Правовое регулирование суррогатного материнства в Российской Федерации

Именно для максимального предотвращения пагубных последствий, законодателем внесены определенные критерии, предъявляемые к суррогатным матерям. Стоит отметить, что в роли суррогатной матери может выступать специально отобранный человек, близка подруга или родственница, конкретных ограничений к кругу лиц неопределённы. Важным условием является то, что суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки. О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению [Электронный ресурс]: Приказ Минздрава РФ от 30.08.2012 №107Н (ред. от 01.02.2018). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_142595/ (дата обращения: 16.04.2018).

Так, в соответствии с пунктом 10 статьи 55 ФЗ «Об основах» претендентками в роли суррогатной матери могут быть женщины:

в возрасте от 20-35 лет;

имеющие не менее одного собственного, здорового ребенка;

с полученным медицинским заключением о положительном состоянии здоровья;

давшие письменное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации [Электронный ресурс]: ФЗ от 21.11.2011 №323- ФЗ (ред. от 07.03.2018). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_121895/ (дата обращения: 16.04.2018).

Как объясняют С.В. Лозовская и М.Э. Шодонова, соответствующий возрастной ценз объясняется временным отрезком примерно в 20 лет (от 20 до 40 лет), когда женщиной наиболее успешно реализуются ее репродуктивные функции, а в последующем ее детородная способность снижается и становится менее эффективной. См.: Лозовская С.В., Шодонова М.Э. Субъектный состав договора суррогатного материнства// Семейное и жилищное право. 2016. № 3. С. 19. Таким образом, как объясняют специалисты, законодательство защищает и саму суррогатную мать, так как могут выявиться скрытые проблемы со здоровьем, осложнения, связанные с медицинским вмешательством, применением лекарственных препаратов, инъекциями, также возможно наступление ситуации, когда необходимо применить ни одну попытку прежде, чем произойдет оплодотворение. Это, в свою очередь, также объясняет и необходимость предоставления суррогатной матерью медицинского заключения об отсутствии заболеваний, предусмотренных «Перечнем противопоказаний к проведению базовой программы ВРТ».О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению [Электронный ресурс]: Приказ Минздрава РФ от 30.08.2012 №107Н (ред. от 01.02.2018). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_142595/ (дата обращения: 18.04.2018).

Относительно требования о наличии собственного ребенка, некоторые авторы, например С.Ю. Чашкова, указывают на необходимость исключить такое условие, поскольку значительно уменьшает круг потенциальных кандидатов. Автор замечает, что, в основном, потенциальными суррогатными матерями стремятся стать социально необеспеченные женщины в целях приобретения материальной выгоды, в связи с этим большинство таких женщин не имеют детей, поскольку не имеют возможности их содержать. Впоследствии создается «порочный круг»: нет материального состояние, нет детей, и законодатель лишает возможности таким женщинам повысить свое материально положения. Чашкова С.Ю. Свобода формирования условий договора о суррогатном материнстве как нетипичной договорной конструкции// Законы России: опыт, анализ, практика.2016.№2.С.59.

Мы не разделяем данное мнение, поскольку наличие собственных детей у суррогатной матери послужит некой гарантией передачи ребенка генетическим родителям, ведь уже некогда родившей женщине известны и близки материнские чувства, следовательно, она может соразмерно предугадать свою возможность отказаться от будущего ребенка. К тому же, очень важно, чтобы суррогатная мать обладала опытом в беременности и родах в целях избежание наступления вероятных моральных и психологических трудностей.

Следует также упомянуть, что обязательным условием является письменное согласие супруга на реализацию данной программы, в случае ее нахождения в браке, что обусловлено тем, что вопросы материнства в соответствии с закрепленным СК РФ принципом равенства супругов разрешается совместно. О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению [Электронный ресурс]: Приказ Минздрава РФ от 30.08.2012 №107Н (ред. от 01.02.2018). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_142595/ (дата обращения: 18.04.2018). Также, на мужа тоже возлагаются определенные обязанности по поддержанию процесса благополучной беременности.

Любопытно, что на практике существуют дополнительные необходимые требования к претендентам:

относительно нормостеническое телосложение, поскольку во время протекания беременности суррогатной матери назначаются гормональные препараты, приводящие к небольшому увеличению веса;

роды, перенёсшие женщиной, происходили естественным путем, опять- таки во избежание психологических преград, а с медицинской стороны, кесарево сечение оставляет следы на матке в виде рубцов, которые в последующем могут негативно сказаться на приживаемости плода. См.: Чашкова С.Ю. Свобода формирования условий договора о суррогатном материнстве как нетипичной договорной конструкции// Законы России: опыт, анализ, практика.2016.№2.С.61.

Таким образом, под суррогатной матерью понимается психически и биологически здоровая женщина, в возрастном сегменте от 20 до 35 лет, имеющая собственного здорового ребенка и давшая добровольное согласие на прохождение процедуры ЭКО, на вынашивание зачатого плода и рождение ребенка для генетических родителей.

В отношении потенциальных родителей, приказ Минздрава устанавливает перечень медицинских показаний, при наличии которых пара имеет право обратиться к программе суррогатного материнства. О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению [Электронный ресурс]: Приказ Минздрава РФ от 30.08.2012 №107Н (ред. от 01.02.2018). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_142595/ (дата обращения: 19.04.2018). Однако, помимо данных показаний и наличия письменного согласия, к потенциальным родителям не установлены специальные требования. Представляется необходимым дополнить приказ Минздрава отдельными критериями, предъявляемые к генетическим родителям, относительно состояния физического и психического здоровья. Наиболее разумным представляется брать за основу ограничения для лиц при усыновлении (удочерении), предусмотренные статьей 127 СК РФ Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №438- ФЗ (ред. от 29.12.2017)//Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. №1.С.25. и Постановлением Правительства РФ «Об утверждении перечня заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить (удочерить) ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную или патронатную семью», в противном случае возможно поставить под риск судьбу и состояние будущего ребенка. Об утверждении перечня заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить (удочерить) ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную или патронатную семью [Электронный ресурс]: Постановление Правительства РФ от 14.02.2013 №117. Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://base.garant.ru/70446354/ (дата обращения: 17.04.2018)

Суммируя все вышесказанное, следует обратить внимание на то, что, несмотря на отсутствие единого подхода к определению правовой природы договора о суррогатном материнстве, не подвергается сомнению его юридическая значимость и необходимость детального усовершенствования его законодательной регламентации для предотвращения формирования многочисленных коллизий в реалиях жизни. Следовательно, оформление договора является обязательным правовым средством осуществления программы «суррогатного материнства», что обусловлено осложненным, комплексным характером возникающих правоотношений, затрагивающих права большого круга лиц: сторон программы, будущего ребенка, родственников суррогатной матери и т.д. Полагаем, существенными условиями договора выступают предмет, стороны, цена в случае возмездности договора.

Анализируя действующее гражданское законодательства и практику составления договоров, можно приди к выводу, что договор суррогатного материнства является непоименованным договором и не входит в систему уже существующих договоров, в связи с этим прослеживается необходимость в его более детальном регулировании, в связи с чем предлагается включить договор о суррогатном материнстве на применение в отдельную главу IV раздела ГК РФ как самостоятельный вида договора.

1.3 Предмет договора суррогатного материнства: спорные аспекты

Следует заметить, что дискуссионным вопросом является не только договор о суррогатном материнстве в целом, но и его предмет. Так, оппоненты института суррогатного материнства, продвигая идею его запрещения в связи с распространением коммерческого суррогатного материнства, обосновывают свою позицию тем, что данный вспомогательный метод реализации репродуктивных функции трансформирует еще не родившегося ребенка в товар, который передается «заказчику» в собственность за определенную стоимость. Еще сильнее данная обстановка усугубляется, как отмечает К.Ф. Фаракшина, в связи с тем, что у потенциальных родителей есть право отказаться от ребенка при наличии врожденных заболеваний, право остановить беременность суррогатной матери, а затем заново обратиться к услугам суррогатной матери. Тем самым, складывается ситуация схожая с «выбором продукции и отказа от нее в случае не соответствия каким-то представлениям», что приводит к разложению ценности не только семьи и ребенка, но и личности в целом. Фаракшина К.Ф. Предмет договора суррогатного материнства: теория и практика// Актуальные проблемы российского права. 2013. № 6. С.739.

Данная теория подвергается критике со стороны ученых, утверждающих о том, что бесплодная пара приобретает за плату не ребенка, а статус родителя.

Таким образом, резонансным вопросом в юридической полемике признается предмет договора о суррогатном материнстве. В связи с тем, что отношение к данному явлению весьма противоречивое, нет единства в определении предмета договора о суррогатном материнстве. Федеральный закон «О трансплантации органов и (или) тканей человека» не включает эмбрион в перечень объектов трансплантации и указывает на то, что данный нормативно-правой акт не распространяет свое действие на него, тем самым выделяя особый правовой статус эмбриона. О трансплантации органов и (или) тканей человека [Электронный ресурс]: ФЗ от 22.12.1992 № 4180-I (ред. от 23.05.2016). Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://base.garant.ru/136366/ (дата обращения: 22.04.2018).

Следует заметить, что доктор биологических наук В.А. Голиченков высказывает мысль о том, что в подобных правоотношениях ребенок не может выступать товаром-вещью, поскольку суррогатная мать не может «распоряжаться тем, в том числе продавать то, что ей не принадлежит». Преобладающим фактором выступает наличие «родственных связей». Ученый утверждает, что говорить о совершении торговых действий по отношению к ребенку возможно только в случае, если плод совмещает в себе генетический материал «фиктивной» матери, что в действительности невозможно, поскольку запрещено национальным законодательством. Голиченков В.А. Эмбрион не может заявить свои права, это можем сделать мы// Православие и мир. 2012. №2. С.13.

Одним из кардинальных позиций является суждение об обесцененности плода, поскольку правом на жизнь обладают исключительно организмы, которые ощущают себя прогрессивными субъектами, обладающими определенным жизненным опытом, умениями и интеллектуальными способностями. См.: Ондар А.Ю., Шиш Е.О. Актуальные проблемы правого регулирования суррогатного материнства// Экономика и право.XXIв. 2016. №2. С.91. Однако мы категорически не разделяем данный подход, так как в данном случае становится неясным статус новорожденных, поскольку трудно говорить о наличии у них жизненного опыта, тем не менее, не стоит забывать, что Конституция РФ в статье 17 закрепляет конституционное положение об охране прав человека именно с рождения. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7 ФКЗ, от 05.02.2014 №2-ФКЗ, от 21.07.2014 №11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. № 4. С. 8.

Существует подход, при котором предметом программы «суррогатного материнства» выступают не только услуги, оказываемые суррогатной матерью по вынашиванию ребенка, но и эмбрион как объект, по отношению к которому проводятся определенные действия по перемещению и развитию. См.: Розгон О.В. Договор о суррогатном материнстве: проблемы теории и практики// Гражданское право.2014.№1.С. 54.

См.: Кагульян Э. Институт суррогатного материнства в современных условиях// Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. 2016.№ 1.С. 193. К.А. Фаракшина поясняет, что такая позиция представляется своеобразной, поскольку не соотносится с представлениями о морали и нравственности, но, с точки зрения права является достаточно обоснованной, если соотносить с нормами о договорах подряда или оказания услуг. См.: Фаракшина К.Ф. Предмет договора суррогатного материнства: теория и практика// Актуальные проблемы российского права. 2013. № 6. С.740.

Пояснения автора представляются неоднозначными, так как встает в диссонанс с общепризнанными принципами и нормами международного права, которые направленны на защиту прав человека и его неотчуждаемого права на жизнь. Правовед К.А. Кириченко рассуждает, что эмбрион должен рассматриваться ни как объект, ни как орган, а как начало персональной жизни, и, непосредственно, как живое существо. Автор, опираясь на современную эмбриологию, уверяет, что человек, как биологическое существо, начинает естественно формироваться сразу после слияния эмбриональных клеток родителей, когда, собственно, и происходит процесс создания индивидуального набора ген. См.: Кириченко К.А. Определение предмета договора суррогатного материнства// Семейное и жилищное право.2016. №1. С. 9. К тому же, уже к 21 дню у эмбриона закладываются и формируются основополагающие органы жизнедеятельности полноценного человека. Романовский Г.Б., Тарусина Н.Н., Мохов А.А. Биомедицинское право в России и за рубежом: Монография. М.: Проспект, 2015. - С. 154.

Однако К.А. Фаракшина в своей работе возражает и указывает на то, что РФ, ратифицировав Конвенцию о правах ребенка, вместе с тем в пункте 2 статьи 17 Конституции РФ закрепляет неотъемлемость прав и основных свобод человека с момента его рождения. См.: Фаракшина К.Ф. Предмет договора суррогатного материнства: теория и практика// Актуальные проблемы российского права. 2013. № 6. С.740. Данной статьей коррелируют нормы статьи 17 ГК РФ, устанавливающие способность иметь права и нести обязанности с рождения. Гражданский кодекс РФ ч.1 от 30.11.1996 №51-ФЗ (ред. от (ред. от 29.12.2017)//Собрание законодательства РФ.1996.№5.С.13.

Основная проблема заключается в том, что международное сообщество также не дает однозначного ответа на возникший вопрос. Многие международные договоры не регулируют вопрос о наличии правосубъектности эмбриона и его правовой защиты. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) закрепляет фундаментальную статью 2, в которой лишь регламентируется неотчуждаемое право человека на жизнь. Конвенция о защите прав человека и основных свобод [Электронный ресурс]: Европейская Конвенция от 04.11.1950 (ред. от 13.05.2004). Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://base.garant.ru/2540800/ (дата обращения: 22.04.2018). Тем не менее, Конвенция о правах ребенка в своей преамбуле фиксирует, что ребенок, «ввиду его умственной и физической незрелости» требует особой заботы и охраны, как до, так и после рождения. Конвенция о правах ребенка [Электронный ресурс]: Конвенция одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989. Доступа с официального сайта ООН. - URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/childcon#a5 (дата обращения: 22.04.2018). Одним из исключительных региональных соглашений, прямо устанавливающих охрану права на жизнь с момента зачатия является Американская конвенция о правах человека. Американская конвенция о защите прав человека [Электронный ресурс]: Конвенция от 22.11.1969. Доступ с сайта «Human Rights Education». - URL: http://humanrts.umn.edu/russian/instree/Rzoas3con.html (дата обращения: 22.04.2018).

Судебный прецедент также не содержит единого мнения по отношению к данной сфере. До сегодняшнего дня Европейский Суд по правам человека (далее - ЕСПЧ) не нашел решения по данному вопросу. В одном из своих постановлений по делу «Tyrer v. The United Kingdom» суд возлагает на каждое государство правомочие самостоятельно определять отсчет начала жизни, но с необходимостью соблюдения положений Конвенции. Case of Tyrer v. The United Kingdom [Электронный ресурс]: Решение ЕСПЧ от 25.05.1978 №5856/72. Доступ с официального сайта ЕСПЧ. - URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22dmdocnumber%22:[%22695464%22],%22itemid%22:[%22001-57587%22]} (дата обращения: 23.04.2018). В деле «Vo v. France» ЕСПЧ подчеркнул, что невозможно объективно определить статус эмбриона в правоотношениях, что обусловлено отсутствием разрешения данного вопроса на законодательном уровне большинства государств-членов ООН. Однако суд подчеркнул, что в связи с прогрессивным развитием биомедицины и повышением угрозы человеческой жизни нельзя отрицать эволюционного толкования статьи 2 Конвенции, охраняющие права нарождённого ребенка, однако, такое мнение осталось дискуссионным. Case Vo v. France [Электронный ресурс]: решение ЕСПЧ от 8.07.2004 № 53924/00. Доступ с сайта «ПравоRu». - URL: http://docs.pravo.ru/document/view/19382031/ (дата обращения: 23.04.2018).

В этой связи интересным представляются наследственные отношения, так статья 1116 ГК РФ прямо устанавливает право передавать наследство лицу, зачатому при жизни наследодателя: то есть в данных обстоятельствах законодатель рассматривает эмбрион не как объекта, а как полноправного наследника. Гражданский кодекс РФ ч.3 от 26.11.2001 №146-ФЗ (ред. от 28.03.2017)//Собрание законодательства РФ.2001.№49.С.186.

Более того, статья 218 Налогового Кодекса РФ предоставляет право на стандартные налоговые вычеты лицам, которые находились в состоянии эмбрионального развития в период переселения с районов, потерпевших радиоактивное загрязнение вследствие аварии на «производственном объединении «Маяк» и катастрофу на Чернобыльской АЭС». Налоговый кодекс РФ ч. 1 от 31.07.1998. №146-ФЗ. (ред. от 19.02.2018)// Собрание законодательства РФ. 1998.№31. С. 97.

Тем не менее, вышеупомянутые нормы нельзя рассматривать как положения, закрепляющие правовой статус эмбриона. Это объясняется будущей векторностью данных положений: только после рождения человек приобретает установленные нормой права и обязанности, то есть основным условием наступления реальной правоспособности, как и закреплено в общих положениях, станет рождения живого ребенка. Следовательно, в подобных случаях законодатель обеспечивает и гарантирует защиту будущих субъективных прав рожденного человека.

Таким образом, национальное законодательство воспринимает эмбрион как часть биологического организма матери, имеющая право свободно распоряжаться своим организмом. Эмбрион признается как совокупность тканей, клеток и организмов, выступающих составляющей частью организма матери; то есть является предметом. Такая позиция детерминирована законно разрешёнными действиями относительно зародыша: от дозволенного искусственного прерывания беременности до осуществления ЭКО. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации [Электронный ресурс]: ФЗ от 21.11.2011 №323- ФЗ (ред. от 07.03.2018). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_121895/ (дата обращения: 23.04.2018). Более того, неравное правовое и социальное положение плода и матери обусловлено и медицинской практикой, ведь при существовании реальной непреодолимой угрозы жизни и здоровью женщины прибегают к аборту по медицинским показаниям. Об утверждении перечня медицинских показаний для искусственного прерывания беременности» [Электронный ресурс]: Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ №736 от 3.12.2007. (ред. от 27.12.2011). Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://base.garant.ru/12158174/ (дата обращения: 24.04.2018). К тому же, как было уже ранее отмечено, гражданское законодательство закрепляет наступление правоспособности человека исключительно с момента его рождения. Следовательно, закон не признает эмбрион в качестве субъекта правоотношений, а относит его к числу объектов правоотношений. В противном случае, все правоотношения опосредуемые переносом эмбриона не подпадают под действие гражданского законодательства.

Вместе с тем, следует согласиться с утверждением И.Г. Гараниной о том, что эмбрион является ограниченным в обороте объектом. Однако, по - мнению правоведа, право на зародыш и на его охрану должно признаваться не за генетическими родителями, биологические материалы которых использовались, а за матерью, которой имплантируется эмбрион. См.: Гаранина И.Г. Проблемы определения международно-правового статуса эмбриона при реализации репродуктивных прав человека// Марийский юридический вестник. 2014. №7. С. 25. Однако такое положение является весьма спорным и остро дискуссионным, и будет нами разобран в дальнейшем.

Для устранения разногласий в сфере определения правосубъектности эмбриона, И.И. Калаушина предлагает дополнить ГК РФ «относительной правоспособностью», которая будет свойственна плоду, что необходимо для его правовой защите в условиях распространения практики искусственного прерывания беременности, реализации программы «суррогатного материнства». См.: Калаушина И.И. Предмет договора суррогатного материнства: теория и практика// Перспективы государственно-правового развития России в XXI веке. 2017. №3. С. 269.

Возвращаясь к предмету договора суррогатного материнства, стоит отметить, что расценивать эмбрион как предмет договора представляется несовместимым с целями данного договора. Такая позиция обусловлена, во-первых, тем, что у родителей нет конечной цели эксплуатировать родившегося ребенка, во-вторых, ребенок передается не чужим людям, а своим генетическим родителям.

На наш взгляд, предметом анализируемого нами договора являются услуги суррогатной матерью по вынашиванию и рождению ребенка. Наши соображения исходят из разграничения двух целей - при заключении договора о суррогатном материнстве и при участии в программе «суррогатного материнства»; данные цели не тождественны. Основной смысл применения института суррогатного материнства, как отмечает в своем особом мнении судья КС РФ С.Д. Князев, выражается в оказании помощи паре, неспособной использовать свои репродуктивные права, в возможности стать генетическими родителями, то есть цель программы - рождение «своего» генетически связанного ребенка. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч.П. и Ч.Ю. на нарушение их конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»» [Электронный ресурс]: Определение КС РФ от 15.05.2012 №880-О. Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70093054/ (дата обращения: 24.04.2018). Что касается договора суррогатного материнства, то, он в первую очередь, направлен на приобретение статуса законного родителя. Иными словами, намерение заключить такой договор законно оформляет и обрамляет намерение использования метода суррогатного материнства. Данная интерпретация договора кажется наиболее близкой к действительности и наименее антиморальной, что также в дальнейшем позволит нам определить содержание договора.

Сомнительным также представляется признание предметом договора о суррогатном материнстве действия потенциальных родителей по предоставлению благоприятных удобств суррогатной матери в период беременности. См.: Чашкова С.Ю. Свобода формирования условий договора о суррогатном материнстве как нетипичной договорной конструкции// Законы России: опыт, анализ, практика.2016.№2.С.60. Обязательство по обеспечению положительно сказывающихся на нее условий входит в содержательную часть соглашения, например, обеспечивать соблюдение режима врачей. Но такие обязанности родителей обладают второстепенной важностью. Главная цель, к которой стремится бесплодная пара, является формирование полноценной семьи. Иначе договор считался бы исполненным на стадии оказания соответствующих действий по поддержанию беременности и по содействию в родах, а генетические родители не возражали бы суррогатной матери в случае ее отказа передавать им ребенка.

Таким образом, несмотря на анализ юридической доктрины и нормотворческой базы, вопрос с трактовкой как правовой природы, так и предмета договора суррогатного материнства остается открытым по сей день.

Существует две позиции относительно предмета договора суррогатного материнства: предметом договора выступает эмбрион или предметом является услуги, оказываемые суррогатной матерью. Мы пришли к выводу, что институт суррогатного материнства порождает два типа правоотношений: отношения, опосредуемые заключаемым договором, и отношения, вызванные реализацией программы суррогатного материнства как метода лечения бесплодия. Данные правоотношения и регулируемые ими объекты не отождествляются; отношения, вызванные программой суррогатного материнства, соотносятся с отношениями, установленными соответствующим договором, как общее и частное. Если в первом случае, предметом может рассматриваться лечение бесплодия в целях приобретения ребенка, то предметом договора суррогатного материнства является непосредственно услуги суррогатной матерью, что обусловлено целями каждого вида правоотношений, о чем говорилось выше.

Глава 2. Содержание договора суррогатного материнства

2.1 Правовое положение субъектов программы суррогатного материнства. Ответственность сторон

Учитывая природу договора о суррогатном материнстве невозможно точно гарантировать соблюдения тех условий, на которые была обращена воля субъектов при его заключении, в частности передачу ребенка генетическим родителям. В связи с этим детальная регламентация содержания договора, прав и обязанностей сторон, юридических последствий приобретает особую значимость.

Как мы уже ранее установили, предметом договора выступают услуги суррогатной матери, следовательно, содержательно договор должен регулировать все действия «суррогатной» матери, связанные с приобретением и исполнением соответствующих обязательств, предусмотренных договором. В юридической литературе действия суррогатной матери по исполнению договора принято разграничивать на основные и вторичные, которые взаимосвязаны друг с другом (согласно таблице 1). См.: Кагульян Э. Институт суррогатного материнства в современных условиях// Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. 2016.№ 1.С. 195. С юридической точки зрения, мы согласны с представленной классификацией, в частности с отнесением родов ко вторичным действиям суррогатной матери, что обусловлено спецификой договора суррогатного материнства, поскольку рожденный ребенок не является предметом договора, предметом выступают оказываемые суррогатной матери услуги. Но, исходя из позиции генетических родителей, первичными действиями суррогатной матери, безусловно, будет признанно рождение ребенка, поскольку для потенциальных родителей основополагающим является достижение конечного результата - пополнение в лице ребенка. Отсюда вытекает одна из важнейших коллизий института «суррогатного материнства»: противоречие между правоотношениями, возникшими при реализации программы «суррогатного материнства», и правоотношениями, опосредуемые заключаемым договором о суррогатном материнстве, о чем будет сказано в дальнейшем. Тем не менее следует заметить, что осуществить вторичные действия возможно только в случае успешного выполнения основных действий. Вместе с тем, несмотря на неблагоприятное окончание беременности, договор все равно будет признан надлежаще исполненным суррогатной матерью. См.: Ситдикова Л.В. К вопросу о содержании круга существенных условий договора суррогатного материнства// Вестник московского городского педагогического университета. Серия: юридические науки. 2015. №4. С. 86-87. В связи с необходимостью минимизировать последствия возникновения неурегулированных ситуаций, стороны должны наиболее подробно определить круг прав и обязанностей на каждой стадии действий суррогатной матери.

Таблица 1 - Перечень действий суррогатной матери, входящих в предмет договора суррогатного материнства

Особая специфичность договора суррогатного материнства проявляется в регламентировании одновременно двух типов отношений: имущественных и неимущественных, связанных с вынашиванием, рождением ребенка и приобретением родительского статуса.

Программа «суррогатного материнства» предусматривает значительные материальные затраты. Отсюда следует, что сущность имущественных отношений отражается в праве суррогатной матери на возмещение всех понесенных расходов, сопряженных с процедурой имплантации эмбриона, с удовлетворением физиологических потребностей, с ее содержанием, оказанием медицинских услуг и т.д. Более того, если в условия договора включено вознаграждение, то помимо материальных затрат, суррогатная мать также приобретает право на получение данного вознаграждения в оговоренном порядке.

Таким образом, обязательство по выплате возлагается на генетических родителей, а суррогатная мать принимает на себя обязанности по выполнению всех требований, обеспечивающих положительное вынашивание и рождение ребенка и предусматривающих обязательное посещение медицинских учреждений, прохождение осмотров, соблюдение всех предписаний, которые указываются врачом, которого выбрала бесплодная пара.

В связи с отсутствием норм, устанавливающих императивные положения относительно содержания договора, помимо предмета как существенного условия договора, остальные условия определяются сторонам самостоятельно. Полагаем, к существенными условиями договора следует отнести предмет, стороны, цену вознаграждения в случае его возмездности, а также порядок возмещения материальных издержек.

Субъекты договора по взаимосогласованному решению могут очертить круг дополнительных условий реализации договора для предотвращения возможных разногласий между сторонами. Например, условия о сдаче анализов перед переносом эмбриона; о режиме прохождения анализов в период беременности; о списке вероятных рисков, которые могут возникнуть в процессе беременности; об образе жизни суррогатной матери; об отказе от вредных привычек; о месте ее жительства в период реализации программы; о неразглашении информации и иные требования.

Исходя из практики, сторонам следует более детально координировать не только существенные условия, но и дополнительные, в особенности условия о наступлении юридических последствий и о порядке выплаты компенсаций, сопряжённых с рисками не наступления беременности, в противном случае, стороны утрачивают возможность защищать свои права и интересы надлежащим образом. Так, 18 февраля 2016 года Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Башкортостан рассматривала апелляционную жалобу истца ЮЛ на решение Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан по делу о взыскании компенсации по договору суррогатного материнства. Между истцом ЮЛ и ответчиками ГА и ГВ был заключен договор об оказании услуг суррогатного материнства, в соответствии с которым истец обязалась выносить ребенка, а ответчики - обеспечивать должное содержание истца и посещение медицинской организации. Из материалов дела следует, что после успешной имплантации эмбриона суррогатной матери констатировали прерывание беременности, в результате чего по истечению пару месяцев, была проведена вторая попытка переноса эмбриона. Однако в связи с фактическим отказом ответчиков от услуг суррогатной матери и последующим прекращением ее содержания, эмбрион не прижился. Истец требовала взыскать ущерб ввиду двукратных случаев замирания беременности, вызванных уклонением ответчиков от исполнения обязательств. Однако апелляционный суд оставил решение нижестоящего суда без изменения, апелляционную жалобу ЮЛ без удовлетворения. В мотивировочной части суд указал на отсутствие факта неисполнения договора ответчиками, поскольку из условий договора следует, что генетическая пара обязуется содержать истца только в период беременности и выплатить компенсацию после рождения ребенка. По результатам исследования документаций, экспертами было установлено, что рекомендуемый срок между первой и второй процедурой имплантации эмбриона не был соблюден, в связи с чем, экспертизой было установлено, что суррогатная мать не забеременела во второй раз. Из положений договора следует, что в случае не сохранения беременности не по вине истца, ответчики выплачивают компенсацию в предусмотренном договором размере. Но в связи с тем, что экспертиза не установила факта замирания беременности, поскольку истец, как оказалось, не находилась в состоянии беременности, суд пришел к выводу об отсутствии у ответчиков обязательств по осуществлению выплат перед истцом. Апелляционное определение Верховного суда республики Башкортостан [Электронный ресурс]: Апелляционное определение от 18.02.2016 № 33-3206/2016. Доступ с сайта «РосПравосудие». - URL: https://rospravosudie.com/court-verxovnyj-sud-respubliki-bashkortostan-respublika-bashkortostan-s/act-509875874/ (дата обращения: 25.04.2018).

Как мы уже неоднократно отмечали программа «суррогатного материнства» сопряжена с рисками, от которых невозможно застраховаться. В целях сокращения последствий их наступления необходимо определить в договоре меры ответственности каждой из сторон. Следовательно, можно утверждать о том, что ответственность является фундаментальной гарантией не только надлежащего исполнения условий договора, но также соблюдения прав и законных интересов, как сторон соглашения, так и впоследствии рожденного ребенка.

Правоотношения, возникающие из договора суррогатного материнства, как уже было замечено ранее, носят особый характер, что обуславливает необходимость точно дифференцировать вид и границы наступления ответственности в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением.

На практике, в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения договора о суррогатном материнстве, суды исходят из общих положений гражданского законодательства, согласно статье 15 которого сторона обязана возместить другой причинённые убытки в связи с нарушением его прав и законных интересов. См.: Флягин А.А. Суррогатное материнство: судебная практика и зарубежный опыт// Актуальные проблемы российского права.2017.№3. С. 110.

Интересным представляется также апелляционное определение Московского городского суда, оставившее без изменения решение нижестоящего суда о неудовлетворении требований истца (суррогатной матери) о взыскании с генетических родителей денежных средств в размере разницы между оговоренной договором суммой и фактически выплаченной. В судебном заседании выяснилось, что истец не соблюдала в полной степени все требования договора о дозволенном образе жизни, при этом пунктом 3 договора устанавливалось правомочие пары изменить размер выплат при недобросовестном исполнении договора даже в случае успешной реализации программы. Апелляционное определение Московского городского суда [Электронный ресурс]: Апелляционное определение от 08.04.2014 №33-10938/14. Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://base.garant.ru/123588822/ (дата обращения: 25.04.2018). Таким образом, в случае систематического нарушения суррогатной матерью положений договора и недобросовестного его исполнения, генетические родители имеют право снизить размер вознаграждения, несмотря на то, что цель договора была достигнута.

При возникновении обстоятельств, когда договором не определены способы разрешения форс-мажорных ситуаций, не зависящих от воли сторон, по мнению А.Р. Пурге, применяется часть 3 статьи 781 ГК РФ, в соответствии с которой на бесплодную пару возлагается обязанность возместить суррогатной матери фактически понесенные ею расходы, связанные с обеспечением правильного протекания беременности. Как указывает автор, такое возмещение оправдано, так как вынашивание ребенка, в особенности вынашивание с целью передачи ребенка другим лицам, требует немалых материальных и моральных затрат, которые в обязательном порядке должны быть выплачены, даже если стороны не достигли желаемого результата. См.: Пурге А.Р. Правовая характеристика ответственности по договору суррогатного материнства// Вестник Кыргызско-славянского университета. 2017. Т.17.№6.С.147.

Договор суррогатного материнства ни в коем образом не может быть направлен на ущемление прав и охраняемых законом интересов рожденного ребенка. По этой причине И.И. Черных предлагает регламентировать на законодательном уровне невозможность расторжения договора после положительной реализации процедуры ЭКО и наступления беременности, а также ограничить стороны в праве отказаться от ребенка. За основу предлагаемого ограничения берется часть 3 статьи 55 Конституции РФ, допускающая ограничение прав и основных свобод человека только в тех пределах, в каких это необходимо для защиты прав и законных интересов третьих лиц. См.: Черных И.И. Особенности рассмотрения в суде дел об оспаривании отцовства (материнства) в правоотношениях суррогатного материнства// Законы России: опыт, анализ, практика. 2017.№9. С.26. С данной позицией трудно не согласиться, ведь потенциальные родители должны точно осознавать последствия своих деяний, связанных с заключением соглашения. Предложенный запрет снизит количественный показатель легкомысленного заключения договора, как со стороны бесплодной пары, так и суррогатной матери.

Более того, генетические родители имеют право отказаться от ребенка, в связи с отсутствием императивной нормы, обязывающих их воспитывать ребенка, рожденного суррогатной матерью. Поэтому, в подобной ситуации, они будут находятся в менее затруднительном положении чем суррогатная мать, поскольку на них не возлагается бремя ответственности за вынашивание и рождение ребенка. Если биологические родители отказываются от ребенка в период, когда искусственное прерывание беременности невозможно, ребенок остается ненужным и передается в органы опеки и попечительства. К тому же, в подобной ситуации договор признается неисполненным, поскольку биологические родители обязуются содержать суррогатную мать в период беременности.

По этой причине, представляется, целесообразным привлекать к ответственности потенциальных родителей при отказе от ребенка, если суррогатная мать сама отказалась от новорожденного и дала согласие на государственную регистрацию их в качестве родителей ребенка. В подобном положении рациональное А.А. Пурге выдвигает рекомендацию по введению императивной нормы, возлагающей на биологических родителей исполнение алиментного обязательства. См.: Пурге А.Р. Правовая характеристика ответственности по договору суррогатного материнства// Вестник Кыргызско-славянского университета. 2017. Т.17.№6.С.148. Мы солидарны с позицией автора, в этой связи предлагаем дополнить статью 84 СК РФ в следующей форме: «На детей, рожденных вследствие реализации программы суррогатного материнства и оставшихся без попечения родителей в связи с отказом от ребенка генетическими родителями и суррогатной матерью, алименты взыскиваются с биологических родителей и выплачиваются опекуну (попечителю) детей, их приемным родителям или организации, в которой находятся дети на содержании». Представляется, что соответствующее нововведение обеспечит защиту прав и законных интересов детей, рожденных суррогатной матерью.

Одним из трудно разрешаемых вопросов остается возможность одностороннего отказа от обязательств, установленных договором. Такой отказ можно разграничивать на два случая. Первый - это отказ от передачи ребенка генетическим родителям (данная ситуация будет проанализирована нами в последующих параграфах), второй - прерывание беременности. Национальное законодательство допускает искусственное прерывание беременности по воле женщины при сроке до 12 недели, и при более позднем сроке по медицинским показаниям. Об утверждении порядка оказания медицинской помощи по профилю «акушерство и гинекология» [Электронный ресурс]: Приказ Минздрава России от 01.11.2012 №575Н (ред. о 12.01.2016). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144927/ (дата обращения: 25.04.2018).

В связи с этим представляется сторонам необходимым согласовывать в договоре вопросы прерывания беременности и пределы привлечения к ответственности. В частности, при прерывании беременности по медицинским показаниям наступают юридические последствия, предусмотренные статьей 781ГК РФ, о которых говорилось выше, поскольку обстоятельство не зависит от сторон. Но совсем иная ситуация образуется в случае прерывания беременности по желанию суррогатной материи, тем более не уведомляя о своих действиях бесплодную пару. Соответствующий поступок, по- нашему мнению, расценивается как односторонний отказ от исполнения договора. В подобном случае, применяется аналогия закона, и согласно статье 782 ГК РФ Гражданский кодекс РФ ч.3 от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. от 18.04.2018)//Собрание законодательства РФ.1996.№5.С.230. и пункту 16 Постановления Пленума ВС РФ (далее - ППВС РФ) от 22.11.2016 №54 О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодека Российской Федерации об обязательствах и их исполнении [Электронный ресурс]: Постановление ПВС РФ от 22.11.2016 №54. Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71447148/ (дата обращения: 25.04.2018). суррогатная мать обязана будет возместить другой стороне фактически понесенные ими расходы.

Ещё одна дилемма, наступление которой невозможно предусмотреть, является рождение нездорового ребенка. Если работником медицинской организации будет совершена врачебная ошибка, которая приведет к заражению инфекцией суррогатную мать в процессе переноса эмбриона, правомерно будет возложить ответственность на медицинскую организацию или на конкретного работника, как за рождения больного ребенка, так и за причинение вред здоровью суррогатной матери. В случае же отсутствия причинно-следственной связи между противоправными действиями врача и наступившим вредом, а также в случае отсутствия вины суррогатной матери, представляется, недопустимым возлагать на кого-либо ответственность за рождение нездорового ребенка. В целях разрешения подобной ситуации, О.Ю. Корнилова вводит предложение дополнить статью 32.9 ФЗ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» обязательным страхованием ответственности генетических родителей и суррогатной матери в целях возмещения убытков при рождении нездорового ребенка по независящим от сторон причинам. См.: Корнилова О.Ю. Страхование потенциальных родителей в суррогатном материнстве// Сборник статей участников VII Международного научного студенческого конгресса: электронный ресурс.2016. С. 158.

Обобщая все вышесказанное, следует заметить, что только юридически грамотно составленный договор сведет к минимуму или исключить возможность наступления нежелательных последствий. В этой связи, автор предлагает, в договоре согласовывать и включать следующие положения, направленнее на сокращение рисков возникновения неблагоприятных юридических последствий: возмещение затрат на медицинское обслуживание; наименование осуществляющей процедуру ЭКО медицинской организации; обязанность суррогатной матери соблюдать все предписания врача относительно образа жизни и проходимых обследований,; юридические последствия наступления осложнений у суррогатной матери; правомочие потенциальных родителей уменьшить размер вознаграждения при недобросовестном исполнении суррогатной матерью договора; последствия прекращения беременности.

2.2 Установление происхождения детей при суррогатном материнстве

Принцип семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии предопределяет значимость института установления происхождения детей, поскольку является основополагающим началом, порождающим права и обязанности родителей и детей. Однако норма, регламентирующая институт установления происхождения детей, рожденных суррогатной матерью, в юридической литературе подвергается критике, которая будет проанализировано в данном параграфе.

Так, семейное законодательство в абзаце 2 пункта 4 статьи 51 закрепляет приоритетное право суррогатной матери на родившегося ребенка, и предусматривает право бесплодной пары быть записанными родителями ребенка исключительно после получения на это согласия суррогатной матери. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №438-ФЗ (ред. от 29.12.2017)//Cобирание законодательства РФ. 01.01.1996. №1.С.69. Между тем срок дачи согласия законодательно не установлен. Принимая во внимание, что пункт 6 статьи 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния» регламентирует месячный срок подачи заявления о рождении ребенка со дня его рождения, разумно предположить, что и согласие суррогатной матери также должно быть получено в такой срок. Об актах гражданского состояния [Электронный ресурс]: ФЗ от 15.11.1997 (ред. от 29.12.2017). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_16758/ (дата обращения: 26.04.2018).

Учитывая биполярность отношений к суррогатному материнству в юридической полемике, позиции к установлению происхождения ребенка также неоднозначны.

Для правильного исследования данного института, необходимо разобраться с восприятием родственных связей. В науке выделяют два вида суррогатного материнства:

гестационное материнство означает биологическое вынашивание и рождения ребенка. При таком подходе родство базируется на том, что мать в период вынашивания и рождения впадает в длительную эмоциональную связь с ребенком;

при генетическом материнстве родственные отношения определяются наличием общего генетического материала у матери и ребенка. См.: Романовский Г.Б., Тарусина Н.Н., Мохов А.А. Биомедицинское право в России и за рубежом: Монография. М.: Проспект, 2015. - С. 110.

В праве США при возникновении спора об установлении родственных связей, суды руководствуются генетическим подходом установления материнства и отцовства, однако в РФ предпочтение законодателем отдается гестационному материнству. См.: Миллер О.В. Суррогатное материнство: особенности нормативного правового регулирования в РФ и США// Инновационная наука.2015.С.196.

В юридической доктрине активно осуждают законодательную позицию о предоставлении суррогатной матери прерогативное право в даче согласия, поскольку данное положение ущемляет права и законные интересы генетических родителей, а также не принимает во внимание степень их участия в процессе реализации программы «суррогатного материнства». Более того, нарушается законные права ребенка: право знать своих родителей, право на совместное проживание с ними, право получать от них заботу и воспитание и т.д. См.: Иванова Н.А. Проблемы установления происхождения детей, рожденных при использовании суррогатного материнства// Актуальные проблемы государства и права.2017.Т.1.№1.С.44. Как отмечает, С.П. Журавлева, в связи с тем, что государство в данном аспекте поддерживает гестационную, а не генетическую мать, на практики объективной возможности оспорить материнство у бесплодной пары не имеется. См.: Журавлева С.П. Место договора о суррогатном материнстве среди других гражданско-правовых договоров// Современное право. 2011. № 4. С. 67.

В действительности КС РФ в одном из своих определений прямо указал, что право суррогатной матери отказать генетическим родителям в передаче ребенка не нарушает конституционных прав граждан и не выходит за рамки правотворческих полномочий законодателя. Таким образом, в правосудии «ius positivum» доминирует над «jus naturale».

Однако не все судьи КС РФ поддержали данную позицию. Так в особом мнении судья С.Д. Князев указывает, что действия по вынашиванию и рождению ребенка не могут выступать убедительной почвой для признания за суррогатной матерью неограниченного право «устанавливать» родительский статус. Судья твердо выражает позицию, что законодательное право суррогатной матери не может доминировать и «перечеркнуть биологические права». Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч.П. и Ч.Ю. на нарушение их конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»» [Электронный ресурс]: Определение КС РФ от 15.05.2012 №880-О. Доступ из информационно-правовой системы «Гарант». - URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70093054/ (дата обращения: 26.04.2018).

Как справедливо замечает Я.Р. Марко, прерогатива суррогатной матери в установлении материнства над ребенком может привести к противоправным действиям с ее стороны, в частности, направленным на истребование дополнительного материального вознаграждения. К тому же, необходимо понимать, что соглашаясь на участие в программе, суррогатная мать изначально осознавала на какие риски идет, понимала цель программы «суррогатного материнства», которые в конечном итоге приведут ее к отказу от рожденного ребенком. Автор поясняет, что рождение ребенка является результатом медицинских вмешательств, которые начались, когда женщина согласилась выступать суррогатной матерью. Ввиду этого, все правовые вопросы, связанные с установлением происхождения детей, должны разрешаться именно в этот момент, а не по окончанию реализации «программы суррогатного материнства». Иначе вступление в подобные отношения теряет свою значимость и ценность, если нет соответствующих гарантий достижения требуемого результата. См.: Марко Я.Р. Право на суррогатное материнство//Актуальные проблемы российского права. 2017. №8.С.20.