Конституционный дизайн в теории современного конституционализма

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

Конституционный дизайн в теории современного конституционализма

по направлению подготовки Юриспруденция

образовательная программа «Публичное право»

Логинова Виктория Викторовна

Москва 2018

ОГЛАВЛЕНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ ВОПРОСА
• §1. Понятие «Конституционный дизайн», его сущность и значение
• §2. Цели конституции: общий обзор современных представлений по вопросу строения конституций
• §3. Конструкция конституции и ее норм
• ГЛАВА 2. ДЕМОКРАТИЧЕСКИЙ ДИЗАЙН В КОНСТЕКСТЕ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА
• §1. Становление конституционализма. Конституционный дизайн способов принятия конституций
• §2. Народ как основной источник власти: баланс между представительством и прямой демократией
• ГЛАВА 3. КОНСТИТУЦИОННЫЙ ДИЗАЙН ОГРАНИЧЕНИЙ, ИХ ПРЕДЕЛЫ
• §1. Персональные ограничения
• §2. Коллегиальные ограничения
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ

• ВВЕДЕНИЕ
• Актуальность темы исследования. Термин «конституционный дизайн» вошёл в юридический дискурс отечественного права не так давно. Западные системы активно исследуют сущностную характеристику употребляемого понятия на протяжении нескольких последних десятилетий. И первое, что необходимо определить в границах исследования - целесообразность использования дефиниции «конституционный дизайн» в Российской правовой культуре и науке.
• Конституционный дизайн сроднен с институциональным дизайном и стремится найти те точки опоры в конституции, на которых можно было бы построить не просто стабильное государство, а общество высокоактивных и вовлеченных в политику граждан, способных к самостоятельному управлению. Достижению этой цели способствует эволюционирование политических институтов (как естественный путь), и конституционное реформирование (как стратегическая дальновидность демократии).
• В системе конституционного дизайна имеет значение каждый участник публичных взаимоотношений, будь то государственный орган или отдельный гражданин. Поэтому в случае перевеса привилегий в одну сторону, структура демократии начинает терять свою пластичность и, как следствие, происходит обесценивание основ конституционного строя, а также уход от начального толкования демократических прав и свобод.
• Данный вопрос имеет особое значение в условиях конституционной стагнации Российской правовой действительности. Тот факт, что Конституция РФ принималась во время смены общественно-политического строя, говорит о её неустойчивости и перекликается с рекомендациями некоторых составителей использовать проект только в переходный период. Большинство поправок вносимых в Основной Закон 1993 года свидетельствуют о расширении президентской власти. За 25 лет существования Конституции РФ пост Президента РФ занимали только три лица, что было бы недопустимо для европейских демократий. С 2011 года стартовало начало протестных движений по всей стране, продолжающихся вплоть до настоящего времени. Каждый из этих эпизодов свидетельствует об обновлении общественных отношений, а также потребности общества в реконструкции Основного Закона.
• Таким образом, изучение теоретических и практических проблем конституционного дизайна разных стран может подтолкнуть российскую систему права к выходу на новый уровень, и способствует предотвращению кризисной ситуации.
• Степень разработанности темы исследования. Значительный интерес в части исследуемой проблемы представляют труды известных конституционалистов, чьи идеи стали толчком для начала юридической дискуссии по вопросам строения конституции. К таким лицам относятся отцы-основатели Американской конституции, Д. Мэдисон, А. Гамильтон, Т. Джефферсон, Б. Франклин и Д. Адамс. Безусловно, теоретическое исследование не обошлось и без охвата философских воззрений более раннего периода. В работе проанализированы под новым углом зрения труды Аристотеля, Д. Локка, Ш.Л. Монтескье, Т. Гоббса и Ж.-Ж. Руссо.
• Вопросы структуры и содержания Российской конституции стали ключевым элементом изучения темы, в этой связи важно отметить отечественных конституционалистов, затрагивающих в своих трудах (прямо или косвенно) тему конституционного дизайна: В.И. Лафитский, Д.Г. Шустров, С.А. Авакьян, А.Н. Медушевский, Н.Г. Храмцова, В.В. Денисенко и др.
• В работе изучены некоторые аспекты конституционного дизайна во взаимосвязи с дизайном отдельных институтов, особое внимание уделено инструментам демократии и конституционализма. В частности, сделан акцент на определённые демократические тенденции зарубежных стран, не получившие должного освещения в конституционной науке. К ним относится активация института петиций, электронная демократия, использование рейтинговых и статистических показателей эффективности власти, предоставление квот в законодательных органах отдельным слоям общества и другое. Исследование не претендует на всестороннее рассмотрение архитектуры конституции, и имеет своей целью приблизить общее понимание взаимосвязи вышеперечисленных проблем.
• Объектом исследования являются все виды конституционных взаимоотношений: начиная от выстраивания диалога между государством и населением, заканчивая взаимодействием между отдельными ветвями власти. Все способы отношений проанализированы в ключе конституционных ограничений, налагаемых на каждую их сторон.
• Предметом исследования является комплекс проблем, препятствующих реализации демократии. Главное внимание уделено рассмотрению прямой демократии как свободы в чистом виде, и вопросу дисбаланса внутри государственной власти.
• Цель и задачи исследования. Целью исследования является выявление оптимального конституционного дизайна для успешного развития демократических институтов в Российской Федерации. Для реализации данной цели были поставлены следующие задачи:
• - раскрыть содержание понятия «конституционный дизайн», определить его роль и значение;
• - выяснить взаимосвязь понятий «конституционный дизайн» и «демократический дизайн»;
• - рассмотреть практику наиболее демократических способов принятия конституции и выявить наиболее справедливые пути;
• - исследовать примеры использования прямой демократии, в том числе те, которые не используются в настоящее время;
• - определить границы конституционных ограничений в зарубежных странах для всех уровней отношений;
• - привести сравнительный анализ нерабочих конституционных правил;
• - рассмотреть возможности расширения политических прав;
• - соотнести нормы и пробелы конституций, следствием которых стало возникновение недемократических режимов;
• - определить основные направления совершенствования конституционного законодательства в Российской Федерации.
• Методология и методика исследования. Основой методологического анализа является этимологическое исследование основных определений используемых в конституциях. Поскольку конституция всегда является абстрактным документом, то исходя из сущностного значения каждого из терминов появляется возможность проследить реальные цели конституции в случае их расхождения с прямым толкованием.
• При подготовке диссертации использовались как общие, так и частные, специальные методы научного познания. В частности, в процессе исследования были применимы методы анализа, синтеза, индукции и дедукции, моделирования и прогнозирования, сравнительный, формально-логический и формально-юридический, статистический и иные методы научного познания, способствующие достижению поставленной цели в рамках настоящей диссертации.
• Для целей настоящего исследования особую роль имеет междисциплинарный анализ подходов юридических, экономических, математических, политических, социологических наук по вопросу конституционного дизайна.
• Теоретические и правовые основы исследования. За основу исследования взяты труды иностранных авторов, таких как Д.В. Рейбрух, А. Шайо, Д. Сартори, Г. Файнер и других. Наибольший интерес представляет работа А. Шайо «Самоограничение власти, краткий курс конституционализма», где были проанализированы фундаментальные процессы, сопровождающие конституционные правоотношения: момент рождения конституции, её правовая природа, способы реализации демократии, работа системы сдержек и противовесов, цели и пределы ограничения основных прав и свобод; а также произведён детальный анализ отдельных ветвей власти. Автором была произведена попытка соотношения выводов, приведённого выше издания с другими научными взглядами, а также представление своего видения по каждому из вопросов.
• В основу правового анализа легли тексты конституций США, Швейцарии, Австрии, Франции, Исландии, Ирландии, Индии, России, Бельгии, Венгрии, Великобритании, Японии, Китая, Италии, Испании, а также конституции, утратившие свою юридическую силу: СССР, Веймарская германия, конституционные акты Российской Империи и другие.
• Эмпирической базой исследования является рассмотрение конституционного развития зарубежных стран в исторической перспективе, филологический анализ основных понятий, используемых в конституциях, а также статистические изыскания международных, государственных и частных организаций таких как Исследовательский Центр Европейского Союза, Федеральная служба государственной статистики РФ, Институт языкознания РАН, Газета «РБК», Исследовательский центр «Институт Земли» при Колумбийском университете.
• Научная новизна исследования. Рассмотрение иностранной литературы на предмет понимания понятия «конституционный дизайн» и адаптирование западных представлений к отечественному конституционному праву являются главными элементами научной новизны исследования. Была предпринята попытка соотнесения экономической теории игр с правилами расстановки конституционных привилегий и ограничений. Также, под принципиально иным углом были рассмотрены философские воззрения представителей школы естественного права: изучена возможность возрождения демократических институтов античных времен в современном мире; приведены примеры успешного внедрения в правовую систему института жеребьёвки, делиберативной демократии, различных правил ротации, рейтингового голосования и т.д.; намечены направления развития конституционного права в связи с появлением не известных ранее общественных отношений. Новизна работы заключается, в том числе, в выработке актуальных предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации в части демократических институтов. В частности рассмотрен вопрос приоритетности конституционных ценностей, легальность и легитимность принятия конституции, возможность совмещения эффективного управления с постоянным взаимодействием с населением.
• Теоретическое и практическое значение исследования. Теоретическое значение исследования заключается в акцентировании понимания таких терминов как демократия, аристократия, республика, конституционный дизайн, демократический дизайн, конституция на этимологической модели, т.е. изначальному происхождению и понимаю каждого из приведенных слов. Выявление подмены понятий в современной науке конституционного права способствует определению скрытых смыслов, заложенных в конституции разных стран. Описанное имеет значение для дальнейших учебных, научных, методических, инструктивных исследований в направлении конституционного дизайна и правил ограничения власти.
• Практическая ценность настоящей диссертации объясняется прикладным характером данного исследования. Выявленные проблемы в совмещении демократии и конституционализма могут стать основой для разработки и внедрения принципиально новых институтов прямой демократии, соразмерного расширения правовых границ в представительной демократии, пересмотра ключевых ограничений в системе сдержек и противовесов, а также конституционная детализация важнейших правил взаимодействия государства и его граждан.
• Основные положения диссертационного исследования, выносимые на защиту:
• 1. Установлено, что существует несколько подходов к пониманию конституционного дизайна. «Конституционный дизайн» как комплексное понятие представляет собой метод разрешения задач, которые ставит перед собой конституция. Употребление данного понятия в науке конституционного права целесообразно, поскольку его использование прокладывает путь к понимаю взаимосвязи эмоциональной и технической составляющей основного закона.
• 2. Вопрос соотношения конституционного и демократического дизайна является дискуссионным, т.к. с одной стороны конституция является признаком демократии, а с другой - не каждое государство имеющее конституцию является по своей сути демократическим.
• 3. Ценности конституции обуславливают её цели. Пространственный дизайн текста основного закона, в частности размытость приоритета внутри ценностного пласта способствует манипулированием интерпретациями в пользу политической элиты.
• 4.Конституционный дизайн может строится на различных ориентациях: представление об идеале, необходимость формализации сложившихся общественных отношений, устранение конституционных кризисов, установление стратегических правил политической игры.
• 5. Виды конституционных норм, их структура.
• 6. Во внутригосударственных отношениях народ является слабой стороной, поэтому именно он должен играть главную роль во время создания конституции.
• 7. Целесообразность введения института случайной выборки граждан обусловлено успешностью его применения в период античности, в настоящее время - в некоторых европейских странах, а также в судебной власти.
• 8. Предлагается использование в конституции норм, направленных на выстраивание диалога между населением и государственной властью. Для этого должно быть обеспечено полноценное народное представительство во всех органах государственной власти, с использованием системы квот в формировании законодательных органов, а также предоставлена возможность проявлять законодательную инициативу «из вне».
• 9. Автор исследования делает вывод, что требования к лицам, находящимся на государственных должностях устарели и требуют принципиально нового подхода, поскольку состав любого органа напрямую влияет на реализацию конституционных прав человека и гражданина.
• 10. Представляется, что разделение государственной власти должно протекать в более широкой интерпретации этой системы. В частности, с признанием народной, партийной и других видов властей, так как они тоже принимают участие в принятии политических решений.
• Структура настоящей диссертационной работы обусловлена ее целями и задачами и состоит из введения, трёх глав, объединяющих семь параграфов, заключения, библиографического списка использованного нормативного и методического материала, специальной литературы.

1. 

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ ВОПРОСА

§1. Понятие «конституционный дизайн», его сущность и значение

конституционный дизайн демократический

Анализ основных взглядов на понятие и значение конституционного дизайна в конституционном праве будет неполным без проведения этимологического и лексического исследования каждого из терминов, входящего в данное словосочетание. Что в настоящее время понимается отдельно под словом «конституция» и словом «дизайн»?

Существует множество подходов к определению конституции и ее ключевых признаков. В данной работе хочется обратиться к классическому пониманию. Изначально термин «конституция» (от лат. сonstitutio - установление, учреждение) употреблялся в Римском праве как эквивалент слову «закон». В Англии подход к пониманию данного понятия был содержательно расширен (constitution - устройство, состав, сложение, строение) См. Алебастрова И.А. Конституционализм: понятие, историческая роль, эволюция // Актуальные проблемы конституционного и муниципального права. Сб. статей посвящённых 75-летию со дня рождения О.Е. Кутафина. Отв. редактор Фадеев В.И. -М.: 2012 -368 с.. Но со времен первой Американской Конституции, это слово приобрело новое значение и начало рассматриваться как акт, имеющий высшую юридическую силу, одновременно в обиход вошло равнозначное выражение «Основной Закон государства».

Конституции определяют главные правила, по которым должны функционировать государства. Так, текст основного закона может отражать существующую идеологию, избирательные правила определяют количество мест в парламенте, а схема построения взаимодействия между исполнительной и законодательной властью влияет на результат управления. Можно сказать, что слово конституция - обобщенное понятие для верховенствующей системы норм какой-либо страны, так как не существует ни одного государства, в котором отсутствует закон, превалирующий над остальными внутренними нормативно-правовыми актами.

Термин «дизайн» (от англ. design -- проектировать) впервые появился еще в шестнадцатом веке. Первоначально употреблялся в области промышленного проектирования. К середине двадцатого века стал применяться шире: в сфере информационных технологий, музыки, литературы, политики, экономики и права. Последняя же отрасль переняла использование данного понятия вследствие так называемого, экономического империализма, т.е. проникновения экономической методологии в другие сферы.

Для более глубокого понимания темы обратимся к энциклопедическому значению этого термина. Словарь С.И. Ожегова под дизайном понимает некое конструирование на принципах сочетания удобства, экономичности, и красотыОжегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений, 4-е изд., дополненное.  М.: Азбуковник, 1999.  944 с.. Если рассматривать конституцию как произведение искусства, то «удобство» и «экономичность» отразится в практическом применении норм, а «красота» в ее форме. В этой связи следует упомянуть понимание дизайна в границах одновременного взаимодействия двух творческих направлений: от функции к форме и от формы к функции Эстетика. Словарь под ред. А.А. Беляева. М, 1989. С. 79-80. Это утверждение отражает возможность влияния юридической техники на содержание, и наоборот. Одним словом, дизайн - это метод, с помощью которого у человека есть возможность реализовывать конкретные задачи. Ученые из Стэнфорда определяют дизайнерское мышление двумя составляющими: конструирование - способ решения задачи технически, а также эстетику - эмоциональную составляющуюСм. Бернетт Б., Эванс Д. Дизайн вашей жизни: живите так, как нужно именно вам / пер. с англ. А. Прохорова. М., 2018. 264 с. . Любой закон в конечном итоге ориентирован на чувства, но в основе его лежит стремление к рациональности. Следовательно, термин «дизайн» не является синонимом определенного художественного образа. Данное понятие по характеру комплексное, поскольку оно связано как с техническими, так и с художественными характеристиками предмета. На основании изложенного предполагается, что его употребление будет уместно не только в сфере искусства.

Совместив указанные выше понятия, мы получаем новое направление в науке конституционного права: конституционное проектирование или конституционный дизайн. Этот сегмент включает в себя порядок и способы построения конституционных норм для обеспечения их целевого функционирования. Иными словами - это сочетание юридической техники с политической действительностью, поскольку данные явления имеют двустороннее влияние друг на друга. Однако подходы к раскрытию содержания данной темы могут быть разными.

Например, некоторые ученые ставят знак равенства между выражениями «конституционный дизайн» и «демократический дизайн»:A. Reynolds. Constitutional design, 2007 http://hir.harvard.edu/article/?a=1528 это связано с тем, что возникновение конституции всегда сопровождается процессом демократизации в общественной жизни. По мнению авторов данного подхода, демократический дизайн выступает условием политической стабильности. Поспорить с таким утверждением сложно. В авторитарном или тоталитарном государстве конструкция конституционного дизайна невозможна, т.к. эти режимы не предусматривают уравнивающих механизмов. Как только государство декларирует расширение прав граждан, шанс вернуться к обратному ограничению становится минимальным, но с другой стороны, закрепление успеха возможно только в сопровождении процесса конституционализма.

Проиллюстрируем сказанное историческими примерами.

Впервой половине XX века некоторые страны не довели до конца конституционные преобразования, что привело к отходу в противоположную сторону. В первую очередь это коснулось Российской Империи, где все началось с расширения преимущественно политических прав граждан Николаем II, а закончилось диктатурой пролетариата Основные государственные законы Российской Империи от 23 апреля 1906 года по существу можно назвать первой Российской Конституцией, т.к. этот документ провозглашал высшую юридическую силу данного акта, устанавливались, хоть и небольшие, ограничения Императорской власти, основные права и свободы личности, а также правила принятия законов. Однако, этот закон имел существенный недостаток, в нем отсутствовали базовые принципы государственного строя, что и предоставило возможность легкой отмены Конституции. . Вероятно, проблема заключалась в однобоких политических уступках: царская власть не была готова к всестороннему ограничению монархии.

Другой пример - падение Веймарской республики в Германии, в которой к тому моменту уже существовала демократическая конституция. Текст Веймарской Конституции, напротив, предоставлял широкие свободы с минимальными ограничениями Еще в октябре 1918 года известный немецкий промышленник и политик Вальтер Ратенау в своем письме Вудро Вильсону предчувствовал проблему нарастающей демократии: «Наша конституция была изменена. Люди взяли свою судьбу в свои руки, и мы управляем собой на демократической основе. Сегодня нет единой власти, которая может принимать собственные решения и которая, в свою очередь, решит вопросы для людей; и никогда больше не будет такой власти». В том числе, не вводились ограничения на деятельность политических партий в зависимости от их целей. В результате к власти пришла Национал-социалистическая немецкая рабочая партия, лидер которой заявил, что их легальный приход к власти дает им возможность отменить саму законность, если цели партии ей противоречат. В данном случае «равновесие» было нарушено сильным демократическим элементом.

На основании приведенных примеров можно сделать вывод, что конституционный дизайн призван к установлению баланса между демократией и конституционализмом, несмотря на взаимообусловленность этих явлений. Демократия не должна допускать вседозволенность, а конституционализм не сможет долго просуществовать будучи мнимым, или же если он не отражает справедливого распределения власти.

Конституциям часто приходится сталкиваться с проблемой неработающих правил. В этой связи появилась потребность обеспечения работы одних норм другими. Закон должен быть построен таким образом, чтобы каждый элемент механизма мог работать не только за счет простого декларирования, но и посредством взаимодействий в общей системе. Установления порядка сдержек и противовесов будет недостаточно, так как такая конструкция, как правило, рассчитана на внутреннюю организацию работы власти и направлена на предупреждение возникновения злоупотребления со стороны отдельного вида власти. Но ни одна конституция прямо не говорит - что делать при нарушении принципа добросовестности на всех уровнях. Последним административным ресурсом, который, к слову, не имеет личной заинтересованности в результате распределения политических сил, является сам народ. Раздел полномочий с избирателями не оставляет государству шансов на ошибку, поэтому некоторые конституции упорно игнорируют возможность обращения к массам в том случае, когда все ветви власти становятся одним целым, или напротив, приходят к состоянию разобщённости. Конституция РФ связывает руки народу, называя его источником власти, но не её носителем. Последнее принадлежит государству в объёмах законотворчества, исполнения и контроля. Не все конституции так неучтивы. Конституция Швейцарии предоставляет народу право инициировать изменения всего Основного Закона или его части, а также вмешиваться в федеральные решения или принимать отдельные законы, если того требуют более 50 000 избирателей По Конституции Швейцарии от 18 апреля 1999 г. у народа есть возможность выступать не только с самим предложением об изменении закона, но и представлять на референдум собственные проекты. . Есть и другие трудности реализации конституционных норм: отсрочки в решении некоторых политических вопросов, сложность интерпретации отдельных правил, внутренние коллизии, определение границ властных полномочий и т.д. Каждая из перечисленных выше проблем решается с помощью конституционного дизайна.

Следует сказать несколько слов и об истории возникновения понятия «конституционный дизайн» в зарубежной литературе. Итальянский политолог Д. Сартори ввел в юридический дискурс термин «конституционный инжиниринг», сообщив, что «разработка конституций подобна инженерному делу». Разработчики конституций XVIII-XIX вв. прекрасно понимали цель конституционализма, т.к. эти конституции разрабатывались с полным вниманием к тому - какими они будут и как они должны работать. Поэтому и их разработчиков в полной мере можно именовать «настоящими» конституционными инженерами. К сожалению, сообщает автор, им на смену пришло поколение конституционалистов-позитивистов, чьей целью было не «конструирование» реальности, но «дедуцирование» идеальности, логическое согласование норм. Идея конструирования юридического и политического пространства исчезла. Шустров Д.Г. Прирученный Левиафан: государство как объект конституционно-правового регулирования. Монография. СПБ: Издательский дом Алеф Пресс, 2014. 434 с. В этом смысле конституционный инжиниринг является синонимом термина «конституционный дизайн».

Конституционный инженер -- это не «автор» конституции, которым является (считается) субъект учредительной власти (народ, монарх), то есть тот, кто её принимает, утверждает, ратифицирует, но её «писатель» (Ж. Ведель), то есть тот, кто проектирует, разрабатывает её содержание. Конституционный инженер продумывает вопросы о том, каким должен быть «конституционный дизайн» нового государства, какую модель принять за основу, на каком идеале её построить, какова будет форма государства, в каких институтах она будет воплощаться, какими органами персонифицироваться, в чём его цели и задачи, какие функции будет реализовывать данное государство и какими полномочиями для этого его необходимо наделить, каково будет его территориальное устройство, каково будет отношение данного государства и иных субъектов конституционно-правовых отношений -- личности, коллективов, общества в целом и т.д., с одной стороны, и какие конституционно-правовые средства, какие инструменты метода конституционно-правового регулирования он должен применить для воплощения этого содержания, его конституционного оформления, с другой стороны Там же.

Конституционный инженер осуществляет поиск решения проблем исполнения конституции. Сложность заключается в объемах информации с которыми ему приходится работать, поэтому найти удачное решение не всегда представляется возможным.

Результатом исканий конституционного инженера является проект конституции, учреждающей определенную модель государства. В последующем, после принятия и вступления конституции в силу, задача конституционного инженера будет заключаться в сохранении данной модели, её развитии, улучшении, в той мере, в какой это можно сделать в рамках данного конституционного идеала.

Резюмируем основные подходы к использованию в науке понятия «конституционный дизайн»:

1) конституционный дизайн как процесс, с позиции конструирования конституций. Данный подход стремится обеспечить положение справедливости в обществе, путем подбора норм, наиболее отвечающих такому критерию

2) дизайн как институциональный механизм, целью которого является совершенствование института демократии

3) конституционный дизайн как научная теория, целью которой является ответ на вопрос: «Уместно ли использование данного понятия в науке конституционного права?». Существует точка зрения, что дизайн подразумевает технократическую архитектурную парадигму, которая не вписывается в сложные реалии социальных институтов и особенно не соотносится со сложным процессом создания Конституции, который невозможно точно запланировать G. Frankenberg, Oxford University Press and New York University School of Law, 2013.

Применительно к данной работе понятие «Конституционный дизайн» будет рассматриваться преимущественно в пределах концепции проектирования конституции: формулировка, способ и порядок расположения конституционных норм. Такая постановка вопроса важна для установления баланса дозволений и ограничений, на которых и стоится основной закон.

В последующих главах будет проведен анализ функциональных проблем современного конституционализма, а также высказаны предложения по оптимизации конституционной системы Российской Федерации.

§2. Цели конституции: общий обзор современных представлений по вопросу строения конституций

Конституции всегда декларируют ряд ценностей. К таковым относятся вопросы о свободе, равенстве, справедливости, достоинстве, верховенстве права, безопасности и другие. Но не всегда понятно, какие из них стоят в приоритете, кроме того в определенных случаях они могут вступать между собой в противоречие. Установление иерархии ценностей могло бы значительно упростить применение основного закона на практике. Во-первых, при утверждении такой вертикали будет проще определить цели конституции, а во-вторых, властям свойственно интерпретировать конституционные ценности по-своему, поэтому четкое выстраивание приоритетов в тексте поможет ограничить произвол власти в этой сфере. С другой стороны, данная систематизация должна происходить с определенными оговорками, чтобы не ограничить возможность правоприменителя действовать в интересах тех лиц, которые в этом нуждаются больше других. Назначение конституции состоит в реализации ее целей, а цели, в свою очередь, опираются на заложенные в ней ценности. В случае пересмотра ценностей - преобразуются и цели.

Таким образом, мы подошли к вопросу об изменениях конституции. Является ли в данном случае стабильность залогом успеха?

Принято считать, что хорошая конституция - это неизменяемая конституция. С данным утверждением согласен и известный Венгерский ученый А. Шайо, указывающий на опасность для основного закона стать жертвой случайности законодательной импровизации, но все приведенные им примеры опровергают основательность таких суждений. Жесткая Венгерская конституция в то время, когда А. Шайо сделал своё заявление, находится в состоянии стагнации, ввиду сложности внесения в нее изменений Речь в данном случае идет о Венгерской Конституции 1949 года, с основными изменениями, внесенными в 1989 году., напротив, Конституция Германии восприимчива к поправкам, в связи с чем, имеет возможность соответствовать текущему политическому положению страны. На этом месте, следует оговориться, что существование и работа государства происходит в постоянно меняющемся мире, и действия политиков, реализующих нормы конституции часто зависят от внешних факторов. Сегодня государство может экономически зависеть от других стран, для получения возможности решения внутренних задач правительство часто идет на те или иные уступки перед страной-кредитором, в том числе (гипотетически) такая ситуация может быть связана и с нарушением конституции. Завтра в государстве может произойти какое-либо экологическое бедствие, что опять заставит управленцев изменять направление своих целей. А еще через неделю найдутся проблемы внутри страны, несущие опасность для ее целостности.

Одним словом, цели государства можно назвать его политикой. А политика изменчива, потому что реальность непредсказуема. В таких условиях государство, в реализации своих целей, не будет идти исключительно по линии конституционных ценностей. Поэтому в законе они декларируются размыто, как и вопрос об их приоритетности. Таким образом, политические и конституционные цели не идентичны. Скорее первое определяется в рамках второго, с оговоркой на контекстуальное понимание.

В Конституции США цели перечислены в преамбуле. К ним относятся: образование более совершенного союза, установление правосудия, гарантированность внутреннего спокойствия, обеспечение совместной обороны, содействие всеобщему благоденствию и закрепление блага свободы. Благодаря декларации такого широкого перечня целей, государство ограничено в возможности злоупотребления своей властью, так как многие политические действия можно пресечь в случае их противоречия любой из указанных целей. Тенденция к прямому установлению списка государственных целей прослеживается и в других старейших конституциях. Например, Конституция Италии 1948 года имеет цель установить социальное и экономическое равенство среди граждан, а Конституция Японии 1946 года провозглашает устремление к сохранению мира и обеспечению безопасности японского народа. В Российской Федерации действующий Основной Закон в преамбуле обозначает своей целью стремление к благополучию и процветанию России. Далее, в тексте первой главы, использована следующая конструкция: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью», что становится базисом при реализации конституционных целей. Таким образом, цели конституции должны согласовываться с её ценностями, которые устанавливаются для обозначения границ интерпретаций первых.

Современное понимание целеполагания конституционного дизайна в отечественном и зарубежном праве представлено несколькими теориями. Правильнее будет обозначить их как классификации первоосновы конституционного дизайна. Далее будут освещены некоторые из них.

С.А. Авакьян описывает социально-политический и рационалистический подходы построения конституций. В первом случае конституция создается для выражения соотношения определенных сил в обществе, в том числе для закрепления привилегированных положений властвующих структур. Во втором - для упорядочения общественных отношений с целью организации порядка в государстве. Последний подход не отрицает первого, но на первый план ставит конституцию - как юридический документ Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М.: «Сашко», 2000 . Такое разделение до недавних пор считалось классическим, но со временем появились и другие точки зрения по данному вопросу.

Следующая точка зрения основана на том, что конституция является результатом трех составляющих: опыт прошлого, попытка изменения настоящего и нацеленность на контроль будущего, иными словами ее можно именовать автобиографией властных отношений H. Finer. Theory and Practice of Modern Government. Westport, 1970 (1949) reprint. P. 12. По мнению А. Шайо, текст конституции может быть реализован по одному из двух направлений. В первом случае он говорит о конституции, которая грезит о светлом будущем и отражает «пустые» обещания, направленная, в первую очередь, на позитивные перспективы. Иначе выглядит закон, в основе которого лежат страхи, порожденные предшествующим опытом. Основная цель его - защитаА. Шайо. Самоограничение власти, краткий курс конституционализма / перевод с венг. А.П. Гуськовой и Б.В. Сотина, М.: Юристъ. 2001. 292 с..

Действительно, история показывает, что законодатель чаще идет по последнему пути. Многие конституции создавались в послевоенный или послереволюционный период, тем самым стремясь не допустить волнений и кровопролитий в дальнейшем. Подобные нововведения наводили порядок в обществе на некоторое время, чего не всегда можно было сказать о власти. Иными словами, такие конституции не применяются по назначению, а лишь создают видимость демократии, тем самым создавая новый политический режим, определяемый в литературе как имитационный.

Еще один подход по вопросу строения конституции представлен Д.Р. Шустровым. По его мнению, в основе конституции и учреждаемого ею государства всегда лежит определенный конституционный идеал. За конституцией остается определение вектора, направления развития, модели, а вот конкретная «доводка до ума» остаётся за текущим конституционным законодательством Шустров Д.Г. Прирученный Левиафан: государство как объект конституционно-правового регулирования. Монография. СПБ: Издательский дом Алеф Пресс, 2014.

Он разделяется конституционный инжиниринг на две стадии: первичную, определяющую конституционную модель государства, и последующую, связанную с развитием идей, изначально заложенных в конституции. Первичное регулирование может быть представлено когда одновременно с созданием государства принимается конституция (Конституция США 1787 года), или когда в существующее государство переходит к конституционному регулированию от неконституционного (Конституция Франции 1791 года), а также в случае пересмотра действующей конституции. Последующее конституционное регулирование возникает уже рамках действующей конституции, путем конкретизации норм государством через принятие нормативно-правовых актов. «Таким образом, конституционный инжиниринг не заканчивается принятием конституции, но продолжается и post factum в рамках текущего конституционного законотворчества, развивающего конституцию» Там же.

Таким образом, конституционный инжиниринг представляется в трех смыслах:

1) как представление об идеале государственного устройства;

2) как нормативная модель, установленная в действующей конституции (представление о должном);

3) как явление, т.е. реальное фактическое состояние конституционализма.

При разработке и принятии конституции государство исходит из некоего идеала, на основе которого и рождается формальная модель конституции. А реализация этой модели можно обозначить как фактическую конституцию. Можно сделать вывод, что каждый из указанных элементов по отношению к другому является последовательным.

Принципиально новым видится подход использования математических теорий в процессе разработки и принятия конституций. Просчет действий всех субъектов конституционного права дает перспективу предсказать развитие многих общественных отношений наперед. Одной из таких теорий, популяризованных в современном научном мире, является теория игр. Основным разработчиком в этой области является Дж. Нэш. Теорию игр можно определить как теорию принятия стратегических решений, призванную обеспечить равновесное положение всех игроков. Под игроками понимаются участники игры, чьей целью является получение максимальной выгоды для себя. Конституция является конечным результатом политической и идеологической игры, впоследствии становясь правилом новой игры для ее субъектов.

В соответствии с данной теорией, конституция (как соглашение между государством и его гражданами) может рассматриваться по аналогии с агентским договором, по которому агент (государство) обязуется за счёт и в интересах принципала (народа) совершать юридически значимые действия, иными словами, осуществлять управление. В этом смысле конституционный дизайн призван обеспечить получение взаимной выгоды всем сторонам соглашения. Проникновение математической методологии в конституционное право имеет инновационный характер, поэтому к вопросу использования теории игр при создании конституции мы ещё вернемся.

В качестве вывода следует казать следующее: цели конституции, с одной стороны должны объяснять её субъектам назначение данного закона, а с другой выступать определённым идентификатором качества производительности конституции. Конституция, как результат конструирования правовой реальности призвана разрешить конкретную проблему: изменение социальной, экономической и политической действительности к лучшему. Стремление же к её долгосрочности не должно иметь никакой важности, т.к. выполнив свое назначение текст акта уже оставит свой отпечаток на последующих конституциях и общественном сознании.

§3. Конструкция конституции и ее норм

Поскольку Конституция возвышается над прочими законами, она должна олицетворять непосредственно главные постулаты права. Правоприменителя не интересует техническая сторона основного закона столько, сколько сама сущность конституционных правил. Однако правовой и практический замысел нормы имеет значение только в контексте конкретного периода, когда такая норма используется. Не редко конституционные суды в разных странах переосмысляли одни и те же конституционные нормы с течением определённого времени. В данном явлении нет противоречий, потому что общественному и любому другому мнению свойственно меняться и развиваться. В этой связи предлагается ориентироваться на тезис «Право - есть представление о праве», с лингвистической, метафизической, прагматической и исторической стороны. Конституция же находится в сфере восприятия ее общественным сознанием, т.к. ее нормы не казуальны. Поэтому законодатели большинства стран предпочли использовать простоту и гибкость формулировок в сочетании с минимальным объемом. Такая форма изложения продиктована рядом причин: в большинстве стран конституция принимается на референдуме, поэтому в интересах составителей её доступность для наиболее широкого круга лиц; вероятность возникновения потребности изменения норм прямо пропорциональна количеству статей, поэтому проще перенести спорные (по важности) моменты в нижестоящие законодательные акты, изменение которых нетрудно осуществить; в конечном итоге, одной из целей при создании конституции является предвосхищение постоянно меняющихся форм общества, а также политических кризисов.

Конституционный дизайн начинается с формы конституции. Составитель сам определяет внешней облик основного закона, который может выражаться в принятии единого кодифицированного акта, или в определении совокупности составных законов, имеющих высшую юридическую силу См. Лаффон Ж.-Ж. Стимулы и политэкономия / перевод с фр. Н.В. Шиловой. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. 2008 .

Внутренняя же форма конституции представлена ее структурой: преамбула, главы, параграфы, статьи, заключительные положения и др. Данные элементы организуют систему конституции, которая в свою очередь обеспечивает их взаимосвязь, объединяющую логичность и согласованность норм. На данный момент не найдено подтверждений прямого влияния структуры конституции на практику её применения, поэтому пока мы можем ограничиться только предположениями и догадками. Представляется, что организация системы конституции имеет значение только для удобства использования акта.

Архитектуру конституционной нормы можно разложить на несколько элементов. Центральным объектом является ее текст. Он многослоен и содержит в себе нечто большее, чем простое перечисление основных принципов, гарантий и прав. Существуют нормы, в которых текст направлен на его буквальное восприятие, дабы избежать проблемы двусмысленности. В первую очередь это относится к императивным нормам. В диспозитивных нормах субъекту права может предоставляться некий выбор действий или выбор интерпретации. С последним дело обстоит неоднозначно, потому что обобщение не даёт возможности определить точные границы реализации права и, в данном случае, конечное слово остается только за органом конституционного контроля.

Текст конституции находится в определенной системе моральных и этических установок общества, т.е. в зависимости от некоторых ментальных знаний (метатекста). В лингвистике «компонент мета отражает одно из важнейших свойств языка - его рефлексивность, понимаемую как способность языка описывать самое себя»Гурочкина А.Г. Метаязык, метакоммуникация, метатекст (к объему содержания понятий) // Когнитивные исследования языка. Исследование познавательных процессов в языке. - М.: Институт языкознания РАН; Тамбов: Издательский дом ТГУ им. Г.Р. Державина, 2009. - С. 52-57. С учетом данного условия определяется восприятие дефиниций. Для понимания конституционно-правого смысла нормы, мы обращаемся к органу конституционного контроля, чьи постановления можно определить как метатекст по отношению к тексту конституции.

Текст конституции предназначен обеспечить баланс между интересами идеологических групп так, чтоб не возникало серьезного расслоения между социальными, политическими, экономическими и культурными взглядами представителей различных политических блоков. Для этих целей, например, Конституция Российской Федерации отказывается от каких-либо государственных идеологий, не отдает приоритет какой-либо единственной религии, и провозглашает политический плюрализм, в условиях которого предполагается развитие многопартийности. Внешне Конституция РФ стремится обеспечить общество максимальным количеством свобод, устанавливая минимальное количество ограничений исходя из целесообразности. Но понимание права и его моральных границ в различных системах может отличаться. С этой точки зрения текст заключен в рамки определенного смыслового, исторического и филологического контекста, о котором в данной работе многократно упоминалось. Осмысление текста возникает только в пределах контекста, и напротив, контекст влияет на формирование текста в законе. Так, Конституция США провозглашает всеобщее право голоса с условием его предоставления представителям разных рас, потому что история США охватывает длительный период проявления расовых неравенств. В Конституции РФ указано, что обязанность прохождения военной службы можно заменить на альтернативную гражданскую службу. Возможно, эта норма не была бы столь детализирована, если бы в начале прошлого столетия в России не были распространены различные пацифистские движения, ратующие за отрицание насилия в условиях невозможности отказа от службы в армии. А Конституция Японии и вовсе отказалась от войны из-за поражения во Второй мировой войне. В каждой конституции можно найти примеры влияния контекста, и не только исторического. И именно контекст определяет специфику основного закона в конкретном государстве.

Для понимания текста конституции следует иметь в виду способ выражения мысли (язык), а также возможность правовой коммуникации между действующими субъектами права, отражающую представление о должном концепте конституции в правовом смысле (дискурсе). В основу дискурса предлагается вложить принцип категорического императива по И. Канту, который звучит следующим образом: «Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом» И. Кант. Критика чистого разума / перевод с немецкого Н. Лосского. М.: Издательство «Эксмо», 2015.

Правовой дискурс - проводник (трансформационный элемент) перехода права вообще, как абстрактной категории, в право действующее, реальное. Таким образом, цель юридического дискурса - установление правовых отношений Храмцова Н.Г. Правовой дискурс в теории права / Бизнес в законе. 2009. №1. К сожалению, при согласовании норм в основном законе, могут возникать логические ошибки, которые затем препятствуют реализации права. Применение дискурсивного анализа может устранить появление противоречий в конституции. Как отмечает Храмцова Н.Г. в Конституции Российской Федерации не проведено четкое различие между понятиями «государство» и «орган государственной власти», что породило бесконечный процесс урегулирования предметов ведения и полномочий между федеральным центром и субъектами РФ. В последствие целью российского федерализма стало разделение полномочий между органами государственной власти РФ и её субъектами, а не незыблемость их предметов ведения. Данной проблемы могло не произойти, если бы законодатель в ч. 3 ст. 11 Основного Закона предусмотрел разграничение предметов ведения между Российской Федерации и ее субъектами, а в ст. 71-73 раскрыл их содержание и определил бы в этой связи полномочия между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов страны Храмцова Н.Г. Опыт применения дискурс-правового анализа к некоторым важнейшим положениям Конституции Российской Федерации / Теория и практика общественного развития. 2013. №12.

Таким образом, правовой дискурс является важнейшим элементом системы строения конституции, благодаря которому законодатель может связать нормы таким образом, чтобы они заработали.

Для того, чтобы обеспечить работу слаженной системы конституционного устройства, необходимо, чтобы все общественные и политические институты реально функционировали, но этого не произойдет без должного построения основного закона. Логичность, последовательность, взаимодействие, согласование - важнейшие элементы юридической техники, характеризующие любую конституцию. Поэтому сущность конституционной нормы мы понимаем не только с позиции строго формальной. Объективный результат анализа конституции можно назвать фактической конституцией.

ГЛАВА 2. ДЕМОКРАТИЧЕСКИЙ ДИЗАЙН В КОНСТЕКСТЕ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА

§1. Становление конституционализма. Конституционный дизайн способов принятия конституций

Потребность в принятии новой конституции возникает в результате естественного обновления общественных отношений, когда роль конституции на данном этапе развития государства считается оконченной, или вследствие наступления конституционного кризиса. Последний проявляется в потери легитимности основного закона или при вступлении конституционных норм в радикальное противоречие с политической реальностью. Одной из главных задач конституционного дизайна является недопущение возникновения подобных переломных моментов, так как их последствия неустойчивы к закону, а значит и непредсказуемы. Разрешение конституционных кризисов представлено двумя моделями принятия конституций: на основе договора (консенсуальная модель) и на основе разрыва согласия (по существу октроированная или делегированная конституция) Медушевский А.Н. Размышления о современном российском конституционализме. - М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2007 г.176 с.. Для достижения целей данной работы интерес представляет конституционный дизайн, основанный на договорной модели.

Для того, чтобы установить правила, которым будут следовать конституционные игроки, нужно определить то, как эти правила должны формироваться. Данный процесс происходит на стадии создания конституции, которая является едва ли не самым ответственным шагом на пути становления конституционализма. Именно от порядка принятия основного закона зависит процесс обновления общественных отношений, а также достижение поставленных конституционных целей. Проблема заключается в том, что, как правило, над конституцией работает специально созванный орган, состоящий из авторитетных лиц, который по итогу предлагает на всеобщее обозрение готовый и окончательный проект. Иными словами, участие граждан в процессе создания закона всех законов не предполагается. Правильно ли такое закрепление конституционализма? И есть ли более совершенные пути его становления?