Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Кафедра трудового права и права социального обеспечения

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

Запрещение дискриминации в трудовых отношениях

Студент 4 курса бакалавриата

Файзуллина Ирина

Москва 2018

ОГЛАВЛЕНИЕ

• ГЛАВА 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЗАПРЕЩЕНИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ
• 1.1 Понятие, виды, основания дискриминации
• 1.2 Закрепление принципа запрещения дискриминации в международном и национальном праве
• ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ
• 2.1 Судебная защита от дискриминации в трудовых отношениях
• 2.2 Специальные органы по защите от дискриминации
• в трудовых отношениях
• СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
• ВВЕДЕНИЕ
• Актуальность темы исследования. На современном этапе мирового развития обеспечение равенства прав, свобод и возможностей человека имеет определяющее значение для признания государства правовым и демократическим, в котором каждый человек является полноправным членом общества независимо от присущих ему качеств. Запрещение, предотвращение и защита от дискриминации является основной задачей всех государств, развивающихся по этому пути, в том числе и России. Тем не менее в настоящее время говорить об успешной борьбе с дискриминацией в России не приходится. На достаточно низком уровне находится правовое регулирование по запрету дискриминации, в том числе в трудовых отношениях: отсутствует четкое определение понятия «дискриминация», процессуальный механизм защиты от дискриминации; в борьбе с дискриминацией не задействованы органы исполнительной власти, и практически отсутствует деятельность органов правосудия по защите и восстановлению нарушенных дискриминацией прав, причиной и следствием чего является ничтожное количество судебной практики по делам о дискриминации в сфере труда. Усугубляется проблема лояльным отношением самих работников в России к проявлениям дискриминации, нежелание бороться за свои права по различным причинам, в том числе связанным со страхом потери работы. Проблеме дискриминации не уделяется должного внимания, что на наш взгляд, служит ключевой причиной повсеместного распространения этого негативного явления. Указанными проблемами обуславливается актуальность темы исследования.
• Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются правовые отношения, складывающиеся в связи с реализацией принципа запрещения дискриминации в сфере труда. Предмет настоящего исследования составляют правовые нормы, закрепляющие принцип запрещения дискриминации в трудовых отношениях на международном и национальном уровнях, анализ различных подходов к сущности принципа запрещения дискриминации, комплекс теоретических и практических проблем реализации данного принципа, материалы международной, зарубежной и отечественной судебной практики по делам о дискриминации в сфере труда, исследования ученых-юристов в области запрещения дискриминации.
• Цель и задачи исследования. Цель настоящего исследования заключается в том, чтобы определить содержание правового закрепления запрета дискриминации как одного из основных принципов правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, проанализировать различные аспекты практики применения норм трудового права с точки зрения реализации принципа запрещения дискриминации в сфере труда, обосновать предложения по совершенствованию правовых механизмов борьбы с дискриминацией и защиты трудовых прав граждан.
• Достижение указанной цели предполагает решение следующих задач:
• 1) Выявить ключевые признаки дискриминации в соответствии с международным подходом;
• 2) Разработать определение понятия «дискриминация в трудовых отношениях» с учетом норм международного права и достижений ученых-юристов в области запрещения дискриминации в трудовых отношениях;
• 3) Провести анализ существующих видов дискриминации;
• 4) Дать анализ возможных оснований дискриминации, в том числе перечня оснований дискриминации в российском трудовом праве с позиции его полноты и эффективности;
• 5) Проанализировать закрепление и содержание принципа запрета дискриминации в международном и национальном праве;
• 6) Выработать рекомендации по совершенствованию правового регулирования запрещения дискриминации в российском праве;
• 7) Проанализировать существующие правовые средства защиты личности от дискриминации в трудовых отношениях на международном и национальном уровнях, оценить их достаточность и эффективность;
• 8) Провести правовой анализ механизмов доказывания факта дискриминации в трудовых отношения в практике международных органов и зарубежных стран на предмет возможности их внедрения в российское право;
• 9) Выработать предложения по улучшению механизмов защиты с целью искоренения дискриминации в трудовых отношениях в России.
• Теоретическая основа, методология и нормативная база исследования. Теоретической основой настоящего исследования являются труды таких ученых, как О.В. Вашанова, Н.М. Митина, В.Д. Солдаткин, Е.А. Исаева, Н.М. Лютов, Е.С. Герасимова, А.К. Соболева и др.
• В качестве методологической основы настоящей работы использовались общие методы научного познания; а также специальные методы - сравнительно-правовой, исторический методы, метод системного анализа, метод социологических исследований, заключающийся в опросе населения на предмет понимания сущности дискриминации.
• Нормативную базу исследования составляют международные акты, Конституция РФ, российское трудовое законодательств и нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, законодательство зарубежных стран. В работе также использовались материалы судебной практики России, зарубежный страх, Европейского Суда по правам человека и Суда Европейского Союза, доклады и отчеты Российской Федерации в международные органы, затрагивающие вопросы дискриминации.
• Структура исследования. Структура работы обусловлена задачами исследования и состоит из введение, двух глав, объединяющих четыре параграфа, заключения, списка литературы и нормативных правовых актов.

ГЛАВА 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЗАПРЕЩЕНИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ

1.1 Понятие, виды, основания дискриминации

Понятие дискриминации. Понятие «дискриминация» в самом обобщенном виде можно представить, как проведение существенных различий между лицами на основании юридически несущественных признаков (таких как пол, цвет кожи, вероисповедание, родной язык, наличие физических недостатков и иных признаков), которое ограничивает их доступ к реализации прав и свобод Защита личности от дискриминации: методические рекомендации для преподавателя / Дикман С.С. и др. - М.: Новая юстиция, 2009. С.8.

Для более точного определения понятия «дискриминация» следует обратиться к международно-правовым источникам, устанавливающим запрет дискриминации. Анализ международно-правовых актов в области антидискриминационного регулирования позволяет сделать вывод о несущественных различиях в подходах к определению дискриминации и выявить общие закономерности, в соответствии с которыми дискриминация представляет собой любое различие (исключение, ограничение или предпочтение), установленное для лица (или группы лиц) при осуществлении им прав и свобод и основанное на наличии у него определенных признаков (пола, расы, этнического или социального происхождения, языка, религии, политических или иных убеждений, имущественного положения, возраста, состояния здоровья и иных признаков), целью или результатом которого становится нарушение равенства возможностей (обращения, отношения), умаление (ослабление, сведение на нет) признания (использования) или осуществления на равных началах (на основе равноправия) прав человека и основных свобод Определения дискриминации, приводящиеся в таких международно-правовых актах, как Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий 1958 г. (далее - Конвенция МОТ №111), Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии и убеждений 1981 г..

В данном определении стоит обратить внимание на следующие моменты. Во-первых, в конвенциях перечисляются такие действия, посредством которых осуществляется дискриминация, как «различие», «недопущение», «исключение», «ограничение», «предпочтение». Указание в первую очередь понятия «различие», которое предполагает различие в обращении, на наш взгляд, дает ему расширенное значение, и позволяет включить в него остальные, перечисленные после него действия. «Представляется, что первый термин является основным, а остальные - его уточнения Вашанова О.В. Принцип недискриминации личности в международном праве: диссертация ... кандидата юридических наук. - Москва, 2004. - С.36». Действительно, любое исключение, ограничение, недопущение или предпочтение так или иначе связано с различным отношением к какому-либо объекту.

Во-вторых, в данном определении приводятся следующие характеристики физического лица, которые могут служить основаниями для дискриминации: раса, цвет кожи, пол, религия, политические убеждения, национальное происхождение или социальная принадлежность (список открыт). Представляется, что конвенционное определение содержит иллюстративный примерный список характеристик лица, которые объединяются единой для всех чертой - отсутствие юридической значимости для осуществления лицом своего права. На наш взгляд, без сомнений указанные признаки физического лица в любом правовом демократическом государстве не должны влиять на правовое положение лиц, по крайней мере приводить к ухудшению положения лица.

Важным среди прочих является указание на то, что дискриминационные различия устанавливаются при осуществлении лицом прав и свобод (то есть в процессе их осуществления) и ведут к нарушению равенства или обращения, которое может возникнуть и без сопутствующих нарушений прав и «само по себе является таким нарушением Семья и работа: баланс прав и возможностей. Сб. ст. / Колл. авторов: Герасимова Е. С., Лютов Н. Л., Савинская О. Б., Саурин С. А.; АНО «Совет по вопросам управления и развития». - М.: ООО «Вариант», 2015. - С.54».

В-четвертых, имеет большое значение характер проводимых различий, а именно негативная направленность дискриминации в сторону ухудшения положения лица по сравнению с другим лицом. Такой смысл заключается в формулировках самих конвенций, в соответствии с которыми целью или результатом различий становится нарушение равенства возможностей, обращения, умаление, ослабление или сведение на нет признания или осуществления на равных началах прав и свобод человека, а также унижение человеческого достоинства.

В этой связи, на наш взгляд, важным уточнением является то, что конвенции наряду с действиями, имеющими негативный характер («исключение», «недопущение», «ограничение») содержат такое действие как «предпочтение». Предпочтение предполагает предоставление каких-либо преимуществ, привилегий, что однозначно приносит положительный результат для лица, которому предоставляются такие преимущества, что никак не ухудшает его положение. В подтверждение этой позиции исследователь О.В. Вашанова приводит показательный пример про белокожих расистов при режиме апартеида, которые были наделены многочисленными привилегиями по признакам расы и цвета кожи, но мы не может говорить о том, что их дискриминировали по этим признакам Вашанова О.В. Указ. работа. С. 36.. Полагаем, что получение одним лицом преимуществ на основе какого-либо признака может иметь дискриминационный характер только при одновременном отказе другому лицу в признании его прав и свобод на основе того же признаку. Это может выражаться, например, в случае, когда работодатель берет на работу белую женщину, и одновременно отказывает в приеме на работу темнокожей женщине только по признаку цвета кожи. Таким образом, жертвой дискриминации стала темнокожая женщина, потому что работодатель провел различие, отдав предпочтение белой женщине, и в то же время унизив достоинство темнокожей. Не ставя под сомнение эффективность указания создателей конвенций на термин «предпочтение», мы все же уверены, что его включение не отражает сущность дискриминации, а является ее противопоставлением.

Вместе с тем не любое различие, проводимое по указанным ранее признакам относится к дискриминации. Международные нормы антидискриминационной направленности содержат виды различного обращения, не составляющие дискриминацию.

Во-первых, не рассматриваются как дискриминационные любые меры, направленные против лица, в отношении которого имеются обоснованные подозрения или доказано, что оно занимается подрывающей безопасность государства деятельностью, но при условии, что заинтересованное лицо имеет право обращения в компетентный орган, созданный в соответствии с национальной практикой (ст.4 Конвенции МОТ №111). Данное положение считаем оправданным, так как интересы национальной безопасности превалируют над интересами отдельно взятой личности.

Во-вторых, не считаются дискриминацией любые различия (предпочтения), основанные на специфических требованиях к лицам для выполнения ими определенной работы (ч.2 ст.1 Конвенции МОТ №111).

В-третьих, не считается дискриминацией принятие государствами особых мер В юридической литературе можно встретить следующие аналогичные по смыслу термины: «позитивные меры», «позитивные действия», «компенсирующие меры», «специальные меры». На наш взгляд, указанные понятия являются синонимами и не имеют принципиальных различий в употреблении. с целью обеспечения ущемляемым лицам равного использования и осуществления прав и достижения фактического равенства Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Конвенция о правах инвалидов 2006 г., направленных на удовлетворение особых нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физической неполноценности, семейных обстоятельств или социального или культурного уровня обычно признаются нуждающимися в особой защите или помощи. Например, реализация особых мер для возможности развития конкретных расовых и этнических групп, предоставление одной части населения некоего преференциального режима в конкретных областях по сравнению с остальной частью населения Комитет ООН по правам человека «Замечание общего порядка № 18 - Недискриминация» - документ ООН от 10 ноября 1989 г. - п.10. (например, для женщин, несовершеннолетних, лиц с семейными обязанностями) не являются дискриминацией, так как в таком случае речь идет о дополнительной защите потенциально уязвимых групп населения. Относительно содержания понятия «уязвимые группы населения» следует констатировать отсутствие его общепринятого понимания; какого-либо нормативного определения данному понятию не предусмотрено ни на международном, ни на национальном уровнях. Вместе с тем следует подчеркнуть, что особая необходимость в защите таких групп лиц со стороны государства вызвана тем обстоятельством, что именно они, как правило, становятся жертвами дискриминации. Учитывая крепкую связь между дискриминацией и уязвимыми группами населениям, следует согласиться с мнением, что понятие «уязвимые группы населения» требует конкретизации, в частности установления исчерпывающего перечня лиц, относящихся к уязвимым группам, критериев признания той или иной группы уязвимой Несмеянова С.Э., Калинина Е.Г. Концепция уязвимости отдельных групп лиц: международный и национальный опыт // Журнал «Российское право: Образование. Практика. Наука. - 2017. №4. С.4.. В связи с этим считаем также уместным разработку конкретного перечня позитивных действий государства, относящихся к особым мерам по защите указанных лиц и не являющихся дискриминационными.

Комитеты ООН по правам человека, осуществляющие толкование договоров ООН и контроль государств за их соблюдением внесли уточнения касательно значения и сферы применения позитивных действий. В частности различия не являются дискриминацией в следующих случаях: 1) когда такие действия являются необходимыми для исправления фактической дискриминации П. 10 Замечания общего порядка Комитета ООН по правам человека № 18 - «Недискриминация» (приняты Комитетом на 37 сессии 10 ноября 1989 г.) - [Электронный ресурс]. - Сайт Организации Объединенных Наций. - Режим доступа: URL: http://www.ohchr.org/RU/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx или имеют исключительную цель ликвидации существующего неравенства и предотвращения его возникновения в будущем П.16 Общей рекомендация Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации № 32 «Значение и сфера применения особых мер в Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации» (принята на 75 сессии Комитета 3-28 августа 2009 г.) [Электронный ресурс]. - Сайт Организации Объединенных Наций. - Режим доступа: URL: http://www.ohchr.org/RU/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx; 2) если они носят временный характер, их продолжительность определяется функциональным результатом с связи с реагированием на конкретную проблему, а не заранее оговоренным промежутком времени П.20 Общей рекомендация Комитета ООН по ликвидации всех форм ликвидации в отношении женщин №25 «По пункту 1 статьи 4 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин: о временных специальных мерах» (принята на 30 сессии Комитета 2004 г.) [Электронный ресурс]. - Сайт Организации Объединенных Наций. - Режим доступа: URL: http://www.ohchr.org/RU/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx; 3) если подтверждается целесообразность выбора конкретной меры из числа возможных других Там же. п. 27,28; 4) если критерии различного обращения являются разумными и объективными П.13 Замечания общего порядка Комитета ООН по правам человека №18. ; 5) если оно носит законных характер и отвечает принципам справедливости и соразмерности П.16 Общей рекомендация Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации № 32..

Между различиями дискриминационного характера и различиями, не составляющими дискриминацию зачастую может существовать тонкая грань, что можно увидеть при анализе двух схожих дел из практики Суда Европейского союза. В первом деле «Каланке» Решение Суда ЕС от 17.10.1995 г. по делу «Каланке против вольного и ганзейского города Бремен», дело № С-450/93. Доступно по ссылке: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=99475&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=871583 (дата обращения 12.04.2018) в целях восполнения недостаточного количества женщин на определенных должностях был принят закон, предоставляющий автоматический приоритет кандидатам женского пола, участвующим в конкурсах на назначение на должность или продвижение по службе, если кандидаты мужского и женского пола имели одинаковую квалификацию и признавалось, что женщины недостаточно представлены в определенном секторе (менее 50% от числа работников, занятых на соответствующей должности). Заявитель Каланке, не прошедший конкурс, пожаловался в национальный суд на дискриминацию по признаку пола. В последствии дело было передано в Суд ЕС, который указал, что законодательное правило преследовало правомерную цель ликвидации неравенства. Однако Суд также заключил, что предоставление женщинам «абсолютного и безусловного приоритета при назначении на должность» фактически несоразмерно достижению цели ликвидации неравенства, что в итоге привело к дискриминации по признаку пола. Во втором деле «Маршалл» Решение Суда ЕС от 11.11.1997 г. по делу «Маршалл против земли Северный Рейн-Вестфалия», дело № С-409/95. Доступно по ссылке: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=43455&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=872319 (дата обращения 12.04.2018) касающемся схожего законодательства, имелась значительная оговорка, благодаря которой Суд ЕС вынес решение в пользу властей: женщинам, обладающим аналогичной квалификацией, предоставлялся приоритет, но не автоматически, а при условии, что «обоснование, касающееся конкретного кандидата мужского пола не склонит чашу весов в его пользу». Таким образом, закрепленная в правиле свобода усмотрения не позволяла приоритету становиться абсолютным, и следовательно, была соразмерна достижению цели устранения неравенства.

Возвращаясь к вопросу об определении понятия «дискриминация» можно сказать, что определения, приводимые в международно-правовых нормах, достаточно обобщенно описывают дискриминацию, оставляя некоторую свободу государствам для установления своего антидискриминационного регулирования, но заключенного в рамки, определенные конвенциями. Однако далеко не во всех государствах имеется четкое закрепление определения исследуемого понятия. К примеру, в Великобритании Секции 13,19. Акт о равенстве: закон Великобритании 2010 года. - [Электронный ресурс].- Режим доступа: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/contents, США Титул 7. Акт о гражданских правах: закон США 1964 г. - [Электронный ресурс].- Режим доступа: https://www.eeoc.gov/laws/statutes/titlevii.cfm, Акт о дискриминации в сфере трудоустройства по возрастному критерию: закон США 1967 г. - [Электронный ресурс].- Режим доступа: https://www.eeoc.gov/laws/statutes/adea.cfm , Швеции Акт Швеции о запрещении дискриминации 2003 г. // Защита личности от дискриминации: в 3 томах. Том 1 [Дикман С.С. и др.] - М.: Новая юстиция, 2009. С. 184-191. отсутствует законодательное определение дискриминации, но вместо этого специальные законы о запрете дискриминации и равенстве возможностей содержат указания на конкретные дискриминационные случаи и действия, а также некие «логические формулы», следуя которым, можно установить наличие/отсутствие факта дискриминации, при чем сразу с указанием на вид дискриминации.

В Канаде легальное определение дискриминации дано Верховным судом Канады в решении по делу «Andrews v. Law Society of British Columbia», согласно которому дискриминация - это различие, преднамеренное или нет, но основанное на признаках, относящихся к личным характеристикам индивида или группы, которое влечет за собой бремя, обязательства или неблагоприятные условия для такого индивида или группы, не налагаемые на других, или которое лишает или ограничивает доступ к возможностям, выгодам и преимуществам, имеющимся у других членов общества Решение Верховного Суда Канады по делу «Andrews v. Law Society of British Columbia» от 2 февраля 1989 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1989/1989canlii2/1989canlii2.html. В данном определении не придается значения намерению при проведений различий, то есть дискриминация может иметь как прямой умысел, так и быть следствием случайного выбора (неосторожного различия в обращении).

В России дискриминация представляет собой нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам Ст.5.62 Кодекса об административных правонарушениях РФ, ст.136 Уголовного кодекса РФ.. Отраслевой нормативный правовой акт, регулирующий запрет дискриминации в трудовых отношениях, не имеет прямого определения дискриминации. Ст.3 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) лишь декларирует, что «каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав», и выражает суть дискриминации как ограничение в трудовых правах и свободах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от определенных признаков работника с указанием, что такие признаки не связаны с деловыми качествами работника Под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) // П.10 Постановления Пленума Верховного Суда №2 от 17 марта 2004 г. // Российская газета, выпуск 3449, 8 апреля 2004 г..

Среди российских определений дискриминации также выделяется данное Верховным Судом РФ (далее - ВС РФ) разъяснение относительно толкования дискриминации, имеющей место при заключении трудового договора (отказе в приеме на работу), а именно «прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами».

Следует обратить внимание на противоречивый характер приведенных определений, содержащихся в ТК РФ и указанном Постановлении Пленума ВС РФ. Так, согласно позиции ВС РФ помимо требований, связанных с деловыми качествами, работодатель также вправе предъявить к лицу, претендующему на должность и иные требования, в том числе «которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (владение иностранными языками, умение работать на компьютере)». Таким образом, можно заключить, что Верховный Суд РФ вышел за пределы содержания Трудового кодекса, что подтверждается мнением Н.Л. Лютова и Е.С. Герасимовой Международные трудовые стандарты и российское трудовое законодательство: монография / Н.Л. Лютов, Е.С. Герасимова. - 2-е изд., доп. п переработ. - М.: Центр социально-трудовых прав 2015. - С.77.. Очевидно, что формулировка, приведенная в разъяснении суда, олицетворяет не что иное, как конвенциальные «специфические требования для выполнения определенной работы». Подробно категория деловых качеств работника будет рассмотрена во втором параграфе работы.

Исследователями, в частности В.Д. Солдаткиным, обращается внимание, на то, что российский законодатель связывает дискриминацию с нарушением прав, свобод и законных интересов, но не с проведением «различий, исключений или предпочтений», которые приводят к нарушению равенства возможностей и обращения Солдаткин Д.В. Защита от дискриминации в трудовых отношениях: диссертация … кандидата юридических наук. - Москва, 2006. - С.39. Из буквального толкования норм следует, что само по себе различное обращение с лицами при формальном соблюдении их прав нарушением не является, а «дискриминацию можно установить только в случае прямого нарушения какой-либо иной правовой нормы» Герасимова Е.С., Лютов Н.Л., Савинская О.Б., Саурин С.А.. Указ. работа. С.13. Из этого также следует, что из российского подхода к определению дискриминации исключается концепция косвенной дискриминации, при которой одинаковое обращение с лицами может привести к нарушению равенства возможностей и обращения.

В то же время можно сказать, что российский законодатель знаком с конвенциальной формулировкой «различия, исключения или предпочтения», что следует из абз.3 ст.3 ТК РФ, касающегося принятия государством особых мер, которые не следует рассматривать как дискриминацию. А между тем разница в нарушении прав и нарушении равенства прав, возможностей и обращения колоссальная, и анализируя доктринальные определения понятия «дискриминация», в первую очередь можно увидеть, что учеными, как правило, акцентируется внимание на результате дискриминационных проявлений - нарушении равенства, причем как равенства абстрактного, которое предполагает одинаковое применение правил ко всем лицам, к которым они относятся, так и равенства конкретного, предполагающего учет особенностей лиц при применении норм для установления фактического равенства. В связи с этим мы разделяем мнение С. В. Ендоновой о том, что равенство возможностей как структурный элемент принципа равенства прав и возможностей должно обеспечивать создание одинаковых условий для беспрепятственного фактического осуществления лицами трудовых прав Ендонова С.В. Равенство прав и возможностей работников как отраслевой принцип трудового права: автореферат дис. … кандидата юридических наук. - Москва, 2010. С.8. Таким образом, для правильного понимания сути дискриминации, нужно мыслить немного шире: дискриминация - это не только нарушение прав и свобод, но и нарушение равенства прав, свобод, возможностей и обращения.

Виды дискриминации. Различные классификации деления дискриминации на виды имеют большое практическое значение для выбора методов борьбы с этим явлением.

Выделяется целый ряд классификаций видов дискриминации, что свидетельствует о многогранности и обширности данного явления:

1) исходя из внешнего характера действия (дискриминационный или нейтральный), приводящему к фактическому дискриминационному результату, делится на прямую и косвенную;

2) по форме проявления различаются легальная (де-юре) и фактическая (де-факто) дискриминация;

3) исходя из субъектов, совершающих дискриминационные акты, существует дискриминация проводимая со стороны официальных властей (институтов публичной власти) и со стороны частных лиц;

4) по сфере действия, в которой осуществляется дискриминация: в трудовых отношениях, в социальном обеспечении, в образовании, в доступе к товарам и услугам и в иных сферах;

5) множественная, осуществляемая одновременно по нескольким признакам;

6) дискриминация по связи, осуществляемая в отношении лица, имеющего связь с лицом, обладающим дискриминационным признаком;

7) дискриминация по предположению, осуществляемая на основе неверного предположения о том, что лицо обладает дискриминационным признаком;

8) притеснения, указания об осуществлении дискриминации, «харассмент», «виктимизация»;

9) «позитивная» и негативная дискриминация;

10) применительно к трудовым отношениям выделяются виды дискриминации в зависимости от стадии развития трудовых отношений: при приеме на работу; при установлении условий трудового договора, в частности оплаты труда; при продвижении по службе; при переводе на другую работу; при отстранении от работы; при увольнении;

11) в зависимости от признаков, на основании которых осуществляется дискриминация, выделяется расовая, дискриминация по признаку пола, религии, в отношении меньшинств, инвалидов и т.д.

Такие виды дискриминации как прямая и косвенная фиксируются в антидискриминационных законодательствах зарубежных стран (Великобритания Акт Великобритании о равенстве 2010 г., США Акт США о гражданских правах 1964 г. , Швеция Акт Швеции о запрещении дискриминации 2003 г., Болгария Закон Республики Болгария о защите от дискриминации 2003 г. // Защита личности от дискриминации: в 3 томах. Том 1 [Дикман С.С. и др.] - М.: Новая юстиция, 2009. С.191-210. и др.)

Прямая дискриминация имеет место в тех случаях, когда одно лицо сталкивается с менее благоприятным отношением к себе, чем то, с которым может столкнуться другое лицо в аналогичной ситуации, по причине его расовой, этнической, религиозной, языковой принадлежности или по признакам пола, возраста, состояния здоровья, сексуальной ориентации. Ярким примером может служить дело «Дефренн против авиакомпании “Сабена”» Решение Суда ЕС от 8.04.1976 по делу «Дефренн против авиакомпании Сабена» №43/75. Доступно по ссылке: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=88931&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=871416 (дата обращения 12.04.2018), в котором заявительница жаловалась на получение оплаты своего труда в меньшем размере по сравнению с ее коллегами-мужчинами, несмотря на выполнение ею аналогичных служебных обязанностей. Суд постановил, что в данном случае с очевидностью имела место прямая дискриминация по признаку пола.

Косвенная дискриминация имеет место когда внешне нейтральные положения, критерии или практика ставят лиц, принадлежащих к определенной группе, в очевидно невыгодное положение по сравнению с другими лицами, если такие положения, критерии или практика не отвечают требованиям обоснованности и соразмерности.

Российское законодательство не содержит закрепления прямой и косвенной дискриминации. Однако необходимо обратить внимание на вышедший в прошлом году приказ Министерства труда РФ от 9 ноября 2017 года №777 «Об утверждении методических рекомендаций по выявлению признаков дискриминации инвалидов при решении вопросов занятости» Приказ Министерства труда РФ от 9 ноября 2017 г. №777 «Об утверждении методических рекомендаций по выявлению признаков дискриминации инвалидов при решении вопросов занятости» // "Бюллетень трудового и социального законодательства РФ", N 12, 2017., в котором зафиксированы указанные виды. В соответствии с приказом прямая дискриминация инвалидов «выражается в не связанном с деловыми качествами инвалида отказе в приеме на работу и продвижении по службе, в профессиональной ориентации и обучении (переподготовке), трудоустройстве преимущественно на низкоквалифицированные и низкооплачиваемые рабочие места», а косвенная представляет собой «требования, которые формально являются едиными для всех, но фактически ставят в неравное положение инвалидов». При этом уточняется, что косвенная дискриминация имеет место, «когда положения локальных нормативных актов (нормативных предписаний) работодателя и практика их применения создают условия, препятствующие или ограничивающие выполнение работы инвалидом по сравнению с другими работниками». Указанными рекомендация Министерства труда впервые признана концепция косвенной дискриминации, что на наш взгляд является большим шагом вперед.

По сфере действия дискриминация может осуществляться в самых различных областях жизнедеятельности человека, за исключением его личной приватной сферы. Применительно к трудовым отношениям, некоторые ученые считают, что действие запрета дискриминации необходимо распространить на всю область труда и занятий, включая доступ к труду и занятиям. Таким образом, запрет дискриминации должен защищать не только равенство работников, но лиц, находящихся в процессе поиска работы. В связи с этим мы разделяем позицию Митиной в том, что необходимо уточнить редакцию абзацев 2 и 3 ст.3 ТК РФ, дополнив их после слова «работник» словами «или лицо, ищущее работу», для легального распространения действия соответствующих норм на сферу содействия занятости и трудоустройству Митина Н.М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права : автореферат дис. ... кандидата юридических наук. - Москва, 2006. - С.7.

Множественная дискриминация имеет место когда проводятся различия сразу по нескольким запрещенным признакам, например, дискриминации темнокожей женщины, имеющей инвалидность осуществляется сразу по трем основаниям: цвет кожи, пол и инвалидность.

Среди прочих в национальных антидискриминационных актах некоторых стран также можно выделить такой вид, как дискриминация по связи, когда жертва дискриминации сама не является лицом, обладающим дискриминационным признаком. Речь идет о ситуациях, когда работодатель дискриминирует работника по причине его связи (родственной, дружеской) с лицом, обладающим защищаемым признаком. Показательным примером может служить дело «Коулман», в котором заявительница - мать ребенка-инвалида жаловалась на дискриминацию со стороны работодателя. По причине инвалидности ребенка иногда ей приходилось опаздывать на работу и просить работодателя спланировать отпуск в соответствии с потребностями ребенка, в чем работодатель ей отказывал, угрожал увольнением и отпускал унизительные комментарии в отношении состояния ее ребенка. В данном случае суд признал наличие дискриминации работника по связи с ребенком-инвалидом Решение Суда ЕС от 17.07.2008 по делу «Коулман против Аттриджа Ло и Стива Ло» дело с-303/06. Доступно по сслыке: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=67793&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=871272 (дата обращения 11.04.2018).

Большое значение имеет тот факт, что в законах некоторых зарубежных стран (Великобритания, Швеция, ЮАР, Болгария), имеется запрет нарушения равенства, проявляющегося в указании к осуществлению дискриминации (приказы и распоряжения об осуществлении дискриминации, отдаваемые лицу, находящемуся в подчиненном или зависимом положении по отношению к лицу, дающему такие указания), виктимизации (менее благоприятное обращение с лицом, которое предпринимает действия с целью защиты от дискриминации). Выделение указанных видов дискриминации, на наш взгляд, расширяет сферу запрета дискриминации и помогает учитывать все возможные случаи необоснованного различного обращения, ухудшающего положения работников. Хотелось бы остановиться подробнее на таком явлении, как виктимизация. Виктимизация (лат. victimа - жертва) - это ситуация, когда работодатель подвергает лицо неблагоприятному обращению в связи с оказанием этим лицом противодействия дискриминации: инициировании судебного разбирательства, предоставлении доказательств или иной информации в связи с подобным судебным разбирательством, заявлении о факте совершения дискриминационных действий. Одной из причин нежелания и отсутствия стимула у работников осуществлять защиту своих интересов является страх потерять работу или быть притесненным и униженным со стороны работодателя из-за попытки оказать противодействие. Сказанное полностью относится к ситуации с дискриминацией работников в России. На наш взгляд, раскрытие в законодательстве понятия «виктимизация», установление ее запрета и ответственности за нарушение запрета сможет в какой-то степени дать работникам уверенность в своей защите.

Также некоторыми учеными выделяются такие виды дискриминации как негативная и «позитивная». Негативная дискриминация понимается в рамках общего смысла дискриминации как проведение различий на основании определенных признаков, имеющее как следствие нарушение равенства. Под «позитивной дискриминацией» понимаются установление различий, применяемых к определенной социальной группе (на основании определенных признаков), ставящих ее в привилегированное положение по отношению к остальным Сычев В.Б. К вопросу о видах дискриминации // Журнал «Известия Саратовского университета». Серия: Экономика. Управление. Право. Т.12. - 2012. - № 4. С.2 или же принятие, так называемых в международных документах, особых мер, направленных на «форсированное обеспечение преимуществ для членов той или иной более слабой группы Филатова М.А. Современные вопросы позитивной дискриминации в контексте практики конституционных судов // Журнал конституционного правосудия. - 2014. - №4. С.20» с целью обеспечения равенства возможностей и устранения трудностей, с которыми сталкиваются представители этих групп. Однако такое выделение видов оспаривается некоторыми учеными, так как особые меры (позитивные действия) исходя из толкования международно-правовых норм не считаются дискриминационными, если они отвечают требованиям соразмерности, имеют законную и обоснованную цель искоренения неравенства, и таким образом могут быть оправданы, в то время как дискриминация в негативном аспекте не может быть обоснована «никакими причинами и не может иметь никакой законной цели» Дикман С.С. и др. Указ. работа. С.11. Таким образом, обособленное выделение вида «позитивной дискриминации» не соответствует смыслу, закладываемому в понятие «дискриминация», и прямо противопоставляется его сути. Сказанное подтверждается позицией Комитета ООН по ликвидации всех форм расовой дискриминации, в соответствии с которой «термин «позитивная дискриминация» является contradictio in terminis и его следует избегать» Комитет ООН по ликвидации всех форм расовой дискриминации. «Общие рекомендации №32». П.12 .

Но в то же время «позитивная дискриминация» (особые меры) как инструмент прогресса может иметь негативные последствия и приводить к обратному эффекту - негативной дискриминации, - в том случае, когда по прошествии времени необходимый уровень равенства и заявленные цели достигаются Филатова М.А. Указ. работа. С.25. Иллюстрацией такого эффекта может служить дело, рассмотренное Верховным Судом США в 1978 году. Согласно фабуле дела, заявителю - белому мужчине (имевшему отличные оценки в предыдущих учебных заведения, проработавшему инженером в НАСА, получившему почетное звание капитана во время службы во Вьетнаме) дважды было отказано в поступлении на медицинский факультет Калифорнийского университета. В то время как других кандидатов на поступление с более низкими оценками на вступительных испытаниях, но относящихся к расовым меньшинствам, приняли на обучение в соответствии с упрощенной процедурой зачисления, предусматривающей более низкий средний бал для успешного прохождения вступительного испытания. Заявитель обжалован такую процедуру, утверждая, что она нарушает принцип равенства. Верховный Суд постановил, что имела место дискриминация по отношению к большинству (лицам, не относящимся к расовым меньшинствам) в сравнении с меньшинствами Решение Верховного Суда США по делу «Regents of the University of California v. Bakke», 438 US 265, 1978. Доступно по ссылке: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/438/265/case.html (дата обращения 9.04.2018).

Деление видов дискриминации в зависимости от признаков, по которым она осуществляется, соответствует основаниям дискриминации. Основаниями дискриминации для признания ее таковой являются признаки, по которым она происходит, которые также можно называть «защищенными от неравного обращения основаниями» (в соответствии с терминологией европейского антидискриминационного права). При этом обязательно установление причинно-следственной связи между неблагоприятным обращением и защищенным от неравного обращения основанием для установления факта дискриминации.

Выделяются две группы признаков Вашанова О.В. Принцип недискриминации личности в международном праве: автореферат диссертации ... кандидата юридических наук. - Москва, 2004. - С. 13, на основании которых международными актами запрещается дискриминация: естественные (физиологические и психологические особенности человека, которые также делятся на врожденные (пол, раса, цвет кожи) и приобретенные (состояние здоровья)) и социальные, которые в свою очередь делятся на связанные: 1) с духовным и интеллектуальным бытием человека (религия, политические и иные убеждения); 2) с принадлежностью человека к определенной группе (национальное, этническое, социальное и иное происхождение, принадлежность к меньшинствам и др.); 3) с положением человека в обществе (имущественное, должностное положение и др.). Указывается на отсутствие значимости признака для ограничения пользования тем или иным правом.

Ст.14 Конвенции по правам человека 1950 г. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950). (далее - ЕКПЧ) запрещает дискриминацию по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам. В соответствии с положениями Конвенции №111 запрещенными основаниями для дискриминации являются раса, цвет кожи, пол, религия, политические убеждения, национальное происхождение или социальная принадлежность, или (любое другое различие, приводящее к нарушению равенства возможностей или обращения в сфере труда, определяемое государством-членом). Таким образом, перечни открыты и оставлена свобода для продолжения перечня государствами. Однако практика установления перечня защищенных оснований в различных государствах отличается. В западных странах общей тенденцией является закрепление в нормативных актах закрытого перечня оснований. В поддержку установления закрытого перечня оснований выступает Е.А. Исаева, она полагает, что закрытый перечень имеет явное преимущество, так как придает определению дискриминации четкость и способствует наработке судебной практики Исаева Е.А. Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях: теоретические аспекты и юридическая практика : по опыту США : автореферат дис. ... кандидата юридических наук. - Ярославль, 2008. - С.13.

В России же напротив действует открытый перечень признаков, по которым недопустима дискриминация: в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. В свою очередь в пользу открытого перечня оснований выступает гораздо большее количество ученых. Закрытый перечень оснований не позволяет лицам, которые подверглись дискриминации на основании, не предусмотренным законодательством, защитить свои права. Но вместе с тем открытый перечень оставляет простор для судебных усмотрений и более широкой трактовке понятия дискриминации.

Дискриминация по признаку пола. Как правило, такой дискриминации подвергаются женщины исторически в силу устоявшихся в обществе стереотипов об основной роли женщины как матери и хранительнице очага. Однако в последнее время можно наблюдать, что дискриминации так же могут быть подвержены и мужчины В деле «Маркин против России» заявитель, являющийся военнослужащим, после развода с супругой остался один воспитывать троих детей, один из которых был новорожденным. Заявитель обратился к руководству военной части за предоставлением отпуска по уходу за ребенком до 3-лет, где ему было отказано, так как законодательство России предусматривало такую возможность только для женщин. ЕСПЧ решил, что имела место дискриминация по признаку пола. // Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу «Константин Маркин против России (жалоба 30078/06) Доступно по ссылке: https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22appno%22:[%22\%2230078/06\%22%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-109868%22]} (дата обращения 5.03.2018). Более того в практике Суда ЕС намечена тенденция к расширению понятия пола: в некоторых странах, законодательство которых оперирует понятиями «гендерная самоидентификация», «гендерная идентичность» в соответствии с которыми человек волен сам выбирать, каким образом выражать свою половую принадлежность, дискриминации могут так же подвергаться лица, перенесшие операцию по смене пола. В связи с этим любопытно дело «Ричардс», в котором лицо, подавшее жалобу, перенесло операцию по смене пола с мужского на женский. Заявительница обратилась к властям с просьбой о получении пенсии по достижении 60 лет - возраста, с которого женщины в Соединенном королевстве имеют право на получении пенсии. Власти отказались выплачивать пенсию, и при этом утверждали, что лицо, подавшее жалобу, не подвергается неблагоприятному обращению по сравнению с лицами, находившимися в сходной ситуации, то есть мужчинами, так как заявитель большую часть жизни прожил как мужчина. Суд ЕС постановил, что поскольку национальное законодательство не запрещает гражданам менять свой пол, заявительница был подвергнута неблагоприятному обращению по сравнению с другими женщинами посредством применения к ней более высокого пенсионного возраста Решение Суда ЕС от 27 апреля 2006 г. по делу «Ричардс против Министра труда и пенсионного обеспечения», дело № С-423/04. Доступно по ссылке: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=56252&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=870966 (дата обращения 10.04.2018)..

Дискриминация по признаку возраста может касаться как лиц пенсионного (предпенсионного) возраста, так и молодого возраста. В деле «Гюттер» заявитель пожаловался на норму национального законодательства, в соответствии с которой стаж работы, приобретенный до 18 лет, не мог приниматься во внимание при определении размера заработной платы. При этом коллега заявителя, имеющая тот же стаж на той же работе, но которой было 20 лет, могла получать зарплату выше, чем заявитель. Суд ЕС счел данную норму дискриминационной в отсутствие разумного обоснования Решение Суда ЕС от 18 июня 2009 г. по делу «Гюттер против Грацского технического университета», дело № С-88/08. Доступно по ссылке: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=75456&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=850518 (дата обращения 10.04.2018). .

Любопытен в связи с этим опыт американского законодательства. Так, в США еще в 1967 году был принят закон, защищающий от возрастной дискриминации лиц, старше 40 лет The Age Discrimination in Employment Act of 1967. URL: http://www.eeoc.gov/laws/statutes/adea.cfm (дата обращения: 18.03.2018).. Указанным законом предусматривается ряд специальных мер, направленных на борьбу с дискриминацией, например, такая мера, как повышение квалификации сотрудников старшего возраста с целью совершенствования их знаний и способностью конкурировать с более молодым поколением.

Дискриминация по признаку религии зачастую встречается при решении вопросов трудоустройства в религиозных организациях. При этом религия при определенных обстоятельствах является допустимым основанием неравного обращения. Организациям, созданным на основе религии и убеждений разрешено предъявлять особые требования к работникам соответствовать идеалам религии, например, антидискриминационные директивы ЕС позволяют организациям, таким как церкви, не принимать на должность священника женщин, если это противоречит идеалам религии.