1.1 Правовая природа института информационного посредника

Вследствие развития информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» На сегодняшний день не существует альтернативы сети «Интернет» как информационно-телекоммуникационной сети, в связи с этим в настоящей работе «информационно-телекоммуникационная сеть» и «сеть «Интернет»» употребляются как синонимы. правоотношения правообладателей и пользователей результатами интеллектуальной деятельности дополнились ещё одним субъектом - информационным посредником.

В правовом поле необходимость выделения нового участника правоотношений возникла по причине появления первых споров относительно нарушения исключительного права в сети «Интернет». Одними из первых были дела, рассмотренные американскими судами в 90-х годах XX века См., в частности: Playboy Enterprises, Inc. V. Frena, 839 F. Supp. 1552 (1993); Religious Technology Center v. Netcom Online Communicatio№Services, 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal 1995).. Чуть позднее подобные дела появились на территории Европейского союза См., например: Associatio№Generale des Journalistes Professionnels de Belgique v. SCRL Central Station, 1998 (Oct. 16, 1996)..

Правовая природа информационного посредника определяется в соответствии с его характеристиками, главные из которых: техническая и посредническая функции деятельности. Последнюю из приведённых характеристик можно описать как функцию связующего элемента между пользователями сети «Интернет» и правообладателями (или размещенным материалом, в случае размещения без согласия правообладателя).

Поскольку деятельность информационных посредников состоит из управления трафиком и содержанием сайта в сети «Интернет», правообладатели по всему миру усматривают в данных субъектах потенциальных ответчиков в случае нарушении своих прав. С точки зрения большинства правообладателей и законодателей, информационный посредник в своей деятельности должен приоритизировать не только своей коммерческий интерес, но и предупреждение и, в случае необходимости, пресечение правонарушений, на которые он может оказать воздействие.

При этом, на сегодняшний день практически во всех юрисдикциях, где законодательно признан и обозначен институт информационных посредников, признается, что данные субъекты информационных отношений должны быть праве получить освобождение от ответственности в зависимости от того, насколько они связаны с правонарушением и предприняли меры для их предотвращения.

В связи с тем, что регламентация деятельности информационного посредника явилась следствием споров, вовлекающих данных субъектов, возникшие правовые нормы, в первую очередь, были направлены на установление ответственности информационного посредника. Интересы правообладателей являлись смыслообразующей целью, однако, помимо этого, были прописаны и изъятия из ответственности посредника. Так, в правовом поле зародился институт иммунитета информационного посредника, критерии применения которого для одного из видов рассматриваемого субъекта являются предметом настоящего исследования.

На сегодняшний день норма об иммунитете информационного посредника является основным инструментом защиты от злоупотреблений субъектов, осуществляющих свою деятельность в сети «Интернет», к примеру, поисковыми системами, файлообменными сервисами, сервисами по размещению рекламы. Именно поэтому так распространены споры, в которых лица, осуществляющие информационную деятельность, стараются убедить суд признать их в качестве информационного посредника.

Однако, кроме этого, весьма интересен вопрос мотивов введения фигуры информационного посредника как метода нахождения баланса интересов между правообладателем, пользователем и третьим фактическим участником отношений, или как метода достижения единственной цели - возложения на него ответственности за нарушение интеллектуальных прав в сети «Интернет» по общему правилу за исключением определенных законодателем изъятий Терещенко Л.К., Тиунов О.И. Информационные посредники в российском праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016, №6. с. 46..

В пользу последнего предположения говорят доказанные в монографии Е.А. Войниканис факты о том, что экономические проблемы, испытываемые правообладателями в связи размещением материалов без согласия правообладателя, являются переоценёнными по значимости. Так, например, исследования демонстрируют незначительность убытков музыкальной индустрии, понесенных в связи с существованием файлообменных сетей, более того, было доказано, что чем больше пользователи скачивают бесплатной музыки, тем больше они и покупают музыку, «причем в среднем в десять раз по сравнению с теми, кто никогда не занимался нелегальным скачиванием» Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. С. 239..

Ещё одним мотивом регламентации привлечения информационного посредника к ответственности является поиск возможности замещения вознаграждения от непосредственных пользователей вознаграждением от прибыли лица, осуществляющего техническую функцию в сети «Интернет» Там же., что, разумеется, экономически разумно с точки зрения правообладателей. Кроме того, часто информационный посредник в отличие от фактического нарушителя является более доступным в качестве предполагаемого ответчика ввиду возможности идентификации, включая определения местоположения и юрисдикции.

Помимо очевидного конфликта интересов правообладателей и информационных посредников проблема привлечения к ответственности информационных посредников затрагивает институт свободы слова Жарова А.К. Право и информационные конфликты в информационно-телекоммуникационной сфере: монография. М.: Янус-К, 2016. 32 с., свободного поиска и распространения информации Ч. 4 ст.29 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ, от 05.02.2014 №2-ФКЗ, от 21.07.2014 №11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 2014. №31. Ст. 4398., развития электронной коммерции «Электронная коммерция - совокупность отношений, возникающих в связи с заключением сделок посредством сети Интернет, а также при продвижении товаров, работ, услуг и иных объектов гражданских прав в сети Интернет»: Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016. С. 21., а также косвенно проблем, связанных с персональными данными (к примеру, в случае предоставления провайдером хостинга персональных данными владельца сайта.).

Более того, несмотря на то, что зарубежные суды рассматривают споры, в которые вовлечен информационный посредник, не первое десятилетие, проблема определения надлежащих критериев для деятельности лиц, которым может быть предоставлен иммунитет, все еще находится на стадии формирования, что доказывает и настоящее исследование.

1.2 Правовое положение информационного посредника

В Законе об авторском праве в цифровую эпоху США рассмотрена ответственность информационного посредника (service provider), которую он несет в зависимости от выполняемых им действий в информационных отношениях.

Параграф 512 раздела 202 титула II DMCA разделяет информационных посредников на четыре категории согласно следующим осуществляемым ими функциями:

1) провайдер доступа - информационный посредник, передающий, маршрутизирующий материал или обеспечивающий соединения для систем, или сети, или передачи материалов в данные системы и сети, контролируемых или управляемых информационным посредником, или же по причине промежуточного и временного хранения данного материала в процессе указанной передачи, маршрутизации или обеспечения соединений (п. "a" «Transitory digital network communications»);

2) кэш-провайдер - информационный посредник, осуществляющий промежуточное временное хранение материала в системе или сети, контролируемой или управляемых информационным посредником (кэшированием) (п. "b" «System caching»);

3) провайдер хостинга - информационный посредник, размещающий материал в системе или сети по указанию пользователя (п. "c" «Information residing onsystems or networks at directionof users»);

4) провайдер ссылок - информационный посредник, перенаправляющий пользователей или связывающий их с сайтами, на которых размещен материал, размещений которого составляет правонарушений, или посредством которых осуществляется нарушение интеллектуальных прав, с помощью средств определения места размещения информации, включая каталоги, индексы, гипертекстовые ссылки (п. "d" «Information locationtools»).

В Законе об авторском праве в цифровую эпоху категории информационных посредников не поименованы вышеизложенным образом, ограничиваясь характеристикой деятельности, в настоящей работе для удобства обращению к отдельным категориям посредников заимствована терминология, предложенная в диссертации Нестеровой И.А. Нестерова И.А. Правовое регулирование отношений, возникающих при использовании облачных технологий: дис…канд. юрид. наук: 12.00.03: утв. Российской государственной академией интеллектуальной собственности. М., 2017. 98 с.

Рассматриваемый нормативно-правовой акт предусматривает критерии предоставления иммунитета информационному посреднику за косвенное нарушение авторских прав. В случае несоблюдения данным информационным посредником положений параграфа 512 тот утрачивает право ссылаться на данную норму как на основание освобождения от ответственности, однако такое несоблюдение не признается фактом установленного правонарушения. При этом, информационным посредникам, которые освобождены от ответственности в соответствии с приведенным положением, могут быть выданы судом предписания (injunctions) или иное справедливое возмещение (equitable relief). Однако такие меры принуждения «не являются настолько обременительными как выданные в связи с нарушением субъектом, которому не был предоставлен иммунитет» Там же..

В п. "j" параграфа 512 раздела 202 титула II DMCA определен закрытый перечень предписаний, к которым относятся, в том числе, запрет предоставления услуг лицу, использующему ресурсы информационного посредника в целях нарушения, и запрет предоставления доступа к сайту, расположенному не в юрисдикции США. В последнем из перечисленных предписаний должны быть указаны идентифицирующая информация о данном сайте и необходимые действия, которые должен совершить провайдер для блокировки.

Закон об авторских правах в цифровую эпоху также регламентирует обстоятельства, на который должен обращаться внимание суд в процессе выдачи предписания:

1) обременительность предписания для информационного посредника;

2) размер ущерба, который потерпит правообладатель, если предписание не будет установлено;

3) возможность установление такого запрета и его потенциальная эффективность, невлияние на доступ к ненарушающим интересы правообладателя материалам;

4) возможность применения менее обременительных и более эффективных мер.

Изложенные предписания относятся к мерам правового воздействия на информационного посредника, которые могут оказать существенный негативный эффект на его деятельность в связи с дополнительными издержками и вероятностью потери части пользователей из-за прекращения доступа к некоторым ресурсам.

Поскольку виды связи между информационными посредниками разных категорий с материалом, в передаче которого они участвуют, не идентичны, критерии применения иммунитета данного субъекта отличаются между собой. Из всех указанных видов информационных посредников ввиду специфики деятельности наиболее важным для рассмотрения представляются способы возложения ответственности на хостинг-провайдера. Информационный посредник, эквивалентный субъекту, предоставляющему возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, указанному в статье 1253.1 ГК РФ, указан в п. "c" параграфа 512 раздела 202 титула II DMCA («Information residing on systems or networks at directionof users»). Данное лицо обладает иммунитетом от ответственности в случае нарушения исключительного права, если соблюдены следующие условия:

A. І. у лица не было действительного знания (actual knowledge) о том, что материал или деятельность по использованию материала, размещенного в системе или сети, является нарушением;

ІІ. при отсутствии действительного знания лицо не было осведомлено о фактах или обстоятельствах, при которых такие правонарушающие действия очевидны;

ІІІ. при получении таких знаний или осведомлённости лицо незамедлительно совершает действия, направленные на удаление материала или блокирования доступа к нему;

B. лицо не получает прямую финансовую выгоду от правонарушающей деятельности, в случае если информационный посредник имеет право и возможность контролировать такую деятельность;

C. при получении надлежащего уведомления о нарушении спорный материал оперативно удаляется или блокируется.

Изложенный список нуждается в пояснении относительно пунктов (A) (ІІІ) и (C), которые указывают на необходимость удаления или блокирования спорного материала. Данные меры получили в доктрине название процедуры notice-and-take-down. Такой механизм призван обеспечивать урегулирование споров о результатах интеллектуальной деятельности в сети «Интернет» без вмешательства государственных органов и учесть интересы всех трех сторон конфликта.

В первую очередь, информационным посредником должны быть приняты предварительные меры, предшествующие какому-либо правонарушению. Этими действиями являются назначение представителя, уполномоченного получать уведомления о нарушении авторских и смежных прав, и сообщение о таком назначении Бюро по охране авторских прав США (U.S. Copyright Office). Уже это нарушение может привести к лишению хостинг-провайдера иммунитета информационного посредника.

Данные меры являются весьма эффективными ввиду того, что правообладатель, считающий свои права нарушенными, направляет официальное уведомление назначенному представителю информационного посредника, которого не составит труда найти в базе данных Бюро.

На стороне правообладателя лежит бремя обязанности составления уведомления в соответствии с требованиями DMCA (пп. 3 п. "c" параграфа 512 раздела 202 титула II), о котором подробнее будет сказано во второй главе настоящей работы. Несоответствие положениям Закона приведет к непризнанию правовых последствий, следующих из факта получение такого уведомления.

В случае получения надлежащего уведомления провайдер хостинга обязан незамедлительно удалить материал, который является предметом уведомления или прекратить доступ к нему. При этом, информационный посредник может быть подвергнут ответственности со стороны своего клиента (договорной или деликтной), если уведомление оказалось ложным, а материал подвергся удалению или блокированию.

Чтобы данные последствия не наступили, информационный посредник обязан предпринять разумные меры для уведомления клиента о действиях, которые ему необходимо предпринять в отношении его материала. На такое уведомление клиент вправе ответить встречным уведомлением в соответствии с формой и содержанием, установленными законом. Главным элементом такого содержания будет заверение об отсутствии нарушения интеллектуальных прав размещаемым материалом. Получив указанное уведомление, провайдер хостинга обязан направить правообладателю предупреждение о восстановлении доступа к его материалу. Возвращение доступа наступает в случае неполучения от правообладателя уведомления об обращении в суд.

Таким образом, механизм notice-and-take-down удовлетворяет интересам и правообладателя, и клиента информационного посредника, где последним совершаются действия в отношении спорного материала в соответствии с последним полученным уведомлением или решением суда. Сам провайдер хостинга в рассматриваемой ситуации в случае несоблюдения порядка процедуры notice-and-take-down или не будет освобожден от ответственности, или понесет ответственность перед клиентом (за исключением доказанности факта нарушения клиентом).

На практике же процедура обыкновенно заканчивается на шаге удаления или блокирования материала, так как большинство нарушений авторских и смежных прав в сети «Интернет» носят анонимный характер. В связи с этими в США не возникает значительного количества судебных споров относительно нарушений прав в информационно-телекоммуникационной сети, что положительно сказывается на нагрузке судов. Преимущество процедуры notice-and-take-down для провайдера заключается в её необременительности (в случае завершении процедуры на первых этапах) и в том, что факт соблюдения данной практики освобождает его от ответственности. Что касается правообладателя, то доступность информационного посредника, которому вменяется в обязанность оперативно прекратить нарушение, более чем соответствует его интересам. Вследствие изложенного можно отметить, что механизм notice-and-take-down способствует соблюдению баланса интересов всех участников конфликта.

Как говорилось ранее, условия освобождения от ответственности информационного посредника отличаются в зависимости от их категории, к примеру не все посредники обязаны назначать представителя в Бюро по охране авторских прав. Однако DMCA предусматривает еще несколько условий, которые должны быть соблюдены информационный посредником в целях получения иммунитета, а именно:

1. создание и имплементация мер, направленных на отказ в оказании услуг лицам, неоднократно нарушившим интеллектуальные права (необходимо предварительное уведомление клиента);

2. внедрение технических средств, используемых правообладателями для защиты своих произведений, непрепятствование их применению.

1.2.2 Правовое положение информационного посредника в Европейском союзе

Регулирование правового положения информационного посредника в Европейском союзе обеспечивается благодаря разделу 4 «Ответственность информационных посредников» («Liability of intermediary service providers») (статьи 12-15) Директивы Европейского союза №2000/31/EC «Директива об электронной коммерции». Информационные посредники, с точки зрения европейского законодательства, оказывают информационные общественные услуги, понятие которые раскрыто в п.17 Преамбулы Директивы, где данные услуги определяются как услуги, предоставляемые, как правило, за вознаграждение, на расстоянии посредством электронного оборудования, которое используется для обработки (включая цифровое сжатие) и сохранения информации по запросу получателя данных услуг.

Далее будут описаны виды информационных посредников, приведенные в Директиве, однако нужно иметь ввиду, что этот перечень является открытым в связи с тем, что страны-участницы Европейского союза вправе выделить национальным правовым актом и иную категорию данного субъекта и вместе с этим критерии, при соответствии которым посредник будет обладать иммунитетом от ответственности. К примеру, Испания в Законе №34/2002 от 11 июля 2002 г. «Об услугах, предоставляемых информационными обществами, и электронной торговле» указала наличие такой услуги информационного посредника как «прописывание ссылок или использование поисковых систем» Моргунова Е. Информационный посредник в гражданских спорах о защите авторских прав // ИС. Авторское право и смежные права. 2016, №1. с. 7..

Директива выделят три группы информационных посредников в статьях 12-14 соответственно:

1. информационный посредник, осуществляющий простую передачу материала по коммуникационной сети или с помощью предоставления доступа к коммуникационной сети - материал хранится не более чем в течение разумного срока необходимого для передачи («Mere conduit»);

2. информационный посредник, осуществляющий автоматическое, промежуточное и временное размещение материала в целях более эффективной последующей передачи по запросу заказчика услуги («Caching»);

3. информационный посредник, осуществляющий постоянное размещение материала на сервере посредника по запросу заказчика услуги («Hosting»).

В данном документа вместо термина «материал» используется «информация».

В Европейском союзе механизм предоставления информационному посреднику иммунитета обеспечивается исходя из критерия наличия его вины, а именно знания о нарушении в размещенном материале прав правообладателя. Рассмотрим условия освобождения от ответственности для каждого, из выделенных Директивой посредников.

Первый вид информационного посредника - лицо, осуществляющее простую передачу материала, не будет нести за него ответственность в случае, если:

· лицо не выступает инициатором передачи материала;

· лицо не выбирает получателя передачи;

· лицо не выбирает и не изменяет передаваемый материал.

Однако по решению суда или требованию административного органа рассматриваемому субъекту может быть предъявлено требование о прекращении нарушения. Регламентирование механизма использования такой возможности остается на откуп национальным правовым системам стран Европы.

У второго вида посредника, так называемого кэш-провайдера, больше всего критериев освобождения от ответственности, к ним относятся:

· неизменение передаваемого материала;

· исполнение требований относительно доступа к материалу;

· исполнение требований относительно обновления материала, в широкоизвестном порядке и используемых индустрией;

· невмешательство в правомерное использование технологии, которая является широкоизвестной и используемой индустрией, в целях получения данных об использовании материала;

· незамедлительное удаления материала или блокировка доступа к нему, который оно хранило до приобретения действительного знания о факте о том, что материал в первоначальном источнике, с которого происходит передача, был удален или заблокирован, или о том, что суд или административный орган требует удаление такого материала или ограничение доступа к нему.

Последний приведённый в разделе 4 вид информационного посредника, определение которого можно сократить до «провайдер хостинга», посредник освобождается от ответственности за размещение материала при условии, что:

· лицо не обладает действительным знанием о незаконной деятельности или о факте нарушения права материалом, а также в отношении требований о возмещении вреда не знает о фактах или обстоятельствах, которые очевидно указывают на незаконную деятельность или факт нарушения права материалом;

· лицо при получении такого знания незамедлительно предпринимает действия по удалению или прекращению доступа к такому материалу.

Указанный вид информационного посредника является прообразом информационного посредника, предоставляющего возможность размещения материала в сети «Интернет», в российском законодательстве.

Кроме этого, статьей 15 Директивы введено ограничение для стран-участниц соглашения в установлении в отношении информационных посредников обязательства по проверке материалов, которые они хранят и передают на предмет нарушений права, и отслеживанию обстоятельств, доказывающих наличие незаконной деятельности. Вопрос необходимости установления таких обязанностей в рамках регулирования деятельности информационных посредников будет проанализирован далее в работе.

1.2.3 Правовое положение информационного посредника в России

Предпосылки закрепления в правовом поле Российской Федерации такого субъекта как информационный посредник появились, когда Высший арбитражный суд Российской Федерации (ВАС РФ) обратил внимание на такое лицо как провайдер хостинга, позднее определенный в Законе об информации 2006 г. как «лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет"» П.18 ч.1 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ (ред. от 19.12.2016) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // Собрание законодательства РФ. 2006. №31 (1 ч.). Ст. 3448.. До разработки правовых позиций ВАС РФ у правообладателей в действительности не было возможности обеспечить защиту своих интеллектуальных прав при размещении объектов интеллектуальной деятельности в сети «Интернет». Кроме того, субъект, «оказывающий услуги по предоставлению файлообменного сервера, не подпадает под ответственность, предусмотренную положениями ст. 1251 и 1252 ГК РФ» Богданова О.В. Что было ранее? "Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами: монография. М.: Юстицинформ, 2017. 157 с..

В первом Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 г. выделяются следующие критерии освобождения от ответственности провайдера:

· «не инициирование передачи информации;

· получатель информации выбирается не провайдером;

· не влияние на целостность передаваемой информации;

· принятие превентивных мер по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя» Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 №10962/08 по делу №А40-6440/07-5-68 // Вестник ВАС РФ. 2009, №5..

Данная позиция была впоследствии поддержана ВАС РФ в его Постановлении от 01.11.2011 г. указанием первых трех критериев и поддержанием позиции ответчика, которые заявлял о том, что не был уведомлен правообладателем о нарушении исключительных прав, и поэтому не имел возможности предпринять своевременных действий по пресечению нарушения Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2011 г. №6672/11 по делу №А40-75669/08-110-609 // Вестник ВАС РФ. 2012, №2..

Вышеизложенные критерии освобождения от ответственности информационного посредника в дальнейшем нашли свое отражение при введении в действие статьи 1253.1 ГК РФ Федеральным законом от 2 июля 2013 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» Федеральный закон от 02.07.2013 №187-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» // Собрание законодательства РФ. 2013. №27. Ст.3479..

Благодаря такому подходу бремя ответственности за размещение результата интеллектуальной деятельности в сети «Интернет» без разрешения правообладателя перешло на пользователя сайта, на котором противоправно размещен объект, что является вполне справедливым.

Особенности критериев освобождения от ответственности хостинг-провайдера будут подробно рассмотрены далее, так как данный информационный посредник, является объектом исследования в настоящей работе, поскольку предоставляет возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети.

Легальное определение информационного посредника выведено законодателем с помощью перечисления лиц, которые осуществляют определенные действия в ч.1. ст.1253.1 Гражданского кодекса РФ:

1. «лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети «Интернет»,

2. лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети,

3. лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети» П. 1. ст.1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // Собрание законодательства РФ. 2006. №52 (1ч.). Ст.5496..

Кроме этого определения представляется весьма точной и применимой для использования дефиниция И.А. Близнеца.: «информационный посредник -- это лицо, которое само не использует результаты интеллектуальной деятельности, но делает возможным их использование для третьих лиц (пользователей, потребителей информации) с помощью информационно-телекоммуникационной сети» Право интеллектуальной собственности: учебник / Под ред. И.А. Близнеца. 2-е изд., перераб. и доп. М: Проспект, 2016. 203 с.. Профессор обращает внимание на то, что рассматриваемый субъект не оказывает влияние на содержание размещаемого контента, а его деятельность сводится к техническому обеспечению потребностей пользователей сети «Интернет».

Основными критериями отнесения субъектов к информационным посредникам, в настоящий момент выделенным в доктрине, являются:

1) оказание услуг технического характера в сети «Интернет» Васичкин К.А. Регулирование деятельности информационных посредников в целях охраны интеллектуальных прав в сети Интернет по законодательству России, США и ЕС // Актуальные проблемы российского права. 2014, №6. с. 1181. («центр тяжести в деятельности информационного посредника лежит в технической сфере» Протокол №10 заседания рабочей группы научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.);

2) «пассивность и нейтральность по отношению к передаваемой или размещаемой с их помощью информации третьими лицами» Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015, №11. с. 48-60 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.;

3) осуществление посреднической функции между пользователями информационно-телекоммуникационной сети Бурова А.Ю. Проблемы отнесения субъектов к информационным посредникам и выделения их категорий в российском законодательстве // Новый юридический вестник. 2017, №1. с. 29..

В судебной практике выделяются также негативные критерии квалификации в качестве информационных посредников конкретных лиц. Так, Судом по интеллектуальным правам РФ было принято решение о невозможности признания рассматриваемым субъектом администратора или владельца сайта в случае регистрации сайта в качестве электронного периодического издания Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.08.2015 № С01-725/2015 по делу № А40-150413/2014 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.. К такому лицу должны применяться нормы специального Федерального закона «О средствах массовой информации» Федеральный закон от 27 декабря 1991 года №2124-1 «Закон о средствах массовой информации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // "Российская газета", №32, 08.02.1992.. Аналогичный негативный критерий применяется в случае отсутствия у администратора сайта связи с информацией, размещенной на сайте, и возможности оказывать влияние на ее использование, лишь при осуществлении оплаты товаров, работ и (или) услуг Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.06.2015 № С01-357/2015 по делу № А56-7321/2014 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.. Кроме того, размещение на интернет-ресурсе информации об определенном товаре, которые продается от собственного имени за свой счет интернет-ресурса Протокол №10 заседания рабочей группы научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система. не дает право считать его информационным посредником.

Рассмотрев существующие в РФ критерии отнесения конкретных лиц к информационным посредникам, можно перейти к критериям освобождения информационных посредников за нарушение интеллектуальных прав. В доктрине и судебной практике иногда неоправданно допускается их смешение, поэтому необходимо отнестись к данным категориям с особой внимательностью.

Для начала стоит обратиться к положению о возложении ответственности на информационного посредника за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети. Рассматриваемый субъект несет ответственность на общих основаниях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 статьи 1253.1, в которых определены особенности ответственности информационного посредника, обеспечивающего передачу материала, и информационного посредника, предоставляющего возможность размещения материалов в сети «Интернет». Данные особенности представляют собой несколько условий, при одновременном соблюдении которых информационному посреднику предоставляется иммунитет.

Для информационного посредника осуществляющий передачу материала в сети «Интернет» условия являются следующими:

1) «он не является инициатором передачи и не определяет получателя материала;

2) он не изменяет материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;

3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным» П.2 ст.1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // Собрание законодательства РФ. 2006. №52 (1ч.). Ст.5496..

Что интересно, в контексте анализа критерия знания для освобождения от ответственности, в научной литературе отмечается, что критерий отсутствия знания о противоправности размещения материала в действительности не применим. Е.А. Войниканис одной из своей работ обращает внимание на стандарты передачи информации в отрасли информационных технологий, которые не позволяют рассматриваемому виду информационному посредника знать о содержании передаваемой информации (при предположении, что он является провайдером) Войниканис Е. Ответственность информационных посредников: от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса // Московский юрист. 2012, №1. с. 54..

Критерии освобождения от ответственности информационного посредника, предоставляющего возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, будут подробно освещены во второй главе, в связи с этим нет оснований применять дублирование в настоящей части работы.

Резюмируя фактическое положение информационных посредников, которым посвящены пункты 2 и 3 комментируемой статьи, относительно вины за правонарушение, можно сделать вывод о том, что данные лица несут ответственность за размещенный материал, если не смогут доказать наличие обстоятельств, установленных в указанных пунктах статьи 1253.1 ГК РФ.

Необходимо не забывать о том, что в силу п.4 ст.1253.1 ГК РФ даже в случае предоставления иммунитета информационного посредника потенциальному ответчику могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности. Законодатель указывает на первые пункты статей 1250-1252 Гражданского кодекса РФ, из чего очевидно, что речь идет о признании права, пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения и некоторых других положениях. В статье специально выделяются требования об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

К примеру, данное положение было использовано в деле радиостанции ЗАО «Европа Плюс», подавшей иск против сайта Moskva.fm, предоставлявшего доступ к прямым эфирам и архивам радиостанции. Достичь положительного решения удалось благодаря правильному выбору ответчика - рекламного агентства, размещающего рекламу на данном ресурсе. В связи с тем, что данное лицо, имело возможность размещать рекламу сайта Moskva.fm, оно выступало в статусе рекламораспространителя в силу определения этого субъекта в ст.3 ФЗ «О рекламе» П. 1. ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 2006. №12. ст.1232.. Суд посчитал распространение рекламы как факт, предоставляющий возможность размещения материала или информации, и, следовательно, истец добился запрета трансляции на сайте, аргументируя тем, что ответчик является информационным посредником как рекламораспространитель. Таким образом, ЗАО «Европа Плюс» посчитало себя вправе предъявить иск о защите смежных прав, а также заявление о применении предварительных обеспечительных мер. Московский городской суд поддержал такую логику своим решением.

Поскольку на сегодняшний день большинство сайтов получают прибыль от размещения рекламы, данный подход представляет значительный интерес для правообладателей.

Заключительный пункт статьи 1253.1 обращается к информационному посреднику, предоставляющему возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. «Очевидно, что авторы проекта статьи хотели расширить сферу ее применения, в действительности же получилось иначе» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный) / Под ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 372 с.. Положение о данном субъекте распространяет на него действие статьи 1253.1, однако пункты 2 и 3 посвящены иным видам информационных посредников, в связи с этим к нему применимо положение о наличии ответственности только наличии вины (пункт 1) и возможность предъявления требования о защите интеллектуальных прав, не связанных с применением мер гражданско-правовой ответственности при ее отсутствии (пункт 4). Для иллюстрации ненаступления безвинной ответственности для данного информационного посредника можно обратиться к делу сайта Tracksflow.com, рассмотренному Судом по интеллектуальным правам в 2015 году. Так, судом было заключено, что ввиду отсутствия знания о нарушения ответчиком, поиск музыки на сайте Tracksflow.com не составляет нарушения интеллектуальных прав правообладателя Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.12.2015 г. по делу №А40-118705/2013 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система..

К сожалению, комментируемая статья не позволяет четко отделить данную категорию информационного посредника от иных, что способствует ожиданию разъяснений судебной практики и обращению к доктрине.

В научной литературе считается, что к рассматриваемой категории относятся субъекты, которые размещают ссылки, результаты поисковых запросов, индексы в сети «Интернет», которые и содержат в себе потенциальное нарушение исключительного права Право интеллектуальной собственности. Т. 1. Общие положения: Учебник / Под общ. ред. д.ю.н., проф. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. С. 319., а также торрент-трекеры, поисковые сервисы; сервисы контекстной рекламы (Google AdWords, Яндекс.Директ) Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015, №11. с. 48-60 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система..

В российской доктрине также существует позиция о том, что национальному законодателю следует описать критерии освобождения от ответственности информационного посредника, предоставляющего возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети «Интернет», по аналогии с Законом «Об авторском праве в цифровую эпоху» США.