Конституционный дизайн в теории современного конституционализма

При проведении научного и практического анализа процесса конституционализации предлагается еще раз обратиться к работе А. Шайо «Самоограничение власти, краткий курс конституционализма» и сравнить идеи автора с другими научными теориями и взглядами на конституционализм. В указанном издании конституционализм рассматривается под углом ограничения государственной власти в целях обеспечения общественного спокойствия. Для перехода к данной теме стоит разобрать вопрос: для кого всё же принимается конституция, т.е. кто должен непосредственно её использовать?

По утверждению А. Шайо: «Конституцию пытаются в известной степени изолировать от утвержденной демократическим способом воли большинства. Утверждение современной конституции, как правило, -- компромисс заинтересованных партийных элит. Вопреки этому современная демократическая конституция, являясь конституцией правового государства, черпает свои силы из народного суверенитета, если конституция не направлена против народа и если она оставляет открытыми те пути, на которых народ (отдельный избиратель) имеет возможность сам определять свою повседневную жизнь, а также если она позволяет народу в случае сильного неудовлетворения конституцией помешать ее принятию или внесению в нее поправок» Шайо А. Самоограничение власти, краткий курс конституционализма / перевод с венг. А.П. Гуськовой и Б.В. Сотина, М.: Юристъ. 2001. 292 с..

Если «конституция» и «демократия» являются неразрывными понятиями, то было бы логично нацелить основной закон на предоставление определенных гарантий народу так, чтобы дарованная им власть была реализована по назначению, и не использовалась в целях злоупотребления. Безусловно, граждане тоже принимают на себя некоторые обязанности, поэтому отношения между властью и народом можно обозначить как двустороннее обязательство.

Как известно, обязательство, не имея способа обеспечения его исполнения, рискует быть нарушенным. В этом смысле народ находится в более невыгодном положении: за неповиновение законам граждане отвечают перед государством. Это не означает, что власть за нарушение правовых актов сама не призывается к ответу, но парадокс заключается в том, что она их и создаёт. Тем самым Парламент устраивает для себя возможность получения пользы от правового поведения граждан. Указанная выгода может служить разным целям, как позитивным, так и негативным. Способы обеспечения исполнения обязательств в такой ситуации всегда будут работать на заинтересованную сторону (государство). Сложность положения усугубляется тем, что не каждое государство имеет прямые механизмы воздействия народа на своих представителей в случае нарушения их полномочий. Получается, соответствие провозглашенного политического режима реальному положению дел в стране сводится к вопросу о добросовестности властей. Таким образом, отношения между государством и ее гражданами можно охарактеризовать как вертикаль, во главе которой находится правительство, диктующее свои правила «сверху вниз».

Зачастую, у народа нет возможности участвовать напрямую в процессе принятии законов, у него нет законодательной инициативы и права голоса в момент утверждения текущего законодательства. Считается, что граждане государства выражают свое косвенное согласие на все будущие действия правительства путём единовременного выбора своих представителей раз в несколько лет. Как говорил Жан-Жак Руссо: «Английский народ считает себя свободным: он жестоко ошибается. Он свободен только во время выборов членов Парламента: как только они избраны - он раб, он ничто» Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, 1762 г.. Данное высказывание с точки зрения права народа справедливо ко многим странам и в современном мире.

Теоретически, народ может отказаться от действующей власти и избрать новую. Но что делать, если избирателей не устроит работа и следующих представителей? На данный момент мало конституций устанавливают правовую процедуру вневыборного народного вмешательства: для смены правительства гражданам предлагается подождать до очередного референдума. Если же говорить о пересмотре основного закона, то многие конституции опять-таки отсылают к определенным органам, которые могут инициировать данный процесс, но никак не к народу. А впоследствии, если всё-таки дело доходит до смены конституции, народу предоставляется возможность проголосовать за готовый текст без возможности внесения в него изменений. Если задаться вопросом «почему происходят революции?», то можно дать простой ответ: конституция не оставляет другого выбора.

Складывается впечатление, что основной закон (по большей части) действительно работает на политическую элиту, тем самым сужая возможности действий демократического большинства. Власть не зависит от народа. Такой расклад замыкает взаимоотношения правительства и граждан в централизованную систему, где первые диктуют правила, а вторые периодически дают на это обратную связь. Современная прямая демократия гарантирует только возможность выражения своего мнения, но не обеспечивает того, что оно будет услышано.

В таком случае, главным «пользователем» конституции должен быть сам народ. Любые предоставленные ему гарантии необходимо обеспечивать мерами за их неисполнение. Власть может найти любые способы и предлоги ухода от ответственности, если только прямо не отвечает непосредственно перед народом. Именно граждане государства провозглашены центральной фигурой конституции, и было бы справедливо, если бы государство могло выстраивать диалог с народом, и стремилось договориться именно с ним, а не между ветвями власти как это возможно в использовании системы современного разделения властей. В связи с этим, возникает последовательный вопрос: почему мы так часто сталкиваемся с проблемой замкнутого круга при ее реализации?

Можно подумать, что со временен XVII века власть эволюционировала и научилась обходить систему сдержек и противовесов, используя имитации, тем самым огибая естественные права человека, или отослать к суждению, что пока народ не выражает своё несогласие с действиями государственных органов, то считается, что он с ними солидарен.

Дело не только и не столько в неправильном использовании системы сдержек и противовесов, но и в отсутствии широкого применения практики прямой демократии, и, более того, с предоставлением весьма ограниченного количества возможностей для её реализации.

Возвращаясь к конституции, как к политическому соглашению об ограничении власти в интересах народа мы сталкиваемся с проблемой несоответствия цели закона его методам. Если конституция взывает к свободе, то почему такое большое значение имеет использование именно представительной демократии, а не прямой? Причиной и последствием данного явления представляется взаимное недоверие власти и населения.

В одной из работ Д.В. Рейбруха приведены интересные исследования: «Несмотря на то, что в Европе концепция демократии имеет исторические корни и до сих пор поддерживается большинством населения, доверие к имеющимся демократическим институтам тает на глазах. Осенью 2012 года «Евробарометр», официальный исследовательский центр Европейского Союза, констатировал, что всего 33% европейцев сохраняют доверие к ЕС (в 2004 году этот показатель показал 50%!). Уровень доверия к парламенту и правительству своей страны оказался ещё ниже: 28 и 27% соответственно. В настоящее время от двух третей до трех четвертей населения не доверяют важнейшим институтам своей политической экосистемы. И хотя здоровый скепсис является неотъемлемой частью гражданского самопознания, возникает закономерный вопрос: каковы допустимые границы этого недоверия и когда конструктивная критика перейдет в самое настоящее отвращение.

Нидерландский политик Петер Канне предоставил в 2011 году цифры касательно того, как политики в Гааге относятся к голландскому обществу. Из правительственной элиты Нидерландов 87% считают себя свободолюбивыми, открытыми миру людьми с новаторским идеями. При этом 89% считают свой народ традиционным, консервативным, националистическим. То есть среди политиков распространено мнение, что они придерживаются ценностей более высокого порядка, чем простые жители» Д.В. Рейбрук. Против выборов. - М.: Ад Маргинем Пресс, 2018. - 200 с..

В Европе за последние несколько лет возникла тенденция прямых и скрытых протестов против Евросоюза. В 2015 году на референдуме в Дании было принято решение об отказе дальнейшей интеграции с Евросоюзом в сфере права и внутренних дел, в 2016 году граждане Великобритании проголосовали за выход из него, в 2018 году на парламентских выборах в Италии, в противовес официальным прогнозам, победила партия «Пяти звезд», пропагандирующая евроскептицизмЕвроскептицизм - термин, которым обозначают скептическое, негативное отношение к процессам интеграции в рамках Европейского Союза.. Причиной такого глобального отступления от межгосударственной интеграции является желание людей вернуть себе возможность самостоятельного решения внутренних дел. В данном случае не урегулирован вопрос взаимоотношений народа и наднациональных органов.

В основу хорошо работающей политической системы Д.В. Рейбрух заложил два критерия: эффективность и легитимность Там же . Эффективность достигается быстротой принятия действенных решений (больше характерно для тоталитарного режима), а легитимность - включением в принятие решений народа (основной элемент демократии). Успешность конституции диктуется достижением баланса между этими условиями.

Пока народ не имеет возможности участвовать в принятии политических решений, и не может таким образом выражать свои интересы, система организации государственной власти стремится навязать свои законы, прибегая к таким тактикам, как популизм или технократия.

Основоположники теории разделения властей не сводили демократию к одним только выборам. Некоторые из мыслителей эти явления даже противопоставляли.

Ряд таких философов как Аристотель См. Аристотель, Политика / перевод С.А. Жебелева, М.: Мысль. 1983. 644 с., Ж.-Ж. Руссо См. Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, 1762 и Ш.Л. Монтескье См. Монтескье Ш.Л. О духе законов / перевод с фр. А. Матешука. М.: Мысль. 1999 предлагали использовать систему жребия при назначении лиц на государственные должности (кроме постов, несение которых предполагало использование специальных знаний), и именно это являлось главным признаком демократии. Выборы же, по их мнению, тяготеют к аристократии (от греч. ?сйуфпксбфЯб «господство лучших»), т.к. носят элитарный характер. В своем трактате «Об общественном договоре» Ж.-Ж. Руссо делает вывод, что при аристократическом строе государя выбирает государь, Правительство сохраняется само собою; и именно здесь уместно голосование. И если народ не принимает никакого участия в Управлении, то именно знать и является народом Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, 1762 . Таким образом, применение этих методов в совокупности сможет обеспечить возникновение системы с высокой степенью легитимности, не теряя эффективность.

Деятели американской и французской революции не пытались оспорить такой подход. Напротив, он был использован с целью установления аристократической формы правления. Вот что писал Дж. Мэдисон в «Записках федералиста»: «Различия между республикой и демократией заключается в том, что при демократии народ собирается купно и осуществляет правление лично, тогда как в республике съезжаются и управляют страной его представители и уполномоченные на то лица». И далее: «Каждая политическая конституция имеет своей целью -- или должна иметь своей целью -- прежде всего приобрести в правители таких людей, которые, обладая высокой мудростью, понимают, в чем состоит всеобщее благо, и, обладая высокой добродетелью, способны добиваться его, а также, во-вторых, принять все действенные меры, дабы они не утратили своей добродетели в течение того срока, пока будут исправлять доверенные им обязанности. Выборы правителей являются существенной чертой республиканской формы правления»А. Гамильтон, Дж. Мэдисон и Дж. Джей. Федералист. Политические эссе: Пер. с англ. / Под общ. ред., с предисл. Н.Н. Яковлева, коммент. О.Л. Степановой. - М.: Издательская группа “Прогресс” - “Литера”, 1994. - 592 с.. До сих пор Конституция США в своём тексте не упоминает слово «демократия».

Со временем первостепенный смысл слова «демократия» был переквалифицирован, и теперь она традиционно относится к типу политического режима, а «республика» к одному из вариантов формы правления. Одновременно, конституционализм измеряется возможностью властей вмешиваться в естественные права граждан.

Французский публицист Б. Жорж дал новую сущностную характеристику рассматриваемого политического режима: «Демократия означает не столько свободу, сколько равенство, в ней куда больше эгалитаризма, чем анархизма»Б. Жорж. Свобода…для чего? Пер. с англ. К. Чекалов. - М: Издательство Ивана Лимбаха, 2014. - 288 с..

Система жеребьевки в настоящее время сохранилась в институте присяжных заседателей, но её использование при формировании органов государственной власти кажется немыслимым. Такой путь может затормозить всю систему управления, и кроме того приведет к некомпетентности народного представительства. Однако в новейшей истории есть успешные примеры использования демократии в качестве формы правления, в том числе с использованием механизма случайной выборки граждан.

Так, одной из самых демократических конституций является конституция Исландии. Этой стране на практике удалось прийти не просто к обособлению всего народа, но и обособлению общественного мнения от местной политической элиты. Конституция 2012 года создавалась с помощью системы случайной выборки граждан, каждый из которых мог предложить свои идеи. В результате более 900 простых граждан, представителей самых разных слоев населения получили возможность принять участие в узаконивании своих интересов. Кроме того, Правительство Исландии призывало и остальных граждан активно участвовать в обсуждении общего проекта в сети Интернет. Всего через социальные сети поступило 3600 комментариев, а также 370 поправок в Конституцию. Рассмотрением предложенных статей занимался выборный орган, состоящий из 25 выборных граждан, не принадлежащих ни к каким политическим партиям, т.е. не имеющих в отношении конституции своего политического интереса, и рекомендованных к участию не менее чем 30 другими гражданами Исландии. Каждую неделю комитет 25 выносил на обсуждение часть статей, а затем корректировал их в соответствии с замечаниями народа и выставлял заново. Кроме того, демократичность принятия данной конституции подтверждалась и еженедельными видеоотчётами работы собрания, которые можно было увидеть на «Ютубе». Также, у людей был доступ к просмотру прямых трансляций заседаний комитета.

В 2013 году этот опыт подхватила Ирландия, где в центре внимания стоял вопрос о легализации однополых браков на конституционном уровне. И если в первом описанном случае народ выдвигал свои идеи, но не являлся конечной инстанцией по принятым решениям в отношении каждой из статей, то сейчас сам совещательный орган, выносивший итоговое предложение перед обществом и парламентом был сформирован с использованием жеребьёвки: в состав Конституционной ассамблеи Ирландии входило 66 граждан и общественных деятелей, подобранных случайным образом с учётом возраста, пола и других факторов, а также 33 политика. В силу долгих публичных обсуждений, учёта и обработки инициатив граждан, а также благодаря консультациям различных экспертов собрание внесло в Правительство Ирландии проект статьи, узаконивающей однополые браки. А в 2015 году данный проект был вынесен на референдум, по результатам которого большинство граждан его одобрили. Это явилось большим толчком для расширения демократии в католической Ирландии.

В итоге, такой приём, как использование прямой демократии в сочетании с системой жеребьёвки послужил серьёзным толчком для создания свободного демократического общества. Неизвестно, осуществим ли такой подход в странах с большей численностью населения, но Исландский и Ирландский опыт показал, что реальное управление большинства тоже возможно. Только в подобном случае конституция может отразить максимально объективные и взвешенные решения в своём тексте. Иначе жители государства оказываются в ситуации подавления слабых общественных сил более могущественными. В мировой истории это первый опыт, когда в создании основного закона участвовал сам народ.

Главным преимуществом системы случайной выборки граждан является её устойчивость к коррупции, а также возможность повышения правосознания граждан и более широкое привлечение простых граждан к делам государства. Возможно, в будущем с учётом имеющегося опыта и другие страны пересмотрят свое отношение к когда-то утратившему свою актуальность институту жеребьёвки.

§2. Народ как основной источник власти: баланс между представительством и прямой демократией

Для совмещения конституционного дизайна с демократическим дизайном необходимо скрепление конституционных ценностей внутри системы правления. Современные правительства как будто забыли, какой первостепенный смысл вкладывался в основу образования отдельных ветвей власти. Система формирования государственных органов постепенно отступает от своего главного принципа - возможности представления различных социальных групп. В этом месте следует остановиться на каждой ветви власти по отдельности.

Традиционно основным представительным органом считается парламент, поскольку именно он принимает законы, по которым должны действовать лица непосредственно исполняющие их. Обеспечив в нём пропорциональное представительство интересов различных слоёв населения, общество ограждается от правительства, автоматически заключая его в рамки закона. Редко, когда в законодательном органе можно встретить безработных, бедняков, студентов, домохозяек, одним словом, делегатов от самых незащищенных и непривилегированных групп избирателей. Разнородность парламентского представительства может заключаться в возрасте, поле, профессии, идеологии, территории, представлении национальных меньшинств, религии, финансовом стоянии, и других критериях. Современные конституции обычно ограничивают порядок формирования данного органа статьями о способах избрания депутатов, а также установлением пропорций территориального представительства. В Конституции Ливана можно встретить ограничения по критерию принадлежности к религии (половина депутатов должны быть мусульманами, а половина - христианами). Также в пример можно привести порядок формирования Верховного Совета СССР, который предусматривал квоту для социально слабых слоёв населения Закрепление данного положения было на уровне закона, а не конституции. .

Сейчас же конституциям не свойственно детализировать правила определения состава правительства относительно субъектного состава, потому большим шансом на получение места в законодательном органе располагают наиболее образованные и подготовленные лица. В последствие нарушается баланс системы сдержек и противовесов ввиду недостаточного охвата общественных интересов. В истории существует множество примеров развязывания революции меньшинством, мнение которого не могло быть донесено до власти иначе. Для страхования подобных ситуаций конституция должна широко подходить к вопросу о формальном равенстве в законодательном органе.

На примере современной России можно увидеть - как отсутствие принципа разнородности народного представительства отражается на составе Парламента. Государственная Дума VII созыва, избиралась в большей степени по принципу территориального представительства, что показывает неполную степень учета интересов граждан, т.к. проигнорирован социальный фактор. Большинство депутатов являются либо бизнесменами (57 человек), либо профессиональными политиками (319 человек), представительство других групп ранжируется в границах от 1 до 10 человек Исследование РБК «Чем богаты депутаты новой Госдумы» https://www.rbc.ru/politics/05/10/2016/57f3f58b9a79479e0574af17. Таким образом, в Российском Парламенте наблюдается тенденция восприятия депутатами своего участия в государственных органах как одной из ступеней карьерной лестницы, нежели как временное служение на пользу общества. Такое происходит благодаря еще одному изъяну Конституции РФ: утверждение возможности нахождения лица на государственной должности в течение времени, которого может хватить для реализации личных интересов. Для устранения данного диссонанса конституция должна располагать положениями о достаточной ротации в системе органов государственной власти. Критерием недостаточности будет служить потеря контакта с запросами населения. В этом смысле власть (реальная и потенциальная) ближе всего к избирателю в период предвыборной кампании. Как справедливо отметил А. Шайо: «Если члены парламента избирались бы пожизненно, если нельзя осуществлять никакого контроля граждан над депутатами, они стали бы совершенно независимыми, власть их приблизилась бы к абсолютной: предоставленный самому себе автоматизм превратился бы в одержимость собственными интересами»А. Шайо. Самоограничение власти, краткий курс конституционализма. - М., 2001 - 292 с.. Чем дольше остается у власти действующее представительство, тем большую независимость оно получит. Монтескье полагал, что срок правления в аристократическом государстве (именно так он назвал бы все современные демократии) не должен превышать одного года, поскольку большая длительность нахождения у власти грозит опасностью злоупотреблений См. Монтескье Ш.Л. О духе законов - 1748 г.. Сейчас же большинство конституций устанавливают срок действия парламента от 3 до 6 лет. Существуют парламенты, в которых верхняя палата меняется чаще, чем нижняя (как правило, они действуют 2 года и 6 лет соответственно). Однако, как показывают исследования ООН, эффективность государственного управления напрямую не связана со сроком действия законодательного органа. Рейтинг стран мира по уровню счастья (World Happiness Report) -- это международный исследовательский проект, который измеряет показатель счастья населения в странах мира. Исследование проводится действующим при Колумбийском университете исследовательским центром «Институт Земли» (The Earth Institute), под эгидой Организации Объединённых Наций в рамках глобальной инициативы «Сеть решений устойчивого развития» (UN Sustainable Development Solutions Network), с целью показать достижения стран мира и отдельных регионов с точки зрения их способности обеспечить своим жителям счастливую жизнь. https://s3.amazonaws.com/happiness-report/2018/WHR_web.pdf

Реализация народного представительства в парламенте не должна заканчиваться на одном только избрании депутатов. Если указанные государственные деятели осуществляют действительную народную миссию, то конституция должна предусматривать формы обратной связи с народом на постоянной основе в течение всего срока полномочий данного органа, так как мнения отдельных лиц не всегда будут совпадать с интересами большинства. Обычно взаимодействие граждан с парламентом возникает постфактум принятия неудобных для населения законов, но ведь проблему всегда легче предупредить, чем заниматься её устранением. Для стимулирования эффективности представительства был придуман институт отзыва депутатов их избирателями. В прошлом столетии мы можем увидеть подобную норму в Конституции СССР 1936 года. Но, как известно, народ воспользовался данным правом только спустя 20 лет, так как долгое время не существовало закона, устанавливающего порядок реализации этого положения. На сегодняшний день ни одна конституция мира не закрепляет правил о такой ответственности депутатов перед народом.

В будущем выстраивание взаимоотношений между законодательным органом и избирателями может качественно измениться с введением системы рейтинговой оценки депутатов, как это сейчас активно используется в экономике. Данный способ не является затратным в применении, так как его осуществление возможно при помощи компьютерных технологий. Использование технических средств может оказаться актуальным и в случае внесения народом законодательных инициатив в парламент тех стран, конституция которых допускает метод прямой демократии при принятии законов.

Рейтингирование политиков в настоящий момент практикуется в избирательных системах, и является характерной чертой преференциального голосования, в котором избиратели располагают кандидатов в порядке своих предпочтений. К числу стран использующих данный метод голосования относятся Армения, Индия, Ирландия, Австралия и некоторые штаты США (Сан-Франциско, Окленд, Калифорния, Миннесота и др.). При подсчёте голосов в сначала рассматриваются кандидаты, которым было отдано предпочтение первой очереди. Субъект, набравший более 50% голосов, автоматически признаётся победителем. В случае, когда такого лица нет, происходит перераспределение голосов, в котором исключается последний кандидат из списка, а голоса избирателей, отданные за этого кандидата в первую очередь удаляются в пользу голосов второй очереди. И так до тех пор, пока не будет определён победитель, набравший более 50% голосов. Считается, что такой способ выборов приведёт к справедливому решению, наиболее точно отражающему общую волю народа.

Стремясь урегулировать вопрос противостояния граждан и государства, создатели конституции забывают употребить в ней статьи, нацеленные на сотрудничество. Для примера возьмём Конституцию Российской Федерации. В ст. 3 указано, что высшим непосредственным выражением власти народа является референдум и свободные выборы. Приведённое положение не оспаривает существование других форм прямой демократии, но гарантирует осуществление только электоральной демократии. Указанная норма скорее действует в пользу власти, чем в пользу избирателя, поскольку для народа она лишь является возможностью сказать "да" или "нет" по поставленному свыше вопросу. К тому же, доверять гражданам решение острых общественных проблем может быть опасно и для самого государства, т. к. подготовка к разрешению спорного вопроса остаётся на совести самого избирателя, и произвести контроль взвешенности каждого голоса не представляется возможным. Для выстраивания полноценного диалога между народом и парламентом был придуман новый метод конституционного регулирования - делибертивная демократия.

Дэвид Лэйн заостряет внимание на том, что между делиберативной демократией (что часто встречается на Западе) и электоральной демократией (которая распространена в социалистических государствах) различие состоит в том, что на Западе имеет значение сам процесс, «вводные данные» («input»), тогда как во втором случае важен лишь результат демократического процесса («output»). Можно вывести основные положения, характерные для электоральной демократии: решение также принимается большинством, но без предварительного обсуждения (или оно не учитывается в принципе). Самое главное -- это вынесение решения путем голосования, безальтернативного принятия точки зрения большинства. Для государства такая модель удобна, поскольку степень контроля со стороны общества над принимаемыми решениями сведена к минимуму Котова А. И., Денисенко В. В. Делиберативная демократия: обзор концепции Ю. Хабермаса [Текст] // Право: современные тенденции: материалы III Междунар. науч. конф. (г. Краснодар, февраль 2016 г.). -- Краснодар: Новация, 2016. -- С. 10-13. -- URL https://moluch.ru/conf/law/archive/180/9738/ (дата обращения: 01.04.2018)..

Существует два вида делиберативной демократии: письменные опросы и открытые обсуждения. Первое почти не применялось на государственном уровне. Однако некоторые странны (Монголия, Гана, Китай, страны Европейского Союза и Северной Америки) использовали этот инструмент через привлечение специальных организаций. В этом направлении широкую известность приобрёл Центр Делиберативной Демократии Стэндфордского университета, который провёл уже более 70 вопросов по всему миру. Обсуждения же предполагают участие в них не только простых граждан, но и привлечение экспертов и политиков. В этом случае люди не связаны конкретными вариантами решения проблемы, а могут предлагать свои идеи. Делиберативная демократия направлена на представление различных точек зрения с использованием широкой аргументации, что приблизило бы избирателей к выстраиванию объективного суждения. Также, использование такого метода правового регулирования уменьшает влияние на население политического популизма и СМИ и приближает граждан к всестороннему рассмотрению и пониманию проблемы.

Как известно, конституции пока не спешат расширять понятие демократии, и наполнять его таким смыслом, как взаимодействие прямой и представительной власти. Но, юридический дискурс зафиксировал тенденцию многих государств к стремлению получения запросов от общества, и как только данная форма связи приобретёт устойчивый характер, мы сможем увидеть её отражение и в тексте основных законов.

Сейчас активно набирает популярность народное участие во власти путём подписания онлайн-петиций. Впервые этот институт узаконила Великобритания в 2006 году. Парламент Соединённого Королевства обязан рассмотреть петиции, которые собрали 100 000 подписей за 30 дней. В 2011 году на сайте правительства США появился раздел с онлайн-петициями, где в случае сбора по определённому вопросу 25 000 подписей Белый дом обязывался публиковать официальные ответы. Однако американское общество несерьёзно отнеслось к предоставлению ему возможности выражать свою гражданскую инициативу и превратило платформу в юмористический канал, выдвигая самые абсурдные предложения. В других демократических странах, таких как Швейцария и Исландия, по-прежнему используются референдумы, с предварительным сбором подписей, что по своей сути отличается от онлайн-петиций только временными затратами.

Имеет смысл проанализировать судебную ветвь власти с точки зрения участия народного представительства в осуществлении правосудия. На сегодняшний день известна единственная форма прямого воздействия граждан на управление государством - институт присяжных заседателей, о котором упоминалось выше. Большое значение этот орган представляет в США. Конституция США закрепила положение о рассмотрении преступлений судом присяжных как общее правило уголовного судопроизводства. Большинство теоретиков сходятся во мнении, что данный институт является важной гарантией независимости принятых решений. Однако вопросы возникают в способе принятия решений данным судом.

В некоторых странах вердикт принимается только единогласно (США). Логика такого механизма хорошо отражена в одной из цитат Уильяма Блекстона: «Наиболее важная свобода, которой может пользоваться каждый, является то, что его собственность, свобода или жизнь не могут быть отняты без единогласного решения двенадцати равных ему людей»William Blackstone, Commentaries on the Lawes of England - 379 (1765).. Сложно согласиться с тем, что данная установка будет играть на пользу обвиняемого или самих присяжных. В случае невиновности подсудимого ответственность за ошибку ложиться на всех членов суда, несмотря на то, что система принуждает несогласных с общим мнением отдавать голос за решение, противоречащее собственному видению. В такой ситуации, с точки зрения демократии, свобода мысли и свобода выражения мнения вступают в конфликт с правом на справедливое судебное разбирательство.

Еще одним вариантом системы голосования, является принятие вердикта простым большинством (Великобритания), что со стороны обеспечения основных прав и свобод стремится к расширению демократии. Решение суда присяжных как коллегиального органа, представляющего народ, будет больше отражать мнение народа, нежели единоличный орган или фикция общего единодушия. Безусловно, и эта стратегия имеет свои издержки. Решение, вынесенное большинством уже само по себе, является спорным, и наводит на мысль, что при другом составе коллегии, её выбор мог бы перевесить на другую сторону, и таким образом данный вердикт не отражает достаточной объективности.

В некоторых странах был найден компромисс между этими двумя путями. Например, в Австрии и России законодательство допускает вынесение постановления как единогласно, так и большинством. Преимущество законодательство отдаёт первому. Однако если говорить о России, то стоит отметить, что Конституция РФ обходит вопрос о месте института присяжных заседателей в системе судебной власти, тем самым признавая окончательное решение за судом, а также предоставляя законодателю широкое поле для деятельности в данном вопросе. Результатом этой конструкции стало бесконечное изменение списка составов преступлений, подпадающих под рассмотрение граждан. Одновременно, статистика сообщает, что сами судьи с каждым годом выносят всё меньше оправдательных приговоров. По данным статистики Судебного департамента Верховного суда доля оправдательных приговоров составляет 0,2% от общего числа решений https://www.rbc.ru/society/25/04/2018/5added539a79477ac3e23377?from=newsfeed.

Стоит отметить, что в мировой практике суд присяжных используется не только в уголовном процессе, но и в гражданском судопроизводстве. К числу таких стран относятся Англия, Шотландия, США и другие. Это максимально расширяет право граждан на справедливое судебное разбирательство. Однако, гражданские дела представляют собой более сложную материю, и предполагают более длительное рассмотрение вопроса в случаях увеличенных объемов, поэтому в данной области разрешение споров возможно стоит доверить компетентным лицам.

В целом, наличие в конституции такой демократической гарантии, как возможность участия в отправлении правосудия способствует повышению доверия населения к власти и укрепляет правовую культуру страны, поэтому введение института присяжных заседателей чрезвычайно важно для установления реальной власти народа.

Исполнительная власть напрямую зависит от права, в отличие от законодательной власти, которая втиснута в границы конституционного строя. Однако, если сократить последовательность до её сути, получится, что исполнительная власть зависит от законодательной.

Важная роль исполнительной власти в обществе как института определяется ее монопольным правом на применение силы и тем, что в ее структуру входят организации, контролирующие материальные ресурсыА. Шайо. Самоограничение власти, краткий курс конституционализма. - М., 2001 - 292 с.. В таком случае, стоит ли обеспечивать организацию этой ветви системой народного представительства? И если да, то как?

Как известно, у исполнительной власти больше воли, чем у какой-либо другой. В ней заключён больший человеческий и технический ресурс, поэтому в случае, если она игнорирует закон, у других общественных сил существует не так много возможностей для противостояния. Армия и правоохранительные органы в её руках, оттого любой конфликт в государстве рискует разрешиться угрозой применения силы.

Для разрешения этой трудности предлагается две конституционных конструкции:

1) Установление чётких и жёстких требований для лиц, претендующих на посты в исполнительной власти.

2) Отделить армию и правоохранительные органы от исполнительной власти, сделав её, с одной стороны, более подчинённой закону, а с другой - более независимой.

Следует также учитывать, что в большинстве государств (Германия, Россия, Венгрия, Австрия и др.) военным, а также лицам состоящим в правоохранительных органах запрещено вступать в политические партии. Европейский суд по правам человека считает это справедливым ограничением, т.к. занимаемые должности в целях безопасности должны сохранять политическую нейтральностьсм. ECtHR, case of Rekvйnyi v. Hungary (1999), http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-58262.. Правда у этих лиц не существует никаких инструкций на то, как себя вести в случае политической неопределённости. В условиях общественной разобщенности, в той ситуации, где сложно определить: кто и кому должен подчиняться, ценность любой должности теряется, и действия лица начинают определяться как поведение гражданина. Конституции всегда знают, как настроить порядок в мирное время, но это не должно отменять формальное страхование кризисных ситуаций.

Вступление лица в политическую партию прежде всего является реализацией права на убеждение, и не связано с ограничением на выражение собственного мнения по тому или иному вопросу, поэтому предоставление такой возможности поспособствует более обстоятельной подготовке военнослужащих и полицейских к кризисной ситуации. Установление данного права могло бы поспособствовать более пропорциональному распределению мнений среди граждан, в противовес риску захвата власти с помощью лоббирования мнениями уязвимых представителей армии и других силовых структур.

Большинство мировых конституций упростили урегулирование отношений между различными ветвями власти, что привело к неэффективности их работы. Также наблюдается тенденция предоставления недостаточного поля деятельности самому народу, от чего и возникает множество проблем и вопросов относительно демократии. Возможно, пересмотр фундаментальных теорий права проявит свет на новые способы конституционного развития. Но пока не существует такого основного закона, который можно было бы назвать по истине демократическим.

ГЛАВА 3. КОНСТИТУЦИОННЫХ ДИЗАЙН ОГРАНИЧЕНИЙ, ИХ ПРЕДЕЛЫ

§1. Персональные ограничения

Если ранее рассматривались проблемы и перспективы расширения демократического дизайна, то в этой главе будет проанализирована другая сторона вопроса, а именно целесообразность и диапазон конституционных ограничений, необходимых для сбалансированного взаимодействия общества и государства. Иными словами, в фокусе исследования будут пределы осуществления управления правомочными субъектами.

Каждый субъект обладающий властными полномочиями, должен быть сдержан определенными нормами, которые определяют границы его деятельности в целях недопущения вмешательства в сферу чужой компетенции, и как следствие предотвращения конфликта интересов.

В этой главе предлагается рассмотреть власть в самом широком смысле, понимая её не только как саму государственную власть, а, в первую очередь, как политическое явление перестановки общественных сил, способное повлиять на внутренние процессы определённой территории. Стоит оговориться, что народ не занимает главенствующую роль в большинстве стабильных государств, пока решения за него принимают его представители. Он получает силу, когда его подавляющая часть встаёт на сторону недовольных, а начинает активно выражать своё недоверие действующему правительству.

По А. Шайо, конституция - это прежде всего инструмент ограничения власти. Ограничения необходимы для обеспечения интересов:

1. аналогичных прав других лиц;

2. других основных прав;

3. конституционных обязанностей;

4. конституционных целей;

5. охраны государства и порядка;

6. законной законодательской цели, то возможны различные границы ограничения основных прав См. А. Шайо. Самоограничение власти, краткий курс конституционализма. - М., 2001 - 292 с..

Распределение объёма влияния определяется в основном законе по форме правления и политическому режиму. Последнее не всегда совпадает с реальностью, т.к. нет такой конституции, которая прямо в тексте установила бы авторитарный или тоталитарный режим правления, поэтому мы определяем их наличие путём оценки реализации и формы других норм конституции. Однако, какова бы ни была основа для ограничения, связанная с ним нагрузка не должна быть чрезмерной.

Б. Рассел полагал, что "каждый человек изначально наделен двумя связанными, но не тождественными страстями - стремлением к власти и славе. Обе страсти ненасытны и бесконечны" Б. Рассел. Власть. Очерки современной политической философии Запада. М., 1989. С. 163.. С данным суждением можно было бы и поспорить, но однозначно конституция должна устранять лазейки, которыми могут воспользоваться должностные лица для получения личной выгоды.

В первой главе была упомянута теория игр, рассматривающая выбор стратегий конституции для обеспечения сбалансированного и эффективного функционирования конституционного дизайна. Возвращаясь к ней, отметим, что согласно положениям данной теории, власть может быть представлена двумя видами политиков: благонадёжными - действующими в интересах общества, а также лицами, действующими в собственных интересах. В отношении последних конституционный дизайн, в целях осуществления принципа законности и противодействия коррупции, должен предусмотреть систему стимулов для установления и поддержания правового поведения. Стимулы могут носить характер поощрений и ограничений, и, по большей части, носят индивидуальный характер. Главный принцип установления мотиваций правового поведения заключается в распределении выгоды в пользу законных действий. К стимулам относятся: периодические выборы, поощряющие благонадёжных политиков; установление конкурентного разделения властей, сдерживающее кооперацию отдельных групп интересов; утверждение высокой заработной платы, уменьшающей выгоду политика вхождения в сговор, и тем самым снижающей вероятность таких предложений со стороны третьих лиц; введения в конституцию эффективных инструментов контроля и надзора, польза которых определяется превосходством общественной выгоды над общими издержками См. Лаффон Ж.-Ж. Стимулы и политэкономия / перевод с фр. Н.В. Шиловой. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. 2008 .

Кроме того, должен быть обеспечен принцип эффективности государственного управления, что отражается в рациональности принятия политических решений. Для его целей используется система фильтрации с применением различных видов ограничений и избирательных цензов на этапе прихода отдельных лиц к власти, и на последующих стадиях реализации их полномочий.

Несмотря на то, что каждая ветвь власти выступает от собственного имени, формируется она из частных лиц, что непосредственно влияет на её организацию и работу. Первое, что необходимо предусмотреть в конституции - это критерии получения властных полномочий этими лицами. Если на этапе вступления в должность гражданин будет проходить отбор исходя из своих качественных характеристик, которые в основном устанавливаются только для судей, общество обеспечит себя более достойными представителями, в отличии от ситуации, где лицу необходимо преодолевать чисто формальные критерии. Как правило, фильтры устанавливаются в отношении политических прав и свобод. Общим для всех стран является подход к запретам участия во власти по следующим основаниям:

1. Возраст;

2. Гражданство;

3. Состояние здоровья;

4. Служебное положение;

5. Ценз осёдлости.

Ограничения по возрасту налагаются на любых лиц, участвующих в управление государством - начиная с избирателей, и заканчивая депутатами парламента и президентом. Устанавливая возрастной ценз конституции определяют предположительный момент в жизни человека, когда в данной стране он получает нужные знания и опыт, чтобы доверить ему право принимать участие в решении определённых политических вопросов. Право голоса не возникает раньше пассивного избирательного права, так как не содержит большей ответственности.

Возраст участия в выборах всегда был обсуждаемым вопросом и предметом законопроектов. Гражданская активность молодежи, повышение ее ответственности, борьба с безразличным отношением к общественным вопросам - таковы наиболее частые мотивы. В истории европейских выборов, и в частности начиная с 1950-1960-х годов и в особенности в начале 1970-х годов, наблюдается снижение этого возраста: с 21 года до 18 лет в Германии (1972 год), во Франции (1974 год) и в Нидерландах (1972 год, после первого снижения планки с 23 лет до 21 года десятилетием ранее) https://inosmi.ru/world/20130927/213359668.html.

Социальное совершеннолетие в каждой стране зависит от системы образования, которая устанавливает сроки получения знаний. Это объясняет большую разницу в возрастном цензе у разных стран. В США, России, Германии граждане имеют право голосовать с 18 (приблизительный возраст окончания школы). В тех странах, где характерен более ранний выход на работу, возрастная планка может снижаться до 16 лет (Бразилия, Никарагуа).

Таким образом, большинство стран предпочитают возрастную политику в сфере избирательных прав. В некоторых государствах обсуждаются идеи дифференцированного подхода к праву голоса, в основе которого формально будет лежать начало трудовой деятельности или год получения образования. В частности, данное предложение высказывалось во Франции. Эта идея направлена на повышение компетенции и осознанности потенциального избирателя, но в чистом виде не осуществима, т.к. в любом государстве существуют слабые социальные группы, а такое правило фактически может лишить их права на голос.

Представлять народ в парламенте более сложная задача, нежели принимать единичное участие в решении общего вопроса, поэтому в большинстве стран возрастная граница пассивного избирательного права выше. Границы варьируются от 18 до 40 лет. В случае двухпалатного парламента для верхней палаты требования к депутатскому совершеннолетию могут повышаться (США, Франция). В этом смысле интересной представляется избирательная система в Италии: с 18 лет можно принимать участие в голосовании за выбор состава нижней палаты (быть избранным можно с 25), а с 25 лет - за членов верхней палаты (кандидату не должно быть менее 40).

В отношении президентских выборов, во многих государствах возраст кандидата на пост главы государства должен быть не ниже 35 лет (Венгрия, Мексика, Португалия, Индия, Австрия). В Китае и Монголии минимальный возраст - 45. Самый низкий предел установлен в Никарагуа - 25 лет, а самый высокий в Италии - 50 лет. Интересно, что в странах, а монархической формой правления возраст короля не имеет такого значения при вступлении в должность, однако совместим с другими ограничениями.

С гражданством дело обстоит более неоднозначно. С одной стороны, правило принадлежности лица определённому государству должно ставить его в более привилегированное положение в политических правах. Поэтому данное требование не вызывает сомнений в его справедливости. Долгое время принцип гражданства был незыблемым, и не подвергался пересмотру во многих странах. Но политика мультикультурализма в Европе с совокупностью широкой иммиграцией туда граждан других государств породили потребность в вовлечении иностранцев в политическую жизнь.

В последнее десятилетие наблюдается тенденция расширения политических прав иммигрантов.

Чаще всего иностранцам предоставляется право участвовать в выборах низового уровня (муниципальные выборы). Данная практика имеет устойчивую тенденцию к распространению и позволяет решать неполитические вопросы, связанные с жизнедеятельностью конкретного региона, кроме того, способствует политической интеграции иммигранта в местное сообщество. Такой подход используется, например, в Ирландии, в которой граждане стран, не входящих в Европейский союз, имеют право принимать участие в выборах на местном уровне.

Возможности по реализации избирательного права на уровне муниципалитетов возможны в Бельгии, Китае, Израиле, Аргентине, Колумбии.

Следует отметить, что в США во многих штатах ведутся дискуссии о необходимости восстановления практики участия неграждан в выборах на местном уровне, существовавшей с последней трети XVIII в. по 20-е гг. ХХ в. в большинстве штатов. В настоящее время в ряде муниципальных образований в штате Мэриленд постоянно проживающие иностранные граждане имеют право голосовать на местных выборах. С аналогичными инициативами выступали отдельные депутаты законодательных собраний в течение 1990--2000-х гг. в штатах Калифорния, Коннектикут, Мэн, Массачусетс, Миннесота, Нью-Йорк, Техас и федеральном округе Колумбия А.С. Чесноков Участие иммигрантов-неграждан в политических процессах в принимающих странах / / Социум и власть. 2009. № 4. С. 51..

В мире встречаются примеры, когда иностранцы вправе реализовывать избирательные права не только на местном, но и на более высоком уровне государственного управления. Например, в Швейцарии вопросы, касающиеся возможности и особенностей электорального участия иностранных граждан, делегированы с общенационального на региональный и муниципальный уровни. Федеральное законодательство данной страны не позволяет иностранцам принимать участие в выборах на национальном уровне, однако, например, в кантонах Невшатель, Юра, Во, Фрибур и Женева постоянно проживающим иностранцам разрешено участвовать в региональных выборах Старовойтова Е.И., Хвалёв С.А. Предоставление избирательного права иностранным гражданам в зарубежных странах. https://cyberleninka.ru/article/n/predostavlenie-izbi..

На национальном уровне предоставления электоральных прав гражданам других стран возможно только в рамках международных договоров. Так, все лица принадлежащие к странам Содружества Наций в Великобритании пользуются теми же избирательными правами, что и граждане Соединённого королевства.

Ясна и логика персональных ограничений по здоровью. Как правило, это касается психического и умственного состояния, так как при подобных отклонениях лицо не осознаёт в полной мере свои действия, и как следствие не может принимать ответственных решений. Почти во всех странах это является основаниям для введения ограничений на участие таких граждан в политической жизни общества. Однако в Европе наметилось изменение отношения по вопросу вовлечённости в демократию лиц с психосоциальными и интеллектуальными ограничениями. Основополагающим международным документом по данному вопросу является Конвенция ООН по правам инвалидов, принятая в 2006 году. В ст. 29 провозглашено стремление государств-участников Конвенции к уравниванию политических прав инвалидов: предоставление возможности избираться и быть избранными прямо, или через представителей. В Австрии и Финляндии отменили все ограничения на права инвалидов в политической сфере, в том числе и для лиц с психосоциальными и умственными ограничениями.

Не стоит забывать о принципе соразмерности ограничений, предоставление широких прав не должно доводить политику до абсурда. В странах, в особенности там, где сосредоточены большие группы инвалидов было бы справедливо оставлять в парламенте квоту за представительством этой категории граждан.

В ограничениях по службе мы можем абстрагироваться от избирательного права, так как в основном запреты установлены на тот период, когда лицо уже находится у власти. Идея законодателей проста: недопущение конфликта интересов и предотвращение коррупции. Поэтому в большинстве государств установлены запреты на совмещение депутатских полномочий с иной оплачиваемой деятельностью, и государственной службой включительно. Конституция США предусматривает запрет на совмещение работы в Конгрессе с занятием других государственных должностей. В России депутатам государственной думы также не разрешено заниматься иной оплачиваемой деятельностью. По конституции Италии сенаторы не могут одновременно являться парламентариями. Существуют и обратные ограничения. Например, в Швейцарии члены парламента работают бесплатно, тогда как прибыль получают от своей профессиональной деятельности, которая им не запрещена. Но несмотря на все предусмотренные гарантии, часто получается, что одни и те же лица остаются у власти на протяжении длительного периода, и это может быть вовсе не связано с одной должностью. Иногда это сопровождается введением в политику своих друзей и родственников, что способствует затруднению прохода независимых кандидатов.