономики не справлялись с необходимыми задачами. В Турции это привело к принятию реформ Танзимата во второй половине XIX века, среди которых было принято большое число нормативно-правовых актов, направленных прежде всего на упорядочение торговых отношений с Европой. В середине XIX столетия были приняты гражданский и торговый кодексы, которые представляли смесь выводов фикха с нормами европейского законодательства. Реформы в Турции в этот период не привели в ожидаемым результатам, однако подготовили почву к дальнейшему развитию законодательства и кодификации.

Линия кодификации норм исламского права продолжилась в середине столетия в Египте. После получения автономии от Турции, в Египте стало быстрыми темпами развиваться светское законодательство, создаваемое по европейским образцам. Во второй половине XIX века в Египте была предпринята важнейшая попытка кодифицировать нормы, регулирующие правовой статус личности. К ним относились, прежде всего, брачно-семейные, наследственные отношения, институты правоспособности и др., то есть сфера "личного статуса", которая традиционно являлась достаточно разработанной в рамках шариата. В 1875 г. М. Кадрипаншой был подготовлен проект кодекса, основывающийся по своему содержанию на доктрине, но по форме представляющий собой нормативно-правовой акт. Проект не вступил в силу в качестве официального акта, но фактически применялся в Египте до 20-х годов XX века, когда было разработано семейное законодательство.

В это же время в Египте были приняты гражданский, торговый, уголовный, процессуальные кодексы, кодекс морской торговли, что диктовалось насущными потребностями общественной жизни. Между тем, положения кодексов базировались на шариате и римских законах, смягченных лишь в части наказаний за правонарушения Д.Я. Примаков. Право в современном Египте (конец XIX - начало XXI вв.). Москва, "Инфотропик Медиа", 2016 г.. Разработанность положений этих кодификаций, представлявших собой смешение различных правовых систем, проявилась в том, что большинство кодексов действовали в Египте вплоть до середины 20 века.

Таким образом, в Новое время доктринальные разработки арабских ученых лишь формально уступали свои позиции, однако при формировании законодательства мусульманских стран они стали опорой и фундаментом для развития системы исламского права.

Первой крупнейшей и значительной кодификацией в истории исламского законодательства является Маджалла, принятая в 1869-1876 гг. в Османской империи. По содержанию этот акт был сводом выводов фикха по имущественным, обязательственным, личным неимущественным, трудовым и процессуальным вопросам. Введение на территории Османской империи такого кодекса требовалось по внутриполитическим и по внешнеполитическим причинам, прежде всего, для развития отношений с Францией. Кроме того, на территории Турции действовало мусульманское право ханафитского толка, последователи которого допускали в качестве источника правил поведения обычаи, с течением времени утратившие свою актуальность и противоречащие друг другу Минниахметов Р.А. Ханафитская школа в исламском праве // Правовое государство: теория и практика. 2014. №2.. Суды, несмотря на то, что в принятии своих решений стали учитывать опыт европейских коллег, не могли полностью отказаться от прежней практики апеллирования к нормам фикха, что порождало путаницу на всем правовом поле империи Karaman H. Islam hukuk tarihi. Istanbul: iz yayincilik, 2012..

Введение в действие норм Маджаллы явилось завершающим шагом на многовековом пути к кодификации фикха. Впервые нормы и правила, разработанные одной из школ-толков фикха были возведены в статус закона Сюкияйнен Л.Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству //Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №. 2..

Интересным для целей настоящей диссертации является то, что разработчики свода важную роль отводили традициям и обычаям. Более того, последователи ханафитского толка признавали место традиций и обычаев среди основных традиционных источников правил поведения, к которым также относились Коран, Сунна пророка, иджма и кияс Минниахметов Р.А. К вопросу об основных источниках мусульманского права и их систематизации // Евразийский гуманитарный форум. 2013. № 1.. В связи с большой степенью гибкости такое течение получило широкое распространение в исламском праве. Положения о традициях и обычаях нашли свое отражение в нормах Маджаллы, фактически став на одну ступень с двумя важнейшими источниками норм в исламе Л.Т. Гайсина, А.Д. Нуриев. "Маджалла" в истории мусульманского права. М., Журнал "Вестник Вятского государственного университета", 2014 г..

Таким образом, с момента вступления в действие Маджаллы, как крупнейшей кодификации норм исламского права, можно констатировать переход звания важнейшего источника права от доктринальных разработок к акту, официально принятому и санкционированному государством. Л.Р. Сюкияйнен пишет об этом: "Маджалла стала переломным моментом в превращении исламского права из доктринального в статутное, имеющее форму закона" Сюкияйнен Л.Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству //Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №. 2..

С приходом XX в. нормативное закрепление правил фикха в различных группах исламских стран неоднородно. Повсеместно на территории действия ислама принимаются первые кодексы, регулирующие статус личности. Мусульманское право традиционно оказалось более разработанным в сфере действия "личного статуса" мусульман, поэтому на настоящий момент в большинстве стран (Египет, Алжир, Сирия, Ирак, Иордания, Сомали и др.) нормы и положения фикха являются регулятором именно этой отрасли. Помимо этого, в этой группе стран на основе норм шариата регулируются имущественные и отдельные виды обязательственных отношений. Конкретные нормы включены в состав иных отраслей права.

В странах, исторически более религиозных (Саудовская Аравия, Йемен, Ливия, Иран, Пакистан, Судан), нормы фикха распространяются не только на регулирование правового статуса личности, но и в значительной степени на уголовное право и уголовный процесс, отдельные стороны имущественных отношений и некоторые институты государственного права.

На основе изложенного, можно сказать о том, что несмотря на культурное обособление исламского мира от европейского, несмотря на различия в миропонимании и мироощущении, исламский мир не отказался от достижений европейской правовой культуры и заимствовал нормативный правовой акт в качестве источника исламского права. Однако это говорит не о том, что при этом мусульманские страны полностью отказались от доктрины, а скорее о разнообразии и уникальности системы источников исламского права.

§ 3. Роль доктрины как источника современного исламского права

С распространением системы нормативно-правовых актов в исламских странах доктринальные положения постепенно стали утрачивать свои позиции. В настоящее время статус доктрины отличается от той традиционной роли, которая ей придавалась еще несколько веков назад. Современную правовую доктрину как источник мусульманского права можно рассматривать в нескольких значениях.

В правовых системах некоторых из мусульманских стран (например, Омана и отдельных княжеств Персидского залива) фикх продолжает играть главную роль среди источников права Сюкияйнен Л.Р. Конституционный статус шариата как источника законодательства в арабских странах. Право. Журнал Высшей школы экономики № 4. 2016..

В других странах правовая доктрина применяется субсидиарно к имеющимся государственным нормам в случае наличия в них пробелов. Например, право Египта, Сирии, Иордании, Судана и Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986.. Однако это касается только права "личного статуса".

Субсидиарное применение доктрины в отдельных странах возможно и в случаях молчания законодательства по всем отраслям права. Ярким примером является правовая система Саудовской Аравии. В Основном Низаме правления закреплено, что "Конституцией государства является Коран и Сунна" Основной Низам правления Саудовской Аравии. (https://drive.google.com/file/d/0B7 frPpfqGepcRS12QkEtRVR1RW8/edit).. Более того, как отмечает Л.Р. Сюкияйнен, "постановления верховного судебного органа Саудовской Аравии от 1928 и 1930 гг. не только обязывают судей следовать в их решениях выводам ханбалитского толка, но и перечисляют произведения муджтахидов, в которых эти нормы сформулированы" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

В соответствии с основным законом Ирана (ст. 167 Конституции), в случае отсутствия нормы в положениях законодательства, судья имеет право обратиться к выводам авторитетных ученых или признанных фетв Конституция Исламской республики Иран, принятая в 1979 г. http://worldconstitutions.ru/?p=83.. В Ливии допускается применение положений мусульманско-правовой доктрины различных правовых толков.

В современных мусульманских странах различно сформирована и конституционная система. Некоторые страны пошли по пути прямого провозглашения норм шариата в качестве главного источника законодательства. В настоящее время это относится к первым главам основных законов ОАЭ, Саудовской Аравии, Сирии и других государств. Исторически на это указывалось в Основном законе Хиджаза 1926 г. и конституции Афганистана 1931 г. Затем это было воспринято сирийской конституцией 1950 г. и основным законом Кувейта 1962 г. В начале 70-х годов признание мусульманского права или его принципов в качестве основного источника законодательства было закреплено в новых или впервые принятых конституциях семи арабских стран (Бахрейн, ОАЭ, Катар, Сирия и др.). Причем практика включения подобной нормы в основные законы неуклонно расширяется оно, в частности, было предусмотрено в конституциях Пакистана 1973 г. и Ирана 1979 г. Очевидно, что под терминами шариата (фикха в сирийской конституции) в основных законах понимается правовая доктрина, сформулировавшая подавляющее большинство его конкретных норм и все без исключения общие принципы. В настоящее время конституции 14 из 22 стран-членов Лиги Арабских государств в том или ином виде признают шариат источником законодательства на своей территории Сюкияйнен Л.Р. Конституционный статус шариата как источника законодательства в арабских странах. Право. Журнал Высшей школы экономики. № 4. 2016..

В то же время другими государствами постепенно проводится модель светского государства, а законодательные акты в большей мере формируются по европейскому образцу. При этом не существует стран, в которых мусульманское право являлось бы единственно действующим и обходилось без заимствований. Однако необходимо отметить, что исламское право не утратило в современном мусульманском мире своей роли комплекса юридических норм Сюкияйнен Л.Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству //Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №. 2..

Закреплению ведущей роли шариата при формировании законодательства страны в конституциях исламских государств не всегда придается одинаковое значение. Разработчики сирийской конституции рассматривали закрепление шариата в качестве альтернативы провозглашению ислама государственной религией, поскольку "последний принцип не отличается смысловой однозначностью" Джаббур Ж. Арабизм и проявления приверженности иным ценностям в современных конституциях арабских стран. Дамаск, 1976.. Положение ведущего источника норм законодательства в данном случае является декларативным, а нормы строятся в большей степени по моделям европейских светских установлений. Однако в других странах юридическому смыслу шариата придается большое значение на практике. Суды часто выносят решения, подкрепляя свои выводы такими положениями основного закона Сюкияйнен Л.Р. Конституционный статус шариата как источника законодательства в арабских странах. Право. Журнал Высшей школы экономики № 4. 2016..

В законодательстве некоторых государств в случае пробельности нормативных актов допускается применение не установлений определенного толка исламского права, а его основных принципов. Такое положение закреплено, например, в гражданском законодательстве Египта, Сирии, Ирака, Ливии и Алжира. При этом некоторые исламско-правовые нормы, закреплённые в законодательстве, нуждаются в толковании посредством обращения к соответствующим произведениям авторитетных мусульманских исследователей Абд ал-Азиз Амир. Ал-Мадхал ли-дирасат ал-канун ал-мукаран би-л-фикх ал-ислами. Ч. 1-2. Каир - Бейрут, 1969-1978..

Современное значение правовой доктрины среди источников права все же представляется гораздо менее значимым, чем роль, которую играет нормативно-правовой акт. Некоторые исследователи, например, В. Кнапп утверждают, что "мусульманское право в своем нынешнем виде является в основном доктринальным" Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - Сравнительное правоведение. Сб. ст. М., 1978.. Между тем, в системе права исламских стран, нормы права, по общему правилу, закрепляются в законодательстве, принимаемого и санкционированного компетентными органами государства, нежели чем в форме доктрины.

Тем не менее, к некоторым государствам применимо утверждение о ведущей роли доктринальных разработок. Это относится к немногим странам: Саудовская Аравия, Оман и др.

Ярко выраженной чертой, отражающей самобытность правовой системы Саудовской Аравии, связана с тем фактом, что только в этой мусульманской стране исламское право продолжает функционировать в качестве основного образа в традиционной форме доктрины. Большое количество отраслей права и на сегодняшний день являются не систематизированными, что преимущественно относится к тем структурным элементам исламской правовой системы, которые "целиком ориентированы на нормы шариата (фикха)".

Поскольку в Саудовской Аравии до сих пор не приняты уголовный, семейный кодексы, то основные применяемые нормы в этих сферах являются доктринальными. Остальные нормативно-правовые акты выполняют лишь вспомогательную функцию.

Все же в большинстве случаев доктрина теряет статус самостоятельного юридического источника, что, однако, не подразумевает того, что можно не принимать во внимание воздействие на сущность этих актов исламско-правовой доктрины.

Л.Р. Сюкияйнен подчеркивает, что в этом можно наблюдать определенную зависимость: "если значение мусульманско-правовой доктрины как формального источника права падает, то ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

Необходимо обратить внимание на то, что в связи с вновь ускоряющейся в 21 веке исламизацией многих государств, выводы правовой доктрины, разработанные еще в Средние века, вновь включаются в разрабатываемые нормативно-правовые акты. Такая тенденция объективно отражает расширение роли исламской доктрины в разработке принимаемых актов, закрепляющих общие конкретные нормы шариата.

Таким образом, можно заключить, что исторически обусловленным является то, что на настоящий момент наиболее важную роль среди источников права играет нормативно-правовой акт.



Заключение

Подводя итоги работы, необходимо отметить тот факт, что исламское право находится в тесной взаимосвязи с религией. Мусульманское право как таковое не существует без ислама, также как и ислам не существует без мусульманского права. Мусульманское право в истории мировой культуры - явление уникальное: классическая мусульманская культура - это культура правовая по преимуществу. Исламский закон - компендиум исламской мысли, концентрированное выражение мусульманского образа жизни, по мнению ряда исследователей - сама сущность ислама Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Ox., 1966..

Особенности зарождения, развития и распространения совокупности норм, составляющих систему и основу жизни мусульман, привели к формированию обособленного, уникального и целостного порядка, неразрывно связанного с религией, обладающего признаками нормативности и устойчивости. При этом, даже находясь в непосредственной зависимости от исламской религии, мусульманское право сохранило свою актуальность до настоящего времени. На формирование исламского права оказали влияние как религиозные школы и толки, так в значительной степени и обычное право.

Шариат является главным отправным ориентиром в исламской идеологии. Это объясняется божественным происхождением Корана и сунны пророка Мухаммеда. Данный факт оставляет отпечаток на сознании мусульман, ведь для них эти священные тексты - нечто непререкаемое, неизменяемое и, определенно, истинное. Структура шариата включает догматические заповеди, этические постулаты и нормы внешнего поведения человека.

Предписаний шариата оказалось недостаточно для регулирования мирских взаимоотношений мусульман, что вызвало необходимость в возникновении фикха. Фикх можно рассматривать с двух позиций: как науку о правилах внешнего поведения человека и как сами правила поведения. Процесс создания правил фикха называется иджтихадом, который подразумевает творческий поиск правил поведения путем их рационального формулирования. На вопрос о соотношении фикха и шариата предлагаются различные ответы, порой даже противоположные. Многие из высказываемых точек зрения на этот вопрос являются обоснованными и имеют право на существование.

Важнейшей чертой ислама, которая обусловливает интерес в его изучении теоретиками права, является то, что религия содержит в себе наряду с теологией, т. е. установлением предметов веры, которая необходима в любой конфессии, еще и "шар", т. е. конкретные правила, указывающие обязанности, запреты и дозволения для круга лиц. Исламское право можно рассматривать с различных позиций. В настоящей диссертации право рассмотрено в юридическом смысле, подразумевается сугубо его нормативная часть. При анализе соотношения исламского права с шариатом и фикхом, возможен вывод о том, что исламское право включает лишь нормативные предписания шариата и фикх в значении правил внешнего поведения человека, официально закрепленные в законодательстве мусульманских стран. Шариат не может быть охарактеризован как синоним мусульманского права, он является началом, от которого развивалось исламское право, понимается в качестве фундамента, на котором была сформирована правовая надстройка.

Шариат имеет божественную природу и отождествляется с религией, фикх является продуктом человеческой деятельности, основанной на шариате, а мусульманское право в юридическом смысле включает в себя только формально-определенные нормы права, санкционированные и гарантированные государством.

Источники шариата, фикха и исламского права пересекаются друг с другом, но не отождествляются. Источниками шариата является Коран и Сунна пророка, фикха - Коран, Сунна пророка, иджма, кияс, адаты, фирманы. К источникам исламского права относится доктрина и нормативно-правовой акт.

Доктрина занимает важное место в системе источников исламского права. Роль доктрины в исламском праве играет фикх как наука о правилах внешнего поведения человека. Ее особенность в исламском праве обусловлена ее неразрывной связью с религиозными нормами. Также доктрина составляет основу правосознания и правовой культуры, оказывает влияние на судебную практику и развитие законодательства.

Историческое развитие исламского права привело к возникновению другого источника права - нормативного правового акта. Исламский мир не отказался от достижений европейской правовой культуры и заимствовал нормативный правовой акт в качестве источника исламского права. Однако это не говорит о том, что при этом мусульманские страны полностью отказались от доктрины. Во многих странах она продолжает действовать субсидиарно, а порой даже занимает ведущую позицию в системе источников правил поведения для мусульман.

В целом, необходимо отметить, что настоящая практика функционирования мусульманского права указывает на то, что национальные правовые системы отдельных исламских государств могут быстро и с успехом развиваться, при этом представляется, что взаимодействие исламской правовой догматики и европейской правовой культуры нормативно-правовых актов, санкционированных государством, взаимодействуют в позитивном ключе.

Таким образом, рассмотрев особенности уникальной системы источников мусульманского права, и учитывая исторические особенности формирования системы, можно вынести предложение о том, что в настоящее время существует необходимость в отказе от традиции подражания (таклид) и переходе к традиции индивидуального иджтихада. Представляется, что рассмотрение и разрешение конкретных споров и вопросов вне рамок определенной школы исламского права, могло бы предоставить возможность для существенного развития этой правовой системы, сохранив при этом ее особенности и уникальность.



Библиография

1. Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986.

2. Р.И. Беккин. Экономика и религия. Исламское или мусульманское право? (К вопросу о правовых аспектах исламских финансов). - Москва, АСТ: Восток-Запад, 2008.

3. Ацамба Ф.М. История религии / Высшая школа. Книга 2, 2004.

4. История политических и правовых учений: Учебник для вузов/Под ред. О.В. Мартышина. М., 2004. С. 102.

5. Г.З. Валиев, С.И. Нагих. Акл как источник мусульманского права шиитского направления. Журнал "Успехи в химии и химической технологии", 2014 г. № 7.

6. История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2004.

7. Коран. Перевод и комментарии И.Ю. Крачковского, М., 1-е изд., 1963 г.

8. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967.

9. Массэ А. Ислам. Очерк истории. М., 1982.

10. Васильев История религий Востока. "История религий Востока": Книжный дом "Университет"; Москва; 2000.

11. Ислам: Энциклопедический словарь / Коллектив авторов. - М.: "Наука" Главная редакция восточной литературы, 1991.

12. Али-заде, А.А. Таклид: [арх. 1 октября 2011]// Исламский энциклопедический словарь. - М.: Ансар, 2007.

13. Сюкияйнен Л.Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству //Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №. 2.

14. И.В. Козьменко. Сборник договоров России с другими государствами (1856-1917), под ред. Е.А. Адамова. Государственное издательство политической литературы, 1952 г.

15. Вайсс Б.Д. Дух мусульманского права //Пер. с англ. - Спб.: "Изд-во "ДИЛЯ. - 2008.

16. Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал //Ежегодник либертарно-юридической теории, 2007. - №. 1.

17. Рамазанов А.Х., Халифаева А.К. История государства и права зарубежных стран. - Махачкала: ИПЦ ДГУ, 2005 г.

18. Сюкияйнен Л.Р. О соотношении шариата и фикха //Минарет. Российский журнал исламской доктрины. - 2009. - №. 3-4.

19. Г.М. Керимов. Шариат. Закон жизни мусульман. М.: 1999.

20. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право в правовых системах стран Арабского Востока //Государство и право в развивающихся странах. М., 1976.

21. Боголюбов А.С. Иджтихад // Ислам: энциклопедический словарь / отв. ред. С.М. Прозоров. - М.: Наука, 1991.

22. Арханнудин Маргинани. Хидоя. Комментарии мусульманского права. В двух частях. Ч. 2, том 3-4. М.: Волтерс-Клувер, 2008.

23. Schacht, J. An introduction to islamic law. - Oxford. Ckarendon press, 1966.

24. Баранов Х.К. Арабско-русский словарь: Ок. 42000 слов.: Под ред. В.А. Костина. М., 2001.

25. Реформа в Исламе. Быть или не быть?: опыт систем. и социокультур. исслед. / З.И. Левин; Ин-т востоковедения Рос. акад. наук. - М.: Ин-т востоковедения РАН: Крафт+, 2005 (ГУП Смол. обл. тип. им. В.И. Смирнова).

26. Ибн-Хальдун. Мукад-дима ("Введение"). Т. 1.

27. Философия права: курс лекций: учебное пособие для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности 021100 "Юриспруденция": [в 2 т.]/ [Аверин и др.]; отв. ред. М.Н. Марченко; Московский гос. ун-т им. М.В. Ломоносова, Юридический фак. - Москва: Проспект, 2011.

28. Иса, Абдуль-Кадыр. Истина суфизма: [Учеб. пособие для мусульм. учеб. заведений]/ Абдуль-Кадыр Иса; [Пер. с араб. М.-Р. Саадуев]. - М.: Ансар, 2004 (РГУП Чебоксар. тип. N1).

29. Игнатенко, Александр Александрович. Ислам и политика / Александр Игнатенко. - М.: Ин-т религии и политики, 2004 (Тип. ЦИСН Минпромнауки России и РАН).

30. Л.Р. Сюкияйнен. Исламское право: понятие, соотношение с шариатом и фикхом, место в современных правовых системах, взаимодействие с европейской правовой культурой. // http://kpfu.ru/portal/docs/F1979005079/ Rider_2016_L.R..Sjukiyajnen.pdf.

31. Абвад Али ва Мухаммад ал-Фарр. Тарих ат-ташри ал-ислляи. [Ь м.> 1982, С. 62, Goldziher L, Schacht J. Fikh.- The Encyclopaedia of Islam. New ed. Vol. 2. Fasc. 36. Leiden-L., 1964.

32. Goldziher L, Schacht J. Fikh.- The Encyclopaedia of Islam. New ed. Vol. 2. Fasc. 36. Leiden-L., 1964.

33. Абайдельдинов Е.М. Правовые и религиозные предписания ислама и их соотношения с казахским обычным правом. //Правовое развитие и становление государственности Казахстана. //Материалы научно-теоретической конференции от 27 июня 1998. Алматы, 1999.

34. Schmitz H., Der Codex Iuris Canonici von 1983, HdbKathKR, Регенсбург, 1983.

35. Субхи ас-Салих. Маалим аш-шариа ал-исламийа. Бейрут, 1978.

36. Авад Мухаммад Авад. Мухиммат ал-мушарри ал-араби фи дав ан-нусус ад-дустурийа ал-лати таджал аш-шариа ал-исламийа масдаран ли-т-таш-ри.- Дирасат кануийа. Бенгази, 1973, № 3.

37. Фарук ал-Аккам. Тарих ат-ташри ал-ислами. Дамаск, 1982-1983.

38. Afchar H. The Muslim Conception of Law.- International Encyclopaedia of Comparative Law. Vol. 2. The Legal Systems of the World. Their Comparison and Unification. Chap. 1. The Different Conceptions of the Law. Tubingen - Mouton - The Hague - Paris, 1975.

39. Пиотровский М.Б. Ислам - вера и образ жизни.- Ислам. Краткий справочник. М., 1983.

40. Ислам. Краткий справочник. М., 1983.

41. Шабанов Ф.Ш., Алиев Р.Я. Некоторые положения ханифитской юриспруденции. - Ислам. Проблемы идеологии, права, политики и экономики. Сб. ст. М., 1985.

42. Шарль Р. Мусульманское право. Перевод с французского / Шарль Р.; Под ред. и с предисл.: Беляев Е.А.; Пер.: Волк С.И. - М.: Иностр. лит., 1959.

43. Журавский, Алексей Васильевич. Ислам / Алексей Журавский. - Москва: Весь Мир, 2004.

44. Aghnides N.P. Mohammedan Theories of Finance. Pt. 1. An Introduction to Mohammedan Law and a Bibliography. N. Y.- L., 1916.

45. Керимов, Г.М. Шариат и его социальная сущность. - М., 1978.

46. Кирабаев, Нур Серикович. Политическая мысль мусульманского средневековья / - Москва: Изд-во Российского ун-та дружбы народов, 2005 (М.: ИПК РУДН).

47. Марченко М.Н. Теория государства и права. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М.Н. Марченко. Москва, 1999.

48. Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение [Текст]: учебник для магистратуры / В.Е. Чиркин; Ин-т гос-ва и права РАН. - Москва: Междунар. отношения, 2012.

49. Муртазин М.Ф. Соотношение религии и политики в учении ислама и практике мусульманских стран: диссертация... кандидата философских наук: 09.00.13 / Муртазин Марат Фахрисламович; [Место защиты: Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ]. - Москва, 2008.

50. Асадов А.И. Об источниках мусульманского права. - Ученые записки Азербайджанского государственного университета им. С.М. Кирова. Серия юридических наук. № 2. Баку, 1968.

51. Шебанов А.Ф. Введение. - Садагдар М.И. Основы мусульманского права. М., 1968.

52. Эль-Зефири Хидр Мухаммед Джафар. Источники мусульманского права и критика их толкования современными мусульманскими юристами. Авто-реф. канд. дисс. М., 1976.

53. История государства и права зарубежных стран (рабовладельческое и феодальное государство и право). Под ред. П.Н. Галанзы и Б.С. Громакова. М., "Юридическая литература", 1980.

54. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - Сравнительное правоведение. Сб. ст. М., 1978.

55. Маркс К. Объявление войны. К истории возникновения восточного вопроса. Т. 10.

56. Гилязутдинова Р.Х. Природа мусульманского права: диссертация кандидата юридических наук: 12.00.01. - Уфа, 2001.

57. Словарь по исламу. Авторский проект Александра Колодина. "Культура веры. Путеводитель сомневающихся" // http://religiocivilis.ru/islam.html.

58. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 2. В 2-х тт. - Том 2. - Пер. с нем. - М.: Международные отношения, 1998.

59. Власов В.И., Власова Г.Б., Денисенко С.В. Сравнительное правоведение: учебное пособие к использованию в образовательных учреждениях, реализующих программы ВПО по специальности и направлению подготовки "Юриспруденция" / Москва: КноРус, 2015.

60. Универсалии восточных культур: [Монография]/ [Степин, М.Т. Степанянц, В.К. Шохин и др.]; [Отв. ред. М.С. Степанянц]. - М.: Изд. фирма "Вост. лит." РАН, 2001.

61. С.М. Прозоров. Хрестоматия по исламу. - М.: "Восточная литература", 1994 г.

62. Сырых В.М. Теория государства и права. М.: Юстицинформ, 2012 г.

63. Современный ислам / Н.А. Смирнов; Центральный совет Союза воинствующих безбожников СССР. - 2-е, испр. и доп. изд. - Москва: Безбожник, 1930.

64. Lambert E. Fonetion du droit civil compare. Paris, 1908.

65. К.Ю. Якубенко. К вопросу о понятии и источниках мусульманского права. Журнал "Сибирский юридический вестник". М., 2007 г.

66. Абдур Рахман И. Дои. Исламский шариат // http://islamtv.ru/books-79.html.

67. Чистяков Н.М. Теория государства и права: учебное пособие / Н.М. Чистяков. - Москва: КНОРУС, 2017.

68. Надеева М.И. Коран: Историко-критический анализ: учебное пособие / М.И. Надеева; Федеральное агентство по образованию, Гос. образовательное учреждение высш. проф. образования "Казанский гос. технологический ун-т". - Казань: КГТУ, 2010.

69. Кангезов М.Р. Мусульманское право как разновидность религиозного права. Общество и право, № 1(28), 2010.

70. Н.В. Остроумов, С.В. Остроумов. Доктрина как источник мусульманского права// Социально-политические науки. 2012, № 3.

71. История государства и права зарубежных стран / под ред.: O.A. Жидкова и H.A. Крашенинниковой. - М.: НОРМА, 1996.

72. М.А. Абдуллаев. Реформация ислама в конце XIX и начале XX вв. и основные тенденции эволюции ислама - Махачкала: ИД "Эпоха", 2010.

73. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - 4-е изд., переработанное и дополненное. - М.: Юрайт, 1998.

74. Д.Я. Примаков. Право в современном Египте (конец XIX - начало XXI вв.). Москва, "Инфотропик Медиа", 2016 г.

75. Минниахметов Р.А. Ханафитская школа в исламском праве // Правовое государство: теория и практика. 2014. №2.

76. Karaman H. Islam hukuk tarihi. Istanbul: iz yayincilik, 2012.

77. Минниахметов Р.А. К вопросу об основных источниках мусульманского права и их систематизации // Евразийский гуманитарный форум. 2013. № 1.

78. Л.Т. Гайсина, А.Д. Нуриев. "Маджалла" в истории мусульманского права. М., Журнал "Вестник Вятского государственного университета", 2014 г.

79. Сюкияйнен Л.Р. Конституционный статус шариата как источника законодательства в арабских странах. Право. Журнал Высшей школы экономики № 4. 2016.

80. Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986.

...