Источники мусульманского права

Фикх как человеческая надстройка над Богоданной основой (шариатом) тоже характеризуется всеохватностью и нерасчлененностью. Фикх охватывает вопросы и правоведения и нравственности, и вероучения. При этом важно отметить, что фикх является результатом человеческой деятельности. Сложившаяся в этом виде система нормотворчества в исламе сделала данную религию исключительно динамичной, постоянно эволюционирующей, адаптирующейся к трансформирующемуся обществу и влияющей на его изменение Игнатенко, Александр Александрович. Ислам и политика / Александр Игнатенко. - М.: Ин-т религии и политики, 2004 (Тип. ЦИСН Минпромнауки России и РАН)..

Некоторые исследователи рассматривают фикх в различных значениях: в качестве учения о принципах и правилах внешне выраженного поведения людей (так называемый фикх-доктрина), а также в качестве самих этих правил ("фикх-право"). Б.Д. Вайсс называет их теоретическим правоведением и практическим правоведением Вайсс Б.Д. Дух мусульманского права //Пер. с англ. - Спб.:"Изд-во "ДИЛЯ. - 2008..

Процесс извлечения норм фикха требует значительный усилий и профессиональной подготовки. Им занимаются специальные люди - факихи. Первоначально из священных текстов Корана и Сунны пророка извлекаются нормы и стандарты, которые можно использовать для построения системы установлений. При этом применяются логические, лингвистические и исторические методы толкования источников. Факихи обращают особое внимание на обстоятельства, предшествующие и повлиявшие на возникновения аята, а также на определенный поступок пророка Мухаммеда. В случае если нет в текстах нет прямого или косвенного ответ на поставленный вопрос, факихи обращаются к исходным началам шариата, в чем проявляется логический метод толкования источников. "Извлечённые" таким образом правила входят в последующем в стройную и логичную систему норм исламского права. Ярким примером сформированной на основе логического толкования нормы является следующий. Аллахом наложен запрет для верующих употребления в пищу свинины, при этом допускается исключение в случае, когда данная ситуация является вынужденной и не зависит от воли мусульманина - в таком случае грехом это не считается. Факихами распространено указанное исключение на все основные случаи ответственности за грех, от которой мусульманин освобождается, если им совершено неправомерное деяние в вынужденном состоянии Л.Р. Сюкияйнен. Исламское право: понятие, соотношение с шариатом и фикхом, место в современных правовых системах, взаимодействие с европейской правовой культурой. // http://kpfu.ru/portal/docs/ F1979005079/ Rider_2016_L.R..Sjukiyajnen.pdf..

Из вышесказанного следует, что нормы фикха стали относительно самостоятельной системой норм и правил относительно норм Корана и Сунны пророка Мухаммеда. Фикх опирается не только на священные тексты, он является результатом многовековой человеческой деятельности, следовательно, необходимо подробнее рассмотреть источники норм фикха.

Между тем, говорить о том, что фикх вследствие возможности такого широкого толкования может занимать главенствующее положение по отношению к шариату, не приходится. Нормы фикха являются подчиненными по отношению к шариату и в случае обнаружения противоречия текстам Корана и Сунны, немедленно теряют свою силу. Это подтверждается важнейшим правилом: "Иджтихад не допускается по вопросам, предусмотренным священными текстами".

Если рассматривать соотношение фикха и шариата в правовом поле в теоретико-правовом смысле, то можно отметить следующее. Относительно правил религиозно-культовой сферы фикх действует по принципу: "все, что не разрешено, запрещено", в мирской же сфере наоборот. Исходя из этого, по вопросам светской жизни допускается широкая степень дозволения и превалирование субъективных прав над обязанностями Л.Р. Сюкияйнен. Исламское право: понятие, соотношение с шариатом и фикхом, место в современных правовых системах, взаимодействие с европейской правовой культурой. // http://kpfu.ru/portal/docs/ F1979005079/ Rider_2016_L.R..Sjukiyajnen.pdf..

Еще одним примером того, как фикхом применены в конкретном случае нормы шариата, является идея братства и равенства мусульман, которая трансформировалась в установленных основах шариатского правосудия, в центре которых - формально равное отношение судьи к участникам судебного процесса.

Также к основным принципам шариата относится правило, высказанное Аллахом: "Я сужу по внешней стороне дела, ибо скрытый смысл поступков ведом одному Аллаху". Судьи в своей деятельности при вынесении решения также руководствуются лишь внешним поведением человека, не учитывая внутренние мотивы деяния.

Идея справедливости является общим правилом и даже основой шариата, его религиозно-этической категорией. В фикхе эта идея получила свое выражение применительно к основным принципам процесса.

Фикх также закрепляет нормы, которые, по общему правилу, должны соответствовать и реализовать цели, зафиксированные шариатом. Шариат устанавливает пирамиду ценностей для каждого мусульманина: религия, жизнь, разум, честь и достоинство, порядок продолжения человеческого рода, а также собственность. В общей теории фикха признается, что правило светского поведения, изложенное факихом, всегда в результате направлено на осуществление упомянутых целей.

Следует упомянуть, что фикх не является единообразным "кодексом" или набором правил поведения для мусульман, поскольку существует множество различных школ фикха, которые предлагают различные толкования и правила поведения. Существование приведенных выше общих концепций позволяет унифицировать существующие правила в рамках общих концепций. С исламской точки зрения, тем самым в правилах внешнего поведения, сформулированных с учетом концепций и начал фикха, претворяются смысл шариата и его общая направленность. Л.Р. Сюкияйнен приводит характерный пример трансформации предписаний шариата в право: "отталкиваясь от слов Пророка Мухаммада "не допускается причинять вред и отвечать ущербом на ущерб", на основании чего фикх обосновал понятие злоупотребления правом и причинения вреда как основания ответственности" Л.Р. Сюкияйнен. Исламское право: понятие, соотношение с шариатом и фикхом, место в современных правовых системах, взаимодействие с европейской правовой культурой. // http://kpfu.ru/portal/docs/ F1979005079/Rider_2016_L.R..Sjukiyajnen.pdf..

Таким образом, фикх необходим для того, чтобы извлечь из религиозно-этических текстов Корана и Сунны пророка практические светские нормы, которые могли бы служить регулятором общественных отношений. С точки зрения теории права, разработанные фикхом механизмы соответствуют многим общепринятым идеям права и позволяют их претворить в жизнь в конкретных правилах внешнего поведения человека.

До XVIII века шариат и фикх не выделялись в качестве специальных понятий. Однако по мере развития и распространения религии они стали нуждаться в их однозначном определении. В литературе существует несколько различных точек зрения при ответе на этот вопрос. В ранний период авторитетными правоведами утверждалось, что шариат и фикх противоположны друг другу, а именно шариат представляет собой такую совокупность норм и правил, которая однозначно выражена в священных источниках, и не нуждается в дополнительном истолковании. Иными словами, правила поведения, которые дал людям Аллах через пророка Мухаммеда, выраженные в Коране и Сунне пророка Мухаммеда, составляют то, что называется шариатом. Область фикха начиналась там, где закачивалась область шариата. Фикх подразумевал под собой толкование и аналогии, распространялся на отношения, прямо не урегулированные в ниспосланных источниках Абвад Али ва Мухаммад ал-Фарр. Тарих ат-ташри ал-ислляи. [Ь м.> 1982, С. 62, Goldziher L, Schacht J. Fikh.- The Encyclopaedia of Islam. New ed. Vol. 2. Fasc. 36. Leiden-L., 1964..

И. Гольдциер в целом не считал необходимым разграничивать нормы мусульманского права на юридические и иные, а подход И. Шахта к решению этой проблемы не был однозначным. По его мнению, право в собственном смысле выступает частью системы религиозно-этических правил. Исходя из такого понимания, казалось бы, можно заключить, что юридическая часть шариата не признается самостоятельной. Вместе с тем И. Шахт подчеркивал, что право в собственном смысле сохраняет свой юридический характер, а его сфера не сливается полностью со сферой религии Goldziher L, Schacht J. Fikh.- The Encyclopaedia of Islam. New ed. Vol. 2. Fasc. 36. Leiden-L., 1964..

При этом по мере развития социально-экономических отношений область фикха неизбежно становилась шире. В настоящее время также некоторые ученые придерживаются этой точки зрения, но она уже потеряла статус общепринятой.

Некоторые специалисты, напротив, полностью отождествляют понятия шариата и фикха. При этом они приходят к такому выводу следующим образом: позитивное право, которое исходит от воли государства и выражается в законодательных актах, противопоставляется шариату в целом, поскольку он понимается ими в широком, неюридическом смысле и поэтому не может приравниваться к нормам, закреплённым государством. Фикх трактуется также в прочной связи с религиозной догматикой и нравственностью и, в действительности, уподобляется шариату Абайдельдинов Е.М. Правовые и религиозные предписания ислама и их соотношения с казахским обычным правом. //Правовое развитие и становление государственности Казахстана. //Материалы научно-теоретической конференции от 27 июня 1998. Алматы, 1999.. Существует определение фикха как теории мусульманского права, "разрабатывающей принципы использования Корана и сунны, а также их интерпретации для практической разработки норм жизни мусульманского общества" Schmitz H., Der Codex Iuris Canonici von 1983, HdbKathKR, Регенсбург, 1983.. Отсюда фикх является также теоретическим обоснованием и осмыслением шариата, поэтому сроки "фикх" и "шариат" часто отождествляются. Из такого понимания мусульманского права и отождествления его с шариатом вытекает общая и поддерживаемая многими учеными концепция источников исламского права. Исходя из нее, к источникам мусульманского права относятся: Коран, Сунна пророка Мухаммеда, иджма и кияс.

Многие, преимущественно российские авторы, просто не придают значения такому делению и в своих работах употребляют указанные термины в качестве тождественных. Из представления о шариате и фикхе как синонимах следуют две позиции. Имеет место точка зрения о том, что все нормы, которые разработаны в рамках мусульманского права, вне зависимости от их закрепления в священных источниках, относятся к шариату (фикху) Субхи ас-Салих. Маалим аш-шариа ал-исламийа. Бейрут, 1978.. Иные специалисты утверждают, что к шариату (фикху) относятся исключительно нормы, закрепляющие правила поведения, не включая в эти понятия нормы, относящиеся к догматике и этике Авад Мухаммад Авад. Мухиммат ал-мушарри ал-араби фи дав ан-нусус ад-дустурийа ал-лати таджал аш-шариа ал-исламийа масдаран ли-т-таш-ри.- Дирасат кануийа. Бенгази, 1973, № 3.

Фарук ал-Аккам. Тарих ат-ташри ал-ислами. Дамаск, 1982-1983.

Afchar H. The Muslim Conception of Law.- International Encyclopaedia of Comparative Law. Vol. 2. The Legal Systems of the World. Their Comparison and Unification. Chap. 1. The Different Conceptions of the Law. Tubingen - Mouton - The Hague - Paris, 1975.. Имеется еще третья позиция в рамках взгляда о тождественности шариата и фикха. Границы шариата и фикха строго не очерчены: они в чем-то дополняют друг друга, в чем-то взаимозаменяют. Так, по мнению С.М. Прозорова, М.Б. Пиотровского, А.В. Журавского шариат воплощается в фикхе, который выступает теоретическим обоснованием и осмыслением шариата, системой его принципов, и поэтому оба термина часто употребляются как синонимы Пиотровский М.Б. Ислам - вера и образ жизни.- Ислам. Краткий справочник. М., 1983. Ислам. Краткий справочник. М., 1983.

Шабанов Ф.Ш., Алиев Р.Я. Некоторые положения ханифитской юриспруденции - Ислам. Проблемы идеологии, права, политики и экономики. Сб. ст. М., 1985.

Шарль Р. Мусульманское право. Перевод с французского / Шарль Р.; Под ред. и с предисл.: Беляев Е.А.; Пер.: Волк С. И. - М.: Иностр. лит., 1959.

Журавский, Алексей Васильевич. Ислам / Алексей Журавский. - Москва: Весь Мир, 2004.. Н. Агнайдес также квалифицирует фикх как науку о нормах шариата, данных в откровении или выведенных из него по аналогии Aghnides N.P. Mohammedan Theories of Finance. Pt. 1. An Introduction to Mohammedan Law and a Bibliography. N. Y.- L., 1916..

Все же самой авторитетной точкой зрения представляется та, что шариат и фикх - разнопорядковые явления. "Шариат и фикх - несовпадающие понятия, - утверждает Л.Р. Сюкияйнен, - имеющие неодинаковое отношение к Корану и сунне" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986.. С ним согласен Г.М. Керимов: "Некоторые исследователи ошибочно отождествляют шариат с мусульманским правом" Керимов, Г.М. Шариат и его социальная сущность. - М., 1978..

Однако и среди их сторонников существуют кардинально различающиеся точки зрения. Распространённым взглядом на решение данной проблемы является понимание фикха как части шариата. Фикх включает в себя исключительно практические нормы, шариат - теологическую догматику, этику и правила поведения, обращенные к мусульманам. Шариат, таким образом, охватывает достаточно широкую сферу: религиозную догматику и обряды ислама, моральный кодекс верующего, общие мировоззренческие вопросы, строгую регламентацию порядка выполнения религиозных ритуалов и правил поведения верующих друг с другом и с немусульманами. В то же время фикх является наукой шариата. Он составляет нормативно-правовую основу шариата, рассматривает вопросы, связанные, главным образом, с нормами поведения мусульман в обществе, а также вопросы, касающиеся поведения верующего перед Аллахом Кирабаев, Нур Серикович. Политическая мысль мусульманского средневековья / - Москва: Изд-во Российского ун-та дружбы народов, 2005 (М.: ИПК РУДН).. Например, профессор М.Н. Марченко не считает мусульманское право отдельной отраслью права или отраслью науки, а также совокупностью норм, обладающих определённой обособленностью, необходимой для приравнивания исламского права к отдельной правовой семье. Сама совокупность предписаний, изложенных в Коране и других священных источниках, приравнивается к исламскому праву, которое понимается им как шариат. Таким образом, по его мнению, шариат заключает в себе, с одной стороны, теологические нормы, а с другой - правила поведения, которым должен следовать каждый мусульманин Марченко М.Н. Теория государства и права. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М.Н. Марченко. Москва, 1999.. По мнению Г.М. Керимова, мусульманское право (которое синонимично фикху) входит в состав шариата, поскольку к шариату относятся нормы, обязанности, запреты, регулирующие религиозную жизнь и жизнь мирскую Керимов Г.М. Шариат и его социальная сущность. - М., 1978.. Таким образом, фикх рассматривается как мусульманское право в узком смысле.

Некоторые авторы, например, Чиркин В.Е., обращают внимание на то, что Коран и Сунна - основа мусульманского права, которое называется шариатом, но в нем необходимо также выделять и фикх - собственно право Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение [Текст]: учебник для магистратуры / В.Е. Чиркин; Ин-т гос-ва и права РАН. - Москва: Междунар. отношения, 2012.. Некоторые народы, в том числе и в России, включат в понятие мусульманского права также адат - свои обычаи, что является неверным. Приверженцы мусульманского права в основном считают, что мусульманское право несовместимо с правом неверных, но некоторые ученые "модернизированных" мусульманских стран утверждают, что институты мусульманского права могут быть совмещены с институтами других систем и семей Муртазин М.Ф. Соотношение религии и политики в учении ислама и практике мусульманских стран: диссертация... кандидата философских наук: 09.00.13 / Муртазин Марат Фахрисламович; [Место защиты: Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ]. - Москва, 2008..

При этом, хотя в составе шариата и выделяют фикх, на практике совершенно отделить религию от правовых норм в ней практически невозможно. Основные источники и первого, и второго - священные книги. На данный момент признана необходимость создания законов наряду с божественными законами Корана. Однако во всех мусульманских государствах главным источником законодательства является шариат, а ислам - государственная религия, законодательство должно им соответствовать Муртазин М.Ф. Соотношение религии и политики в учении ислама и практике мусульманских стран: диссертация... кандидата философских наук: 09.00.13 / Муртазин Марат Фахрисламович; [Место защиты: Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ]. - Москва, 2008..

Следуя такому походу, можно утверждать, что к источникам фикха относится не только шариат (Коран и Сунна пророка Мухаммеда), но и иджма (согласованное мнение факихов и улемов по религиозным и правовым вопросам, которые не были ясно освещены в Коране и Сунне), и кияс (метод решения вопросов, на которые в Коране и Сунне нет прямого ответа, посредством аналогии с другими случаями и решениями, содержащимися в этих источниках).

А.В. Журавский обращает внимание на то, что шариат - это общее учение об исламском образе жизни, а фикх (букв. "глубокое понимание") - конкретизация этого учения в определенных нормах, выведение конкретных правил поведения Журавский А.В. Ислам [Текст]/ Алексей Журавский. - Москва: Весь Мир, 2004..

Мусульманские юристы вне зависимости от их направленности отождествляют мусульманское право в юридическом смысле с фикхом и считают, что оно составляет часть шариата либо основано на последнем.

Такого понимания соотношения шариата, фикха и мусульманского права придерживаются многие ученые, например, А.И. Асадов считает шариат юридическими нормами в религиозной оболочке Асадов А.И. Об источниках мусульманского права. - Ученые записки Азербайджанского государственного университета им. С.М. Кирова. Серия юридических наук. № 2. Баку, 1968., а А.Ф. Шебанов подчеркивал религиозный характер норм шариата, который он рассматривал в качестве правового явления Шебанов А.Ф. Введение. - Садагдар М.И. Основы мусульманского права. М., 1968.. Близкую позицию занимает и аз-Зефири, который под шариатом понимает юридические нормы, "происходящие из мусульманской религии" Эль-Зефири Хидр Мухаммед Джафар. Источники мусульманского права и критика их толкования современными мусульманскими юристами. Авто-реф. канд. дисс. М., 1976.. О.А. Жидков отмечает, что шариат (мусульманское право в юридическом смысле) неотделим от теологии ислама и тесно связан с его религиозно-мистическими представлениями История государства и права зарубежных стран (рабовладельческое и феодальное государство и право). Под ред. П.Н. Галанзы и Б.С. Громакова. М., "Юридическая литература", 1980.. Авторитетный юрист В. Кнапп пишет, что мусульманское право, которое он понимает в юридическом значении, несомненно, религиозного происхождения и является в этом отношении правом мусульманской религии Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - Сравнительное правоведение. Сб. ст. М., 1978..

И, наконец, самым убедительным взглядом на указанный вопрос представляется точка зрения, высказанная профессором Л.Р. Сюкияйненом. Он считает, что "мусульманское право в юридическом понимании в целом не имеет к шариату прямого отношения и не является его элементом" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986.. По его убеждению, шариат может выступать в качестве самостоятельного источника мусульманского права. Этот взгляд, сильно отличающийся от позиции большинства исследователей, базируется на следующем. Шариат содержит установления Корана и Сунны пророка "сами по себе, в качестве божественного откровения, устанавливающего общие рамки образа мысли и действий правоверного", поэтому правильнее представлять его "не как систему, включающую все конкретные правила поведения различных типов, а как общий ориентир, направление, цель, к достижению которой должен стремиться мусульманин", то есть правильнее определять шариат как основу, источник мусульманского права Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

Таким образом, шариат не может быть охарактеризован как синоним мусульманского права, он является началом, от которого развивалось исламское право, понимается в качестве фундамента, на котором была сформирована правовая надстройка.

Фикх понимается исследователем как совокупность самых разных по своей природе правил поведения, которые относятся к нормам правового, религиозного, даже бытового характера, то есть стремятся как можно более полно урегулировать жизнь мусульманина во всех ее аспектах. Именно поэтому нельзя такую разнородную систему назвать правом в юридическом смысле, как систему формально-определенных правил, закрепленных и обеспеченных государством. Так, например, правило о произнесении известного мусульманского приветствия "Ас-саляму алейкум" (пер. с араб. - "мир вам") также относится к полю, регулируемому фикхом, но назвать это нормой правой невозможно.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что фикх в широком значении этого слова не является мусульманским правом, его область регулирования шире, так как не все его положения гарантируются государством. Шариат же существует постольку, поскольку существует Коран и Сунна - единственные признанные священными тексты, происхождением которых божественно, а изменение недопустимо. Шариат имеет божественную природу, по сути отождествляется с религией, фикх является продуктом человеческой деятельности, основанной на шариате, а мусульманское право в юридическом смысле включает в себя только нормы права. Мусульманское право, таким образом, не соотносится с шариатом как часть и целое, несмотря на то, что оно исторически уникальным образом было включено в сферу религии. Ни одна система норм права не испытывала подобного влияния со стороны религии, более того, исламское право даже не рассматривалось первоначально как правовая система и существовало лишь в том смысле, в каком его рассматривали религиозные юристы. Именно из-за подобной уникальной связи многими учеными не разделяются понятия шариата, фикха, исламского права, а как следствие, их источников. K. Маркс также отмечал, что мусульманское законодательство не воплощено в Коране, а именно основано на нем Маркс К. Объявление войны. К истории возникновения восточного вопроса. Т. 10..

Таким образом, как отмечает Л.Р. Сюкияйнен, "понятие мусульманского права как юридического явления включает только те нормы фикха - большинство правил взаимоотношений между людьми и отдельные культовые нормы, - которые пользуются государственной поддержкой, реально регулируют общественные отношения и выражают интересы господствующих в той или иной стране социально-политических сил" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

§ 2. Источники шариата и источники фикха

Мусульманское право, в отличие от многих разновидностей религиозного права, по общему признанию охватывает значительно более широкий круг отношений, включая и политические, семейные, экономические отношения. Многие исследователи подчеркивают универсальность исламского права, шариат для мусульманина преподносится как всеобщий регулятор его жизни и деятельности. Однако такое представление о нем уже мало соответствует действительности Гилязутдинова Р.Х. Природа мусульманского права: диссертация кандидата юридических наук: 12.00.01. - Уфа, 2001..

Исламскому закону присущ гетерономно-автономный характер: как богооткровенный он был дан человеку извне, свыше, но оформлялся он в процессе рациональной его интерпретации правоведами Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Ox., 1966..

В связи с тем, что, как мы уже выяснили, фикх, шариат и мусульманское право не соотносятся друг с другом в качестве общего и целого, а пересекаются по сферам регулирования, представляется необходимым провести сравнение источников шариата и фикха, чтобы в дальнейшем понять, какие из них относятся к источникам исламского права.

Разработка учения об источниках права велась в рамках богословско-правовых школ ("мазхабов"), мнения которых значительно отличались друг от друга. Одни ученые предлагали опираться в большей степени на божественно-откровенную природу источников права, другие считали саму концепцию источников права результатом человеческого разума, и, как следствие, их перечень также строился на основе профессиональной обработки священных текстов Словарь по исламу. Авторский проект Александра Колодина. "Культура веры. Путеводитель сомневающихся" // http://religiocivilis.ru/islam.html.. Между тем, в результате школам удалось выработать концепцию источников права, ставшую общепринятой и универсальной.

На рубеже ?-? веков Мухаммедом ибн Идрис аш-Шафии (основоположником шафиитской школы) было разработано учение о четырех корнях фикха - источниках мусульманского права. Основами фикха называется наука, устанавливающая классификацию источников права и исследующая процедуры доказательства.

Учение было воспринято всеми школами-мазхабами, согласившимися с тем, что первым источником является Коран, вторым - Сунна, третьим - иджма, четвертым - кияс: "Бросается в глаза, что классическая система "четырех корней" исламского права объединяет разнопорядковые вещи: два источника - Коран и Сунну, метод - аналогию и господствующие доктринальные взгляды - иджму" Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 2. В 2-х тт. - Том 2. - Пер. с нем. - М.: Международные отношения, 1998.. Более оригинальное сочетание средств правового регулирования придумать сложно Власов В.И., Власова Г.Б., Денисенко С.В. Сравнительное правоведение: учебное пособие к использованию в образовательных учреждениях, реализующих программы ВПО по специальности и направлению подготовки "Юриспруденция" / Москва: КноРус, 2015..

Признавая единственным и абсолютным источником права божественное веление, мусульманские правоведы разделяют корни фикха на две различающиеся по юридической силе группы.

Первая включает в себя Коран и Сунну пророка Мухаммеда. Правила, установленные этими источниками, имеют обязательный императивный характер и относятся к числу абсолютных, изначальных и постоянных. Коран и Сунна содержат незыблемые нормы, которые не должны подвергаться сомнению и толкованию с изменением их смысла.

Мусульманские правоведы едины, усматривая в Коране всеобъемлющий свод "Божественных Законов", ссылаясь на указание: "Мы не упустили в этой книге ничего" Коран. Перевод и комментарии И.Ю. Крачковского, М., 1-е изд., 1963 г. (сура 6, аят 38).. Как отмечал Л.Р. Сюкияйнен, "для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченно-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами" Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Туманов В.А. - М.: Наука, 1986..

Сунна пророка Мухаммеда содержит высказывания Пророка относительно конкретных житейских ситуаций, а также модели поведения, образ жизни для верующих.

Вторая группа корней фикха берет начало с тех конкретных решений, которые выносились последователями Пророка после его смерти по вопросам, прямо не отраженным в Коране и Сунне. На основе норм священных источников выводятся новые нормы, касающиеся случаев, не зафиксированных в Коране и Сунне.

Ко второй группе основ фикха относят иджму и кияс, так называемые "рациональные" источники права. Иджма подразумевает единодушное мнение крупнейших знатоков фикха по вопросам, не имеющим однозначного отражения в Коране и Сунне пророка, а кияс предполагает принятие решения по аналогии с положениями, прямо закрепленными в божественных текстах.

При возникновении второй группы "рациональных" источников значительную роль играла деятельность иджтихада, т. е. возможность принятия обособленного решения признанным исламской общиной (уммой) авторитетным ученым по конкретным вопросам религиозной и общественной жизни в случае молчания Корана и Сунны в соответствии с их общей направленностью и принципами. Именно деятельность профессионалов (муджтахидов) позволила приступить к формированию такой правовой доктрины, которая оказалась в состоянии достаточно глубоко учитывать исторические перемены в жизни мусульман.

Таким образом, Коран и Сунна являются гетерономными источниками мусульманского права, основанными лишь на религиозной морали и нравственности, остальные признаются автономными.

Основы фикха как общие правила были сформулированы достаточно поздно благодаря обобщению конкретных постановлений факихов. Поэтому основы фикха как общие правила не являются абсолютными источниками права, допуская многочисленные исключения. Формулировка основ фикха не привела к кодификации мусульманского права, хотя в качестве попытки в этом направлении можно рассматривать "Свод юридических норм", опубликованный в конце 19 века, включивший 99 общих правил Универсалии восточных культур: [Монография]/ [Степин, М.Т. Степанянц, В.К. Шохин и др.]; [Отв. ред. М.С. Степанянц]. - М.: Изд. фирма "Вост. лит." РАН, 2001..

Официально основными источниками мусульманского права, как и неюридических норм ислама, признаются Коран и Сунна, в основе которых лежит божественное откровение и которые закрепляют прежде всего основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле.

Коран является главной и священной книгой мусульман, основополагающим источником обязательных предписаний, которым должен следовать каждый мусульманин. В окончательном письменном виде Коран появился в 7 веке и, согласно исламской традиции, содержит послания Аллаха пророку Мухаммеду и не является каким-либо сборником законов, более того, не содержит даже упоминания о многих необходимых правовых институтах. Коран состоит из сур (глав), разделенных на аяты (стихи). Только небольшая часть аятов содержит собственно правила поведения, при этом только около 80 из них касаются правового поля. Таким правила поведения обозначаются термином "шар", отсюда происходит название системы мусульманского права - шариат. При жизни пророка Мухаммеда не имелось необходимости в толковании и разъяснении священного текста, поскольку пророк мог это сделать. Однако в первые же десятилетия после его смерти стало очевидно, что Коран не может обладать универсальным характером и содержащихся в нем юридических положений явно недостаточно для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, в силу отражения в нем раннефеодальных отношений. Однако именно Коран служит источником убежденности мусульман в том, что шариат является прямым и ясным выражением воли Аллаха. Из этого следовало, что все прочие правовые источники и технологии, а также отдельные положения шариатского права должны либо опираться на Коран, либо как минимум соответствовать его положениям.

Как уже упоминалось ранее, правила, изложенные в аятах Корана, можно разделить на три группы: догматика, этика и практика. Исламские ученые полагают, что нормы, касающиеся вопросов религиозного культа и права личного статуса, не нуждаются в дополнительном истолковании и не зависят от условий места и времени, поскольку они отражают неизменные интересы и потребности верующих. Относительно норм Корана, которые регулируют мирские взаимоотношения людей, а также отношения общества и государства, необходимо сказать, что они представляются косвенными и недостаточными для полноценного урегулирования многообразных взаимоотношений.

Между тем, именно в самом тексте Корана говорится о том, что он является источником права для верующих. От имени Аллаха в этой книге говорится: "Мы ниспослали его как арабский судебник" Коран. Перевод и комментарии И.Ю. Крачковского, М., 1-е изд., 1963 г. (сура 13, аят 37).. В суре "Трапеза" предписано "судить правоверных и решать все споры и недоумения их по одному Корану" Коран. Перевод и комментарии И.Ю. Крачковского, М., 1-е изд., 1963 г. (сура 5, аят 52, 53,54).. Однако только 500 из 6219 аятов Корана содержат предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман. При этом не более 80 из них можно рассматривать как собственно правовые и в основном это правила, посвященные браку и семье. Остальные касаются религиозных ритуалов и обязанностей.

Все аяты Корана можно разделить на "мухкамат" (бесспорные, недвусмысленные) и "муташабихат" (могут толковаться различно). Значительное количество ученых полагает, что при вынесении решении необходимо и возможно ссылаться только на первую группу аятов. При этом не выработано общего понимания, к каким группам относить некоторые аяты, поскольку некоторые считают их бесспорными, а другие - нет. В этом заключается одна из основных проблем толкования аятов Корана.

Кроме того, не существует единого подхода при решении вопроса о том, допускается ли наличие в Коране тайного смысла. Одна группа ученых считает, что положения Корана буквальны и не требуют поиска скрытого смысла. Вторая группа полагает, что для правильного разрешения вопроса необходимо отыс.кать тайный смысл Корана. Третья группа руководствуется рационалистическими методами и при наличии в Коране и Сунне противоречий отдает предпочтение разуму, а не священному тексту.

Еще одной проблемой толкования Корана является то, что несмотря на то, что вера в его божественность не оспаривается, но имеются разногласия по поводу того, считать его сотворенным непосредственно Богом ("слово Бога") или сотворенным человеком (группировка мутазилитов) С.М. Прозоров. Хрестоматия по исламу. - М.: "Восточная литература", 1994 г.. При этом, если руководствуется второй точкой зрения, Коран не является извечным и может быть сотворён вновь, что серьёзно подрывает его авторитетность среди источников мусульманским норм в пользу рационалистических источников.

Другим авторитетным и обязательным для всех мусульман источником права является "Сунна посланника Аллаха". Сунна представляет собой свод текстов, описывающих жизнь Мухаммеда. В них содержатся изречения и одобрения пророка, являющиеся авторитетными для всех мусульман. В целом это религиозные тексты, содержащие толкование Корана.

Сунна формировалась с 7 по 10 век и ее составители преследовали цель закрепить примеры из жизни Мухаммеда для руководства верующими в своих действиях. Сунна представляет собой в широком смысле сборник благих обычаев, традиционных установлений, дополняющих Коран и почитаемых мусульманами наравне с ним как источник сведений о том, какое поведение и мнение является богоугодным, правомерным.

Первоначально сообщения о жизни и высказываниях, разговорах пророка Мухаммеда ("хадисы") собирали его ближайшие последователи. Первым человеком, поверившим пророку и принявшим ислам, была его жена. В дальнейшем, по мере распространения знаний о религии было собрано или сочинено тысячи хадисов. Постепенно такая деятельность становилась профессиональной, для нее требовалась не только вера, но и знание истории и предыдущих хадисов, поэтому такие богословы стали называться мухаддисами.

Известный французский исламовед Массе А. в работе "Ислам" прямо указывает: "Основная масса хадисов отражала юридические и нравственные нормы, обрядно-ритуальные установления. Но были хадисы, имевшие историческое содержание, описания биографии Мухаммеда, деятельности халифов, сахибов и т. д. Основные труды по истории раннего ислама, биографии Мухаммеда и других богословов построены на хадисах. В то же время существуют сотни тысяч исторически недостоверных, выдуманных в зависимости от нужд господствующей идеологии хадисов" Массэ А. Ислам. Очерк истории. М., 1982..

Итак, Сунна пророка как источник обязательных предписаний по структуре состоит из хадисов. Причем по признаку достоверности как источника норм хадисы делились на несколько групп. В первую включались абсолютно достоверные, т. е. те, которые переданы людьми, безусловно заслуживающими уважения. Также были "хорошие" хадисы, в случае если цепь людей, передающих сообщение, на каком-либо этапе прерывалась. Недостоверность или слабая степень достоверности хадиса предполагалась при передаче рассказа человеком, не имеющим авторитета или не заслуживающим уважения.

Большое распространение Сунна получила в период арабских завоеваний Азии и Африки. Поскольку Коран складывался в условиях родоплеменного строя, сложившиеся экономические и социально-политические феодальные отношения не могли быть охвачены его предписаниями в полной мере. Сунна стала более подвижным источником правил поведения и приобрела статус вторичного источника после Корана Сырых В.М. Теория государства и права. М.: Юстицинформ, 2012 г..

Что касается анализа правовых норм, содержащихся в Коране и Сунне, их можно разделить по критерию определенности на две части Власов В.И., Власова Г.Б., Денисенко С.В. Сравнительное правоведение: учебное пособие к использованию в образовательных учреждениях, реализующих программы ВПО по специальности и направлению подготовки "Юриспруденция" / В.И. Власов, Г.Б. Власова, С.В. Денисенко. - Москва: КноРус, 2015.. К первой относятся точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых присутствуют все нормы, связанные с религиозным культом и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения между людьми. Большинство таких установлений возникло по частным случаям при решении пророком конкретных конфликтов, оценке им фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Такие правила поведения могут непосредственно и однозначно применяться на практике и не нуждаются в иджтихаде.

Ко второй категории относятся недостаточно ясные предписания, что объясняется тем, что изначально мусульманское право не ставит перед собой цель создания единой правовой системы или правовой семьи Марченко М.Н. Теория государства и права. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М.Н. Марченко. Москва, 1999 г.. Исламское право идет по пути установления общих ориентиров поведения и не стремится регламентировать все стороны жизни человека. Утверждается, что пророк Мухаммед стремился не создать право в строгом смысле этого слова, а научить людей тому, как поступать в различных жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию, факту, поступку и т.п. В связи с этим, можно положительно утверждать, что главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными Власов В.И., Власова Г.Б., Денисенко С.В. Сравнительное правоведение: учебное пособие к использованию в образовательных учреждениях, реализующих программы ВПО по специальности и направлению подготовки "Юриспруденция" / В.И. Власов, Г.Б. Власова, С.В. Денисенко. - Москва: КноРус, 2015 г.. Эти нормы второй категории не только допускают различное понимание их смысла, но и предполагают конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы могут прийти к несовпадающим выводам. Без иджтихада многих из этих предписаний не могут быть применены для оценки поведения людей и регулировать общественные отношения.

Однако вскоре после появления Сунны стало также очевидным, что и она не способна дать полные ответы на все вопросы, выдвигаемые жизнью. Ученые богословы стали сами сочинять особые хадисы, приписывая пророку Мухаммеду нужные указания. Кроме того, в форме хадисов укрепились у различных народов местные обычаи, которые ислам не был в состоянии вытеснить Современный ислам / Н.А. Смирнов; Центральный совет Союза воинствующих безбожников СССР. - 2-е, испр. и доп. изд. - Москва: Безбожник, 1930.. С 13 века шесть сборников таких преданий имеют силу закона.

Все мусульманские правоведы так или иначе сходятся во мнение о том, что Коран и Сунна прямо или косвенно содержат ответы на любые правовые вопросы. Задача факихов заключалась в том, чтобы извлечь эти ответы. Постепенно сложились особые принципы, приемы и методы подобного извлечения. Они были положены в основу иджтихада (букв. Большое старание) - формулирования решений по вопросам, не упомянутым в прямой форме в Коране и Сунне. Главный принцип иджтихада - решать новое в согласии со старым.

Для того чтобы не отставать от развивающейся хозяйственной жизни и возникших в связи с этим новых запросов мусульманских народов, богословам пришлось признать законодательную силу за мнением руководителей ислама по тем вопросам, на которые нет указания в Коране и не имеется соответствующих преданий. Таким образом, возникли третий и четвертый источники права, получившие название "иджма" (согласие или одобрение общины) и кияс (аналогия).

Отношение к этим источникам позволяет четко определить главные противоборствующие направления в трактовке основных проблем права и политической теории. Именно они стали ареной для ожесточенных споров и дискуссий.

Иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями, муджтахидами). Правомерность иджмы прямо выводится из указания Мухаммеда: "Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает", а один из аятов Корана гласит: "То, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха" Коран. Перевод и комментарии И.Ю. Крачковского, М., 1-е изд., 1963 г.. Такие канонические положения позволяли и сейчас позволяют исламским правоведам создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям жизни.

Согласие авторитетных богословов по определенному вопросу закрепляется в письменно оформленном решении. Другими словами, в данном случае нет такого обязательного признака нормы права как ее одобряемость большинством членов общества. Требуется лишь единое мнение муджтахидов и факихов, именно оно придает такому решению силу закона.

Значение иджмы в мусульманском праве огромно, ведь именно нормы права, содержащиеся в ней, составляют основной объем шариата. Как писал французский ученый-компаративист Э. Ламбер: "иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права". Коран и Сунна - только его исторические основы. Судья ищет мотивы решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению Lambert E. Fonetion du droit civil compare. Paris, 1908..

По мнению некоторых авторов, из заключения о том, что иджма является самым значительным источником мусульманского права, вытекает вывод о том, что мусульманское право представляет собой пример права ученых юристов, а не право, навязанное волей государства Власов В.И., Власова Г.Б., Денисенко С.В. Сравнительное правоведение: учебное пособие к использованию в образовательных учреждениях, реализующих программы ВПО по специальности и направлению подготовки "Юриспруденция" / В.И. Власов, Г.Б. Власова, С.В. Денисенко. - Москва: КноРус, 2015..

Хотя Коран и Сунну в соответствие с исламской традицией принято рассматривать как первые две основы фикха, однако именно иджма является гарантом аутентичности и правильности интерпретации Корана, Сунны и юридического применения кияса. Согласно Ибн-Таймии, только иджма была непогрешимым источником фикха. Она бывает двух видов: единодушное мнение всех мусульман и единодушное мнение авторитетов религиозного знания (улемов). Большинство мусульманских юристов отрицало иджму как единодушное мнение всех мусульман, однако некоторые мыслители, например,Ибн-Кутайба признавал его ценность.

В иджме нашла отражения идея возможности активного участия людей в общественной жизни, возможности принимать новые решения и нововведения как таковые, создавать доктрины и теории, а не просто занимать позицию одобрения или отказа по тому или иному вопросу.

Хотя Коран и Сунну в соответствие с исламской традицией принято рассматривать как первые две основы фикха, именно иджма является гарантом аутентичности и правильности интерпретации Корана, Сунны и юридического применения кияса.

С начала 8 века появляется также четвертый источник мусульманского права - кияс, вызывающий наибольшее количество споров. Он представляет собой суждение по аналогии и позволяет решить вопрос путем сопоставления с ситуацией, описанной в Коране или в Сунне.

Примером кияса может служить суждение Али ибн Абу Талиба: "То, кто пьет, пьянеет; тот, кто опьянел, бредит; тот, кто бредит, ложно обвиняет людей, должен быть наказан восьмьюдесятью ударами палкой. Потому тот, кто пьет, должен быть наказан восьмьюдесятью ударами палкой" К.Ю. Якубенко. К вопросу о понятии и источниках мусульманского права. Журнал "Сибирский юридический вестник". М., 2007 г..

Некоторые правоведы говорят о том, что природа кийаса и иджтихада одинакова и функции, которые они выполняют, по своему содержанию одинаковы Абдур Рахман И. Дои. Исламский шариат // http://islamtv.ru/books-79.html..

Аналогия бывает двух типов: аналогия по сходству между рассматриваемым случаем и случаем, описанным в Коране или Сунне, и аналогия посредством "илла", т. е. изучение мотива, причины, лежащей в случае, описанном в Коране или Сунне, и его применение к рассматриваемому случаю.

Муджтахид - ученый-законовед, имеющий право на вынесение самостоятельного решения по конкретным богословско-юридическим вопросам, должен был отвечать ряду требований: в совершенстве владеть арабским языком, знать Коран наизусть и уметь его комментировать, хорошо знать Сунну и комментарии к ней, быть в курсе сложения обстоятельств иджмы и расхождений по главным вопросам фикха, владеть методикой интерпретации выбираемых им правовых материалов, ясно понимать поставленную задачу, здраво оценивать полученные выводы и быть убежденным в вере и преданным ей Ислам: Энциклопедический словарь / Коллектив авторов. - М.: "Наука" Главная редакция восточной литературы, 1991..

Появление данного источника привело к возникновению сторонников и противников его распространения и возможности считать его источником права. Противники утверждали, что кияс предоставляет практически неограниченные возможности для формирования выводов, что может быть опасно при различных правящих группировках. Кияс таким образом, становится единственным источником права, который основывает шариат не на божественном откровении, а на сознательных рассуждениях людей. Вообще, аналогию отрицала только ханбалитская правовая школа. Для шафиитов необходимо было опираться на аналогию только при отсутствии возможности основываться на Коране, Сунне или иджме Кирабаев Н.С. Политическая мысль мусульманского средневековья / Москва: Изд-во Российского ун-та дружбы народов, 2005 (М.: ИПК РУДН)..

Между тем, сторонники кияса подчеркивали, что такой метод использовал и сам пророк Мухаммед. Существуют хадисы о том, как пророк послал Абу Мусу ал-Атари в Йемен и велел тому судить на основании Корана, а если он не найдет решения в Коране, то должен воспользоваться Сунной, а если не найдет решения в Сунне, то должен использовать свое собственное суждение.

Тем не менее, кияс утвердился в системе источников мусульманского права наравне со всеми вышеперечисленными. Кияс в свою очередь положительно сказался на системе регулирования общественных отношений, позволил быстро решить возникающие вопросы и способствовал освобождению шариата от исключительно религиозного подтекста.

Сторонники кияса использовали такие методы, как "предпочтение" (истихбаб), "стремление к лучшему" (истислах) и "более уместного, лучшего" (истихсан). Эти методы, имеющие внешне синонимичный характер, использовались ранними юридическими школами, когда в основе правовых рассуждений и решений лежал личный выбор юриста или судьи, исходящий из условий времени и места. Особенно широкое применение получил истислах, исходящий из "общего интереса" общества, учитывающего требования повседневной жизни и конкретных социальных условий. Основа для использования истислаха связана с религиозной традицией, согласно которой "в исламе не существует предумышленного оскорбления или повреждения".

Таким образом, кияс стал основой рационалистического пути развития фикха, который позволял юридическим и политическим теориям выйти за жесткие пределы религиозной традиции.

Перечисленные четыре основы или корня фикха являются общепризнанными и главными его источниками. Помимо них, существуют вспомогательные источники фикха, при этом взгляды исследователей на их структуру также противоречат друг другу.

По мнению М.И. Надеевой шариат и фикх вобрали в себя, помимо традиционных источников, и нормы местного обычного права. При этом выделялись обычаи, принятые в самом арабском обществе ("урф"), а также обычаи, заимствованные у значительного числа народов, завоеванных в результате арабских нашествий или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты) Чистяков Н.М. Теория государства и права: учебное пособие / Н.М. Чистяков. - Москва: КНОРУС, 2017.. Разумеется, местные обычаи не должны были противоречить основополагающим нормам шариата. В раннемусульманской Аравии разбирательства происходили первоначально на его основе. Мухаммед единолично выносил решения и приговоры, часто согласуясь с его установлениями Надеева М.И. Коран: Историко-критический анализ: учебное пособие / М.И. Надеева; Федеральное агентство по образованию, Гос. образовательное учреждение высш. проф. образования "Казанский гос. технологический ун-т". - Казань: КГТУ, 2010.. Естественным результатом этого стало то, что адат попал в текст Сунны пророка и приобрел статус неизменного.