Запрещение дискриминации в трудовых отношениях

Принцип запрещения дискриминации является продолжением общих принципов права: справедливости, равенства и гуманизма. После второй мировой войны все международное сообщество пришло к убеждению, что главным условием их достижения должно стать всеобщее осуждение и борьба с практикой, препятствующей претворению их в жизнь, в том числе с дискриминацией Вашанова О.В. Указ. работа. С.78. В связи с этим в 1945 году был принят Устав Устав Организации Объединенных Наций (принят в г. Сан-Франциско 26.06.1945) // "Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами", Вып. XII, - М., 1956, с. 14 - 47 ООН, в целях которого содержалось косвенное закрепление принципа запрещения дискриминации: «осуществлять международное сотрудничество в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии». Впоследствии начался широкомасштабный процесс формирования антидискриминационного международного-правового массива нормативных актов, поддержанных подавляющим большинством государств.

В настоящее время международно-правовая защита от дискриминации является неотъемлемой частью международно-правовой системы защиты прав человека, поэтому запрет дискриминации, как правило, устанавливается во всех международно-правовых актах, предметом которых является защита прав и свобод человека Ст.2 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международных пакт о гражданских и политических правах 1966 г., ст.14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и другие., а в частности и защита прав определенных категорий лиц Например, ст.7 Конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1949 г., ст. 2 Конвенции о правах ребенка 1979 г., ст.5,6 Конвенции о правах инвалидов 2006 г.. Помимо этого существуют также международно-правовые акты специальной антидискриминационной направленности, запрещающие дискриминацию по определенным основаниям или в определенной сфере отношений Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий 1958 г., Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии и убеждений 1981 г.. Перейдем к более подробному рассмотрению данных документов.

Согласно положениям Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Всеобщая декларация прав человека (принята резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 217 А(III) от 10.12.1948) , которая носит рекомендательный характер, но признается всеми государствами в качестве юридически обязательных обычных норм, «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах» (ст.1).

Далее по тексту Декларации прослеживается последовательное раскрытие принципа запрещения дискриминации. Статья 2 провозглашает, что «каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения», кроме того, Декларация запрещает какие-либо различия на основе политического, правового или международного статуса страны или территории, к которой человек принадлежит, независимо от того, является ли эта территория независимой, подопечной, несамоуправляющейся, или как-либо иначе ограниченной в своем суверенитете (ст.2). Статья 7 гарантирует всем равное положение, обеспечиваемое законом: «все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации». Следующие положения конкретизируют в каких областях запрещается дискриминация: п.1 ст.16 запрещает какую-либо дискриминацию по признаку расы, национальности и религии в отношении совершеннолетних мужчин и женщин при вступлении в брак, а п.2 ст.23 предусматривает запрет дискриминации при реализации права на равную оплату труда за равный труд.

Таким образом, Декларация устанавливает запрет дискриминации по открытому перечню оснований: расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения.

Ограничения в правах в соответствии с Декларацией возможны только в том случае, если они «установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе» (ст.29).

Изложенные принципы были конкретизированы в Международных пактах Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. , Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 (приняты 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) о правах человека 1966 г., в которых закрепились аналогичные по смыслу и содержанию положения, касающиеся принципов равноправия и запрещения дискриминации. Так, было установлено равенство мужчин и женщин, равенство перед судами и трибуналами, равенство обязанностей супругов. Появился новый признак, на основании которой запрещалась дискриминация - рождение, который ставил под защиту внебрачных детей, и принадлежность к меньшинствам, которая до этого не очерчивалась Всеобщей декларацией прав человека 1948 г. В соответствии с толкованием антидискриминационных статей Пактов Комитетом ООН по правам человека применение принципа запрета дискриминации распространяется также на права и свободы, не предусмотренные в Пактах Комитет ООН по правам человека «Замечание общего порядка № 18 - Недискриминация»..

Среди международно-правовых актов специальной антидискриминационной направленности, запрещающих дискриминацию по определенным основаниям, можно выделить Конвенцию ООН о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г. и Конвенцию ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.

Применительно к сфере трудовых правоотношений на международном уровне (уровне ООН) также приняты основополагающие документы, которые закрепляют принцип запрещения дискриминации. К таковым относятся: Конвенция МОТ о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности 1951 г., Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий (№ 111) 1958 г., Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г.

Конвенция МОТ о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности 1951 г. в статье 2 предусматривает, что каждое государство-член МОТ «при помощи средств, соответствующих действующим методам установления ставок вознаграждения, поощряет и, в той мере в какой это совместимо с указанными методами, обеспечивает применение в отношении всех работников принципа равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности Конвенция № 100 Международной организации труда относительно равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности, заключенная в Женеве 29.06.1951 // Ведомости ВС СССР. 08.05.1956. № 10. Ст. 202.. «Разница в ставках вознаграждения, которая соответствует независимо от пола, разнице, вытекающей из такой объективной оценки исполняемой работы, не рассматривается как противоречащая принципу равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности» Там же..

Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий (№ 111) 1958 г. впервые закрепила принцип запрещения дискриминации, дав развернутое определение понятию дискриминации, которое было рассмотрено в предыдущем параграфе.

В соответствии со статьей 2 Конвенции № 111 каждое государство-член МОТ «обязуется провозгласить и проводить национальную политику, направленную посредством согласованных с национальными условиями и практикой методов на поощрение равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий с целью искоренения всякой дискриминации в этой области» Конвенция № 111 Международной организации труда относительно дискриминации в области труда и занятий..

Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г. «обязывает государства-члены Международной организации труда вне зависимости от ратификации ими соответствующих конвенций соблюдать и содействовать применению принципов и прав четырех категорий, в числе которых и недопущение дискриминации в области труда и занятий. Данное обязательство подкрепляется специальным механизмом реализации, который предусматривает представление правительствами, работодателями и работниками докладов о мерах, принимаемых в целях обеспечения более полного соблюдения провозглашенных в декларации принципов» Организации работодателей берут на себя инициативу в продвижении гендерного равенства. Международная организация труда. Бюро по деятельности работодателей, 2008. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---europe/---ro-geneva/---sro-moscow/documents/publication/wcms_312691.pdf (дата обращения 22.03.2018)..

Закрепление принципа запрещения дискриминации предполагает не только воздержание государств-членов от каких-либо проявлений дискриминации, но и принятие определенных действий по созданию надлежащего механизма реализации принципа запрета дискриминации.

Контрольные механизмы, предусмотренные международно-правовыми документами, похожи и выражаются в виде деятельности по подготовке докладов о проделанной работе государств, ратифицировавших указанные документы. Так, например, Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г. и Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. учреждаются международные органы для контроля за соблюдением государствами обязательств по договорам - соответствующие Комитеты (Комитет по ликвидации всех форм расовой дискриминации, Комитет по ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, Комитет по защите прав трудящихся-мигрантов). Отчеты о соблюдении указанных международных документов предоставляются государствами-участниками с определенной установленной периодичностью в указанные комитеты Российская Федерация - не исключение. Так, например, в приложениях к докладу о выполнении положений Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации, содержатся подтверждающие исполнение ее норм материалы, например, решения национальных судов. В докладе 2012 г. содержится Определение Верховного Суда Российской Федерации № 46-В08-5 от 15.08.2008 об удовлетворении искового требования о восстановлении на работе в должности главного редактора районной газеты, уволенного неправомерно вследствие дискриминации и злоупотребления правом со стороны руководителя районной администрации. Указанные материалы подтверждают выполнение норм. .

Принцип запрещения дискриминации закреплен также на региональном уровне, и несомненным преимуществом этого является возможность создания более определенных международно-правовых обязательств и наделения контрольных механизмов большими полномочиями, чем это удается сделать на универсальном уровне. На региональном уровне международное сотрудничество позволяет направить усилия на борьбу с распространенными именно в этом регионе видами дискриминации. Пока что только на региональном уровне действуют международные судебные органы по правам человека, наделенные полномочиями выносить обязательные решения.

Антидискриминационные нормы содержатся в праве Совета Европы, в частности в ст.14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Контрольным механизмом, реализующим установленные указанным международным документом положения выступает Европейский суд по правам человека, который в свою очередь и дает толкование принципа запрещения дискриминации в своих решениях. Европейский Суд считает, что дискриминацию образует не любое различие в обращении, а только то, которое не преследует легитимную цель и при котором отсутствует разумная соразмерность между используемыми средствами и целью, которую намеревались достичь Постановление ЕСПЧ от 23 июля 1968 г. по делу, «связанному с некоторыми аспектами законодательства об использовании языков в сфере образования в Бельгии» против Бельгии, жалоба 1474/62 и др. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://hudoc.echr.coe.int/rus.

Изначально ст.14 Конвенции предоставляла защиту от дискриминации лишь при осуществлении прав и свобод, предусмотренных текстом Конвенцией и Протоколами к ней. Затем с принятием Протокола №12 был введен общий запрет дискриминации, то есть он распространился на права и свободы, гарантированные национальным законодательством, а также на действия (бездействия) публичных властей.

Помимо этого на региональном уровне запрещение дискриминации имеет закрепление в документах Европейского Союза. Текст Договора об учреждении Европейского Экономического Сообщества 1957 г. содержит положения о запрете некоторых форм дискриминации (по признаку гражданства, пола при оплате труда). Затем правом европейских государств была реципирована ЕКПЧ Совета Европы и соответствующая правоприменительная практика. Принцип запрещения дискриминации нашел развернутое закрепление в Хартии Европейского Союза об основных правах 2000 г. Кашкин С.Ю. Хартия Европейского Союза об основных правах. Комментарий / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2001. С. 48., которая установила новые дискриминационные признаки: инвалидность, возраст, сексуальная ориентация. В Европейском Союзе значительное внимание уделяется развитию и гармонизации антидискриминационного законодательства самих государств-членов. На это направлены директивы Совета ЕС. Директивы указывают на результаты, которые государства-члены должны достичь к определенному сроку путем введения необходимого законодательства и практики. Директивы дают понятие прямой и косвенной дискриминации, указывают основания, по которым она не допускается, и сферы действия данного запрета, а также различие в обращении, не образующее дискриминацию.

Эффективная борьба с дискриминацией ведется в рамках Объединения американских государств (ОАГ). В Уставе 1948 г. провозглашаются основные права человеческой личности без различия, национальности, убеждений или пола. В последствии в этом регионе была принята Американская конвенция о правах человека 1969 г., ст. 1 которой гарантирует свободное и полное осуществление прав и свобод каждым лицом без какой-либо дискриминации.

Безоговорочную поддержку запрещение дискриминации получило у африканских народов, долгое время находившихся под гнетом колониализма, апартеида и расовой дискриминации. В Африканской хартии прав человека и народов 1981г. получил закрепление принцип недискриминации (ст. 2).

Кроме этого антидискриминационное регулирование содержится в документах Содружества Независимых Государств и имеет важное значение для России и бывших республик Советского Союза. Действует Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г., которая содержит принцип недискриминации (ст.20), и право национальных меньшинств сохранять свои традиции и самобытность (ст.21).

Постепенно расширяется сфера действия запрещения дискриминации посредством принятия новых норм (протоколов) и толкования их международных органов, поясняющих, что оно распространяется на все права, предусмотренные законом, а не только конкретным международным соглашением. Международные договоры, содержащие общий запрет дискриминации, постепенно расширяют перечень признаков, на основании которых запрещается дискриминация, что является следствием демократизации общества, осознания противоправности любых различий в обращении.

Рассматривая аспекты международно-правового регулирования борьбы с дискриминацией, стоит уделить внимание позиции исследователя О.В. Вашановой, согласно которой необходимо принять единый комплексный международно-правовой акт, полностью посвященный ликвидации всех форм дискриминации, раскрывающий содержание принципа запрещения дискриминации и мер по его реализации Вашанова О.В. Указ. работа. - С.103. На наш взгляд, принятие нового всеобъемлющего акта на международном уровне не поможет решить практическую проблему дискриминации. К настоящему времени не все государства выполняют обязательства по уже принятым договорам, а также не все государства следуют рекомендациям органов, осуществляющих контроль за соблюдением этих договоров. Более того принятие новой конвенции однозначно предполагает колоссальные финансовые вложения, длительную многолетнюю разработку, рассмотрение и обсуждение проекта. Также мы убеждены, что решение проблемы дискриминации следует начать «изнутри», то есть внутри отдельных государств и их населения. Подробнее речь о таких механизмах пойдет во второй главе текущей работы. Международно-правовое регулирование дало толчок государствам для принятия проблемы дискриминации и формирования собственной политики по ее искоренению. Однако же на данном этапе развития проблема требует внутрисистемного решения.

Необходимо подробнее остановиться на рассмотрении вопросов, связанных с закреплением и реализацией принципа запрещения дискриминации на национальном уровне. В зарубежных странах принимаются антидискриминационные законы двух основных моделей: открытой и закрытой Герасимова Е. С., Лютов Н. Л., Савинская О. Б., Саурин С. А. Указ. работа. - С.55. Открытая модель предполагает установление общего запрета дискриминации или неравенства в обращении, отступление от которого может быть оправдано только вескими и разумными основаниями. Закрытая модель предусматривает закрепление перечня оснований дискриминации, сфер и лиц, на которых распространяется действие законодательства, запрещающего дискриминацию, прямо перечисляются запрещенные формы дискриминации и незаконные практики, а также возможные случаи отступления от принципа недискриминации. Большинство антидискриминационных законов строится по закрытой модели регулирования.

В странах Запада под дискриминацией понимают различие в обращении с лицами, находящимися в одинаковой ситуации, на основании признаков их личного статуса. При этом разграничивают прямую и косвенную дискриминацию. Традиционно данная сфера законодательного регулирования развивалась в странах общего права - США, Великобритании, Австралии, которые имеют собственные подробные законы о запрете дискриминации.

К настоящему времени запрет дискриминации закреплен практически во всех государствах, являющихся участниками международных соглашений.

Болгарский закон о защите от дискриминации 2004 г. Закон Болгарии о защите от дискриминации (вступил в силу 1.01.2004, опубликован в Государственном информационном бюллетене № 86/2003) Доступно по ссылке: http://bulgaris.ru/PCzasitaotdiskrim/zasitaotdiskrim001.html (дата обращения 5.04.2018) специалисты рассматривают как один из наиболее детально проработанных законов в данной сфере. Принятый в соответствии с достижениями международного права в области равного обращения, он дополнительно развивает конституционный принцип запрещения дискриминации, содержащийся в ст.6 Конституции. В нем закреплен очень широкий перечень оснований дискриминации. Так, помимо наиболее распространенных оснований, он содержит запрет дискриминации по признаку гражданства, генетических особенностей человека, сексуальной ориентацией, инвалидности и любым другим основаниям, установленным законом или международным договором, по которому Республика Болгария является стороной.

Указанным законом запрещается любая прямая или косвенная дискриминация. Прямая дискриминация определяется как обращение с каким-либо лицом в силу признаков, указанных выше, менее благоприятным образом, чем обращаются (обращались или обращались бы) с другим лицом в аналогичных обстоятельствах. Косвенная дискриминация - это ущемление в силу тех же признаков какого-либо лица по сравнению с другими лицами посредством применения с виду нейтральных положений, критерия или практики, кроме случаев, когда такое обращение объективно оправданы законной целью, а средства достижения этой цели уместны и необходимы.

Закон Болгарии о равенстве тщательно описывает все допустимые случаи отступления от принципа равноправия, устанавливая перечень из 16 пунктов. Все эти положения полностью согласуются с международно-правовыми нормами и принципами.

Таким образом, закон предусматривает защиту для всех лиц, являющихся как гражданами Болгарии, так и негражданам, находящимся на территории Болгарии; защиту от абсолютно всех видов и форм дискриминации.

Интересным представляется опыт Южной Африки. Конституцией ЮАР 1996 г. признается, что прямая и косвенная дискриминация являются запрещенными формами дискриминации, которые необходимо ликвидировать. Конституция ЮАР единственная в мире четко предписывает принятие общенациональных законов с целью предотвращения или запрещения несправедливой дискриминации (статья 9) Конституция Южноафриканской Республики (принята 8 мая 1996 г.) Доступно по ссылке: https://www.gov.za/documents/constitution-republic-south-africa-1996 (дата обращения 6.04.2018). Как Конституция, так и принятые в соответствии с ней законы также свидетельствуют о том, что дискриминация может иметь место де-факто или де-юре. Кроме того, дискриминация связана с отказом в равном пользовании всеми правами и свободами человека. В ЮАР действуют комплексные законы антидискриминационной направленности: Закон о справедливости при трудоустройстве 1998 г., Закон о равных возможностях в сфере занятости 1999 г. и Закон о поощрении равноправия и предотвращения несправедливой дискриминации 2000 г., направленный на искоренение последствий апартеида В соответствии с Международной конвенцией ООН о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г. под апартеидом понимается сходная с ним политика и практика расовой сегрегации и дискриминации в том виде, в каком они практиковались в южной части Африки, и означает бесчеловечные акты, совершаемые с целью установления и поддержания господства одной расовой группы людей над какой-либо другой расовой группой людей и ее систематического угнетения (ст.2).. Серьезное внимание уделено позитивным мерам, направленным на предотвращение дискриминации. Закон содержит последовательное раскрытие сути принципа запрещения дискриминации, и помимо прочих распространенных оснований, указывает на запрет дискриминации по признаку гендера, сексуальной ориентации, беременности, инвалидности (в том числе отказ в устранении препятствий, несправедливо ограничивающих лиц с инвалидностью или препятствующих им в пользовании возможностями или непринятие мер для разумного удовлетворения нужд таких лиц) и иных признаков, где дискриминация, основанная на них, порождает или поддерживает системную ущемленность, подрывает человеческое достоинство или оказывает неблагоприятное воздействие на равное пользование правами и свободами лица. Запрет подстрекательства к вражде, запрет притеснений, запрет распространения и публикации информации, содержащей несправедливую дискриминацию (по радио и телевидению, реклама и объявления). Закон содержит иллюстративный список несправедливых практик в определенных секторах. Так, в сфере труда таковыми являются создание искусственных барьеров на пути к равному доступу к возможностям трудоустройства использованием определенных процедур найма и отбора, несоблюдение принципа равной оплаты труда за равный труд, сохранение непропорциональной разницы в доходе, порожденной необоснованной дискриминацией в прошлом.

В соответствии со ст.17 Конституции 1993 г. в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (которые являются составной частью правовой системы России - п.4 ст.15) и в соответствии с Конституцией. Конституционно установленная система носит открытый характер, что обусловлено признанием прав и свобод, не только закрепленных в самой Конституции, но и в иных, общепризнанных на международном уровне актах (статьи 17 и 55 Конституции Российской Федерации) Седьмой периодический доклад Российской Федерации в Комитет по правам человека от 29 января 2013 г. п.26. Доступно по ссылке: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhstWB5OJfDOQhMEkiX20XNhIgT5paqJuTDw0CdAqaUBRMW2MLI%2fC2MN06fWm2A3l6g5Lx2iXh9meaPz%2fkKqDJBXIxWb0%2bQkmPL0NGXgfzZCpH (дата обращения 8.04.2018).

Имплементация международных норм (и принципов), запрещающих дискриминационные различия в обращении, в РФ происходит посредством закрепления принципа равенства и недискриминации в качестве одних из основных положений Конституции (глава 2 «Права и свободы человека и гражданина», ст.19), постулирующих равенство всех перед законом и судом; государственную гарантию равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств; равные права и свободы и равные возможности для их реализации для мужчин и женщин. В свою очередь эти положения находят свое развитие во всех последующих конституционных положениях. Также Конституция предусматривается обязательство России по совершению позитивных действий для поддержки потенциально уязвимых групп населения (ст.7).

Конкретизация конституционных антидискриминационных положений прослеживается в ряде нормативно-правовых актов: 1) кодифицированных: Уголовный кодекс РФ (ст.136), Кодекс об административных правонарушениях РФ (с 2011 года ст.5.62, 13.11.1), Трудовой кодекс РФ (ст.3), Семейный кодекс РФ (ст.1), Гражданский процессуальный кодекс РФ (ст.6) и др.; 2) федеральных законах: «О социальной защите инвалидов в РФ», «О гарантиях правах коренных малочисленных народов», закон РФ о занятости населения (п.6.ст.25), «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» (ст.9) , а также иных актах Ст. 2 Федерального конституционного закона «О референдуме Российской Федерации»; ст. 4 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; ст. 8 Федерального закона «О политических партиях», ст. 4 Федерального закона «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; ст. 3 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации», ст. 4 Федерального закона «Об основах социального обслуживания граждан в Российской Федерации» и др..

В качестве специального закона о равенстве возможностей в сфере труда применяется Трудовой кодекс РФ. При этом антидискриминационному регулированию посвящено достаточно немногочисленное количество статей. Основу запрещения дискриминации в сфере труда закладывает ст.3, согласно которой «каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав»; «никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника».

Наравне с отсутствием четкого определения дискриминации, в законе не установлено четкое содержание деловых качеств работника, а между тем такой термин является эксклюзивным, и не имеет прямых аналогов в международном праве и праве зарубежных стран. Этот пробел был устранен позже в 2004 году постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» , в соответствии с которым «под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)». ВС РФ дополнительно разъясняет, что работодатель вправе предъявить еще и дополнительные требования, необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным (владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Получается, что речь идет о таких качествах, которые будучи не обусловленными трудовой функцией, все равно оказывают влияние на способность работника выполнять ту или иную работу. Тогда возникают сложности с объективной оценкой кандидата на соответствие деловым качествам Северцев Р.В. Правовые проблемы защиты работника от дискриминации при оценке деловых качеств // Ленинградский юридический журнал. - 2017. - №2. С. 178. А необъективная оценка деловых качеств очевидно может привести к необоснованному отказу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника, а значит привести к дискриминации.

Учеными констатируется, что появление нового понятия «деловых качеств» противоречит данному в ТК определению квалификации и вводит иную классификацию качеств работников. Также учеными указывается что удовлетворение всем требованиям наличия профессионально-квалификационных и личных качеств «даже в совокупности не всегда автоматически свидетельствуют о наличии у работника способностей к выполнению определенной трудовой функции с учетом специфики и условий работы у конкретного работодателя» Турчина С.С., Худякова О.В. К вопросу о содержании правовой категории «деловые качества» в современном трудовом праве России // Журнал «Трудовое право». - 2007. - №4. - С.68.. Также подчеркивается, что состояние здоровья к личным качествам не относится, так как это специальное требование законодательства, которое как правило со способностью работника выполнять ту или иную работу напрямую не связано; оно подлежит оценке и относится к профессионально важным качествам, а значит может быть положено в основу решения о признании его соответствующим или не соответствующим должности только в строго определенных случаях, когда состояние здоровья оказывает непосредственное влияние на сам процесс труда Иванчина Ю.В. Состояние здоровья работника как профессионально важное качество // Журнал «Кадровик». Трудовое право для кадровика. - 2010. - №11. - С.56.. Работодатель не может предъявлять требований к состоянию здоровья лица, такое требование устанавливается только законодательством.

Вышеупомянутое Постановление Пленума ВС содержит также еще одно пояснение, согласно которому действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, и поэтому вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Фактически, ВС дал понять, что обоснованность отказа в приеме на работу напрямую связана со свободой управленческого решения работодателя о требующихся конкретно ему деловых качествах работника, а в случае злоупотребления работодателем своим субъективным правом, выяснение вопроса допущения дискриминации подлежит усмотрению суда Драчук М.А. Управленческие решения работодателя в оценке деловых качеств работника // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2011. - №1 (26). - С.154. . Таким образом, по мнению М.А. Драчук, оценка деловых качеств работников по ТК РФ - это система процедурных форм, в рамках которых легально закреплена значительная мера свободы работодателя в принятии удобных ему управленческих решений. Как следствие свободы усмотрения работодателя, появляется почва для дискриминации. В связи с этим считаем справедливым мнение О.Р. Серопяна, что при оценке деловых качеств работника работодатель должен руководствоваться объективными критериями: требованиями к квалификации, содержащимися в квалификационных справочниках профессий рабочих, должностей руководителей, специалистов и служащих Серопян О.Р. Правовые проблемы оценки деловых качеств работника : автореферат дис. ... кандидата юридических наук. - Москва, 2010. - с. 17..

Далее общий запрет дискриминации в трудовых отношениях, данный в ст.3 ТК РФ, детализируется в некоторых последующих статьях кодекса. Так, ст.64 «Гарантии при заключении трудового договора» запрещается «какое-бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора» в зависимости от определенных признаков и обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

Необходимо отметить, что оценка деловых качеств важна не только при заключении трудового договора, но также оказывает влияние и на динамику трудовых отношений, так например, ст. 132 Трудового кодекса гласит, что «заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается», а также «запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда». Проанализировав положения, закрепленные в ч. 1 ст. 132 и в ст. 3 ТК РФ можно прийти к выводу, что основанием дифференциации заработной платы работников являются «деловые качества». Указанный вывод подтверждают Турчина О.В. и Худякова С.С., согласно мнению которых, именно деловые качества «чаще всего являются определяющими критериями при применении работодателем по отношению к работнику разного рода стимулирующих выплат и надбавок, предусмотренных локальными нормативными актами организации» Турчина О.В., Худякова С.С. Деловые качества работника и их юридическое значение // «Справочник кадровика». - 2008. - № 3. - С.15..

Более того, очевидно именно высокая оценка деловых качеств («с более высокой производительностью труда и квалификацией») определяет преимущественное право работника на оставление на работе при сокращении численности или штата работников (ст.179). Примечательно, что вероятно таким образом иллюстрируется предоставление преимуществ по признаку, связанному с «деловыми качествами работника», а также иллюстрируются исключения из данного правила - предоставление преимуществ по признакам, не связанным с деловыми качествами: наличие двух или более иждивенцев; отсутствие в семье других работающих лиц с самостоятельным заработком, получение в период работы у данного работодателя трудового увечья или профессионального заболевания и т.д.

Рассмотрим возможные исключения из принципа запрещения дискриминации:

1) Ч. 3 ст.3 ТК РФ предусматривает возможность установления государством различий, исключений, предпочтений, а также ограничений прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, не являющуюся дискриминацией, что в принципе согласуется с международной нормой Конвенции № 111 «всякое различие, исключение или предпочтение, основанное на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией».

2) В качестве особых мероприятий по защите и помощи (ст.5 Конвенции № 111), применяемых РФ по заботе о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, можно отнести ограничение применения труда женщин на работах с вредными или опасными условиями труда, на подземных работах (за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию); на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы Постановление Правительства РФ от 25.02.2000 N 162 "Об утверждении перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин" // "Собрание законодательства РФ", 06.03.2000, N 10, ст. 1130. В периодическом докладе Российской Федерации в Комитет по ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 2014 года П.181 Восьмого периодического доклада Российской Федерации от 4 августа 2014 г. Доступно по ссылке: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhsnINnqKYBbHCTOaqVs8CBP3TmYlmAA2CV9d4dYvKMX4uVBTiXYtivunxBE14Wd%2fB0%2bF1odV1Vf00Pf7kqOHT1duQSPiTkw09VqnzF6Fgl5VG (дата обращения 5.03.2018) подчеркивается, что законодательством абсолютный запрет на работу женщин на тяжелых и вредных работах законодательством не установлен. Работодатель может принимать решение о применении труда женщин на работах (профессиях, должностях), включенных в Перечень, в случае создания безопасных условий труда, что должно быть подтверждено специальной оценкой условий труда В отношении работодателей, которые не провели специальную оценку условий труда, установлены санкции в виде денежных штрафов и дисквалификации (для руководителей) либо денежных штрафов или приостановления деятельности (для организаций)..

Дальнейшую детализацию принципа запрещения дискриминации в сфере труда выявить достаточно сложно. Верно отмечает И.А. Глотова, что принцип запрещения дискриминации остался лишь декларативным, сохранив обобщающий характер, и не конкретизировался применительно к отдельным институтам трудового права Глотова И.А. О необходимости конкретизации принципа запрещения дискриминации в сфере труда // Вопросы управления. - 2014. - № 2. - С.221 . Несмотря на наличие в РФ достаточно большого перечня актов, затрагивающих в той или иной степени запрет дискриминации, закрепление данного принципа в российском праве носит фрагментарный характер. Можно наблюдать несогласованность антидискриминационных правовых норм, выраженную в противоречивом закреплении принципа запрещения дискриминации в УК РФ, КоАП и ТК РФ; отсутствии законодательного четкого определения дискриминации; понятия «деловых качеств работника», являющегося ключевым при установлении факта дискриминации. Эти обстоятельства значительно усложняют понимание и претворение данного принципа в жизнь.

В связи с этим мы полностью разделяем мнение ученых о назревшей необходимости принять отдельный федеральный закон Вашанова О.В. Принцип недискриминации личности в международном праве. - с.185, Исаева Е.А. Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях: теоретические аспекты и юридическая практика: по опыту США : диссертация. ... кандидата юридических наук. - Ярославль, 2008. - С.202., который содержал бы конкретные антидискриминационные положения, закрепляющие запрет любых проявлений дискриминации, посвященные понятию дискриминации, основаниям, формам и видам дискриминации, который определял бы конкретный механизм реализации принципа запрещения дискриминации, ответственность за ее нарушение, предусматривал четкое разграничение случаев дискриминации и правомерного ограничения прав человека, закреплял четкий перечень особых мер государства, принимаемых для достижения реального равенства, содержал четкий механизм доказывания факта дискриминации в суде, указывал на распределение бремени доказывания факта дискриминации (подробнее вопросы доказывания дискриминации будут рассмотрены во второй главе текущей работы). При разработке такого федерального закона считаем уместным обратить пристальное внимание на опыт зарубежных стран, в частности закон о защите от дискриминации Болгарской Республики, который в настоящее время содержит все необходимые положения о дискриминации и согласуется с международными антидискриминационными стандартами.

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

дискриминация трудовой защита

Успех реализации принципа запрещения дискриминации, как уже отмечалось в предыдущей главе, зависит не только от законодательного его провозглашения и закрепления, но, прежде всего, от наличия действенных механизмов правовой защиты. По справедливому замечанию Н.М. Митиной степень приближенности того или иного государства к идеалу правового определяется не только закрепленными в законах правами и свободами, но и разработанностью эффективных средств и способов их практического осуществления и обеспечения Митина Н.М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права : диссертация ... кандидата юридических наук. - Москва, 2006. С.133. В этой связи определение способов защиты от дискриминации должно стать первостепенной задачей государств, развивающихся по демократическому принципу.

Следует признать, что в России решение вопросов судебной защиты от дискриминации в трудовых отношениях находятся на неудовлетворительно низком уровне. Такое положение связано с целым комплексом проблем, приводящих в итоге к тому, что доказать факт дискриминации в суде практически невозможно.

Основными предпосылками для такого утверждения наряду с отсутствием надлежащего законодательного регулирования являются так же отсутствие понимания судей о сущности дискриминации (некоторые судьи не рассматривают дискриминацию как самостоятельное нарушение), отсутствие проработанных методов доказывания. Все это вытекает в равнодушие людей к проблеме дискриминации, нежелание обращаться в суд за защитой своих прав и интересов, и как следствие, мы имеем несформированную судебную практику по данному вопросу.

Рассмотрим подробно судебную защиту от дискриминации в трудовых отношениях в России.

Предварительное рассмотрение таких споров в комиссии по трудовым спорам не предусмотрено. В соответствии со ст.3 ТК РФ лицо, считающее, что оно подверглось дискриминации, может обратиться в суд в заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального ущерба или компенсации морального вреда. Срок для такого обращения составляет три месяца со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ст.392 ТК РФ).

Рассмотрение дел, связанных с дискриминацией работников, проводится в рамках гражданского искового производства: 1) о признании действий или бездействия работодателя дискриминационными и требования о взыскании материального ущерба или компенсации морального вреда, причиненного дискриминационными проявлениями; 2) о восстановлении трудовых прав, нарушенных работодателем путем дискриминационных проявлений по отношению к истцу (включает иски, направленные на защиту от дискриминации и восстановлении права на заключение и изменение трудового договора, на вознаграждение за труд, иных трудовых прав, гарантированных законодательством).

В соответствии со ст.56 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Это означает, что истец, считающий себя жертвой дискриминации, должен привести доказательства того, что в отношении него была допущена именно дискриминация. А ответчик-работодатель должен доказать, что в его действиях не было дискриминации.