Неотложные следственные действия в России

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Неотложные следственные действия в России

Выпускная квалификационная работа по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Ивашко Дарья Павловна

Москва, 2018

Введение

неотложный следственный дознание судебный контроль

Институт неотложных следственных действий регламентирован действующим Уголовно-процессуальным кодексом РФ (далее - УПК РФ) в

ст. 5 (п. 19 данной статьи закрепляет дефиницию) и в ст. 157, именуемой «Производство неотложных следственных действий» Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.. В отличие от многих правовых конструкций уголовногопроцесса, вокруг дефиниций которых ведутся многочисленные дискуссии, неотложные следственные действия имеют преимущество - легальное определение.

Согласно п. 19 ст. 5 УПК РФ, под неотложными следственными действиями понимают действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования.

В этой связи, существует сразу несколько проблем: определение неотложных следственных действий вступает в противоречие с последующей регламентацией процедуры их производства, а также оно игнорируется в правоприменительной практике, смешивается с иными правовыми конструкциями. Обширная судебная практика в данной области свидетельствует о наличии нарушений надлежащей процедуры производства неотложных следственных действий, прав и гарантий участников уголовного процесса.

Само определение неотложных следственных действий включает в себя не только признаки, но и условия их производства:

надлежащим органом выступает орган дознания;

категория дел - по которым обязательно производство предварительного следствия;

когда - после возбуждения уголовного дела;

цель - незамедлительное закрепление доказательств.

Все условия раскрыты и строго регламентированы уголовно-процессуальным законодательством, поэтому можно сказать, что определение является образцовым в своем роде.

Однако дальнейшая регламентация неотложных следственных действий отходит от направления, заданного легальным определением.Так, согласно ч. 5 ст. 152 УПК РФ, неотложные следственные действия может производить не только орган дознания, но и следователь. Временные рамки еще больше конкретизируются в ч. 3 ст. 157 УПК РФ - действия могут производиться в течение десяти суток после возбуждения уголовного дела. После осуществления неотложных следственных действий должностное лицо органа обязано передать материалы уголовного дела по подследственности.

Таким образом, законодатель подчеркивает, что неотложные следственные действия производятся ненадлежащим лицом, не тем, кто вправе осуществлять предварительное расследование. Логически выдвигается предположение, что по какой-то причине надлежащее лицо не может на момент возбуждения уголовного дела (или, справедливее сказать, на момент принятия решения по поступившему сообщению о преступлении) принять дело к своему производству, а лицо, которому данное сообщение поступило, рискует оставить дело без доказательств, если передаст его по подследственности. Такая причина в уголовном процессе не может быть произвольной, однако она не регламентирована. Одновременно с тем, что процедура собирания доказательств упрощается для минимизации риска утери доказательств, законодателем ограничивается срок такого «попустительства» в пользу стороны обвинения - десять суток с момента возбуждения уголовного дела.

При таком первом приближении к теме логически напрашивается вывод, что то, что не подпадает под указанные критерии, нельзя назвать неотложными следственными действиями, а, значит, в этом случае процедура производства предварительного расследования должна соблюдаться в полной мере, права и гарантии подозреваемого и обвиняемого, в том числе на надлежащую процедуру обвинительной деятельности, также должны обеспечиваться. В первую очередь, этому должно способствовать производство процессуальных действий уполномоченным лицом, к чьей подследственности УПК РФ относит производство предварительного расследования по данному уголовному делу. Судьба доказательств, полученных в нарушение процедуры неотложных следственных действий, неизвестна, но, следуя принципам уголовного процесса, должна привести к признанию их недопустимыми.

Судебная практика нивелирует такой подход, признает допустимыми доказательства, полученные в ходе производства неотложных следственных действий ненадлежащим лицом за рамками десяти суток или до возбуждения уголовного дела, а также органом дознания, к чьей ведомственной или территориальной компетенции не относится производство по произошедшему событию (например, таможенные органы производят неотложные следственные действия по мошенничеству с использованием платежных карт) и т.д. Многочисленные жалобы на такие нарушения в абсолютном большинстве случаев не приводят к положительным для стороны защиты результатам.

Формально, следователи и дознаватели не обязаны указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела в случае, если им уголовное дело неподследственно, что возбуждают его только в целях производства неотложных следственных действий.Кроме того, в постановлениях о производстве следственных действий и протоколах к ним такие пометки тоже могут не делаться. Неотложность ситуации определяется должностным лицом самостоятельно в каждом конкретном случае, исходя из соображений тактики и методики расследования преступлений. Принципы уголовного процесса о законности, полноте и всесторонности расследования отходят на второй план.

В научной литературе вырабатываются свои подходы к пониманию природы неотложных следственных действий. В данной работе будут использованы труды таких отечественных ученых как О.В. Айвызовой, Р.С. Белкина, И.Е. Быховского,И.А. Возгрина, Е.С. Комиссаренко, Н.К. Кузьменко, В.И. Куклина, В.А. Лазаревой, О.В. Рябковой,Е.В.Рябцевой, А.Е. Сигалова, А.В. Солодилова, А.Ю. Федюкиной, В.В. Хатуаевой, С.А. Шейфера и других. Условно, подходы ученых можно разделить на криминалистические и уголовно-процессуальные в зависимости от того, на чем делается акцент в определении значения неотложных следственных действий: на тактике расследования или на процедуре их производства.

Нерешенность вопроса о природе неотложных следственных действий, надлежащей процедуре их производства в законодательстве, судебной практике и научной литературе в настоящее время приобретает особую актуальность.

Автором настоящей выпускной квалификационной работы будут исследованы и проанализированы нормативные правовые акты по состоянию на 1 мая 2018 г., судебные акты, а также различные литературные источники.

Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе производства неотложных следственных действий. Предметом исследования выступают правовые нормы, правоприменительная практика и теоретические исследования, посвященные неотложным следственным действиям.

Методами, используемыми при проведении настоящего исследования, стали формально-логический, системный, сравнительно-правовой методы, а также наблюдение, анализ, синтез, аналогия и обобщение.

Нормативная база данного исследования представлена Конституцией РФ, уголовным, уголовно-процессуальным и другим федеральным законодательством РФ, постановлениями Пленума ВС РФ, подзаконными нормативными актами. Выводы, изложенные в настоящей работе, находят свое подтверждение в судебной практике. Так, в ходе написания работы было исследовано более двух тысяч решений судов первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, вынесенных по уголовным делам, в которых фигурирует оценка действий дознавателей и следователей по производству неотложных следственных действий. Из них отобрано 350 судебных решений, в которых процедура неотложных следственных действий была оспорена, и они классифицированы по пяти группам в зависимости от судебной квалификации следственных действий как неотложных.

Целью данной работы является изучение правовой природы и надлежащей процедуры производства неотложных следственных действий.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

дать общую характеристику следственным действиям и порядку их производства;

дать уголовно-процессуальную и доктринальную характеристику неотложным следственным действиям, проследить этапы становления института в России, выявить особенности иотделить неотложные следственные действия от иных правовых конструкций;

исследовать судебную практику по оценке неотложных следственных действий и доказательств, полученных при их производстве;

рассмотреть проблемные вопросы ведомственного, судебного контроля и прокурорского надзора за деятельностью органов дознания по производству неотложных следственных действий.

Данная работасостоит из введения, 3 глав, включающих 11 параграфов, заключения, приложения и списка использованной литературы.

Глава 1. Понятие и правовая природа неотложных следственных действий

1.1 Понятие и общая характеристика следственных действий

Значительный массив доказательств по уголовному делу, как правило, собирается на первоначальном этапе предварительного расследования.Ю.А. Иващенко отмечал, что «промедление в производстве тех или иных следственных действий … приводит зачастую к невосполнимой утрате важнейших элементов доказательственной базы». См.: Иващенко Ю.А. Значение быстрого реагирования органов предварительного расследования на преступления // Актуальные вопросы совершенствования деятельности ОВД в современных условиях: сб. науч. тр. адъюнктов и соискателей. М., 2004. С. 57.Процесс собирания и проверки доказательств на этапе предварительного расследования строго регламентирован уголовно-процессуальным законодательством и осуществляется, в том числе, посредством производства следственных действий. См.: Пигорев О.Г. Развитие института следственных действий в российском уголовно-процессуальном праве: дис…кандидата юридических наук: 12.00.09. М., 2010. С. 17; Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий: дис…на соиск.учен.степенид.ю.н: 12.00.08/ М., 1976. С. 6.

Процессуальными действиями, согласно ст. 5 УПК РФ, являются следственные, судебные и иные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. 1). № 1.Рассматриваемые нами процессуальные действия производятся на стадии предварительного расследования, однако законодатель устанавливает исключения, которые буду упомянуты позже. Суд также вправе осуществлять собирание и проверку доказательств, согласно ст. 86-87 УПК РФ, однако осуществляемые им процессуальные действия (в том числе, одноименные) будут называться судебными, в науке их еще называют судебно-следственными. См.: Россинский С.Б. Собирание, формирование и исследование доказательств в уголовном судопроизводстве: проблемы разграничения // Российская юстиция. 2017. № 5. С. 25. Кроме того, ст. 164-170 УПК РФ регламентируют порядок производства, а также оформления хода и результатов следственных действий. Аспекту строгой регламентации следственных действий и их производства посвящена статья Быкова В.М. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ // СПС «Консультант Плюс».

Трактовка понятия «следственные действия» стала центром многих научных исследований, чему способствовало, среди прочего, отсутствие законодательного определения и наличие противоречий в использовании данного понятия законодателем. Например, ст. 181, 288 УПК РФ одноименны: «Следственный эксперимент». Ст. 181 находится в разделе VIII «Предварительное расследование», регулирует проведение следователем следственного эксперимента. Ст. 288 УПК РФ находится в разделе IX «Производство в суде первой инстанции» в главе «Судебное следствие», регулирует проведение следственного эксперимента судом в соответствии с требованиями ст. 181 УПК РФ. Аналогичная ситуация со ст. 193 и 289, 179 и 290 УПК РФ и др. Изложенное свидетельствует о том, что судья вправе производить те же процессуальные действия в рамках судебного следствия, которые на стадии предварительного расследования называют следственными действиями. Подробнее о дискуссии см. Комиссаренко Е.С. Следственные действия в уголовном процессе России: дис...кандидата юридических наук: 12.00.09. Саратов, 2005. С. 20-44. В научной литературе встречается различное понимание института неотложных следственных действий, которое можно условно разделить на широкое и узкое.

В широком смысле под следственными действиями принято понимать любые процессуальные действия, осуществляемые следователем или дознавателем по уголовному делу. См.: Ефимичев П.С. Расследование преступлений: теория, практика, обеспечение прав личности / П.С. Ефимичев, С.П. Ефимичев. М.: Юстицинформ, 2008. С. 176; Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М., 1970. С. 147-148.В такой трактовке следственные действия принято делить на основные (допрос, осмотр места происшествия и др.), обеспечивающие (эксгумация трупа, получение образцов для сравнительного исследования и др.), а также процессуальные действия, содержащие признаки следственных (задержание, наложение ареста на имущество и ценные бумаги). См.: Луковников Г.Д. Следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия: учеб. пособие; РПА Минюста России, Ижевский юридический институт (филиал). М.: РПА Минюста России, 2013. С. 14.

В узком смысле под следственными действиями понимают только познавательные и удостоверительные процессуальные действия, непосредственно направленные на формирование доказательственной базы, См.: Шейфер С.А. Следственные действия правомерны ли новые трактовки? 2015. // СПС «Консультант Плюс».при этом акцент направлен на отождествление цели следственных действий и цели доказывания. В юридической литературе формулируются различные точки зрения на понимание цели доказывания, Например, И.Б. Михайловская, С.А. Шейфер, В.И. Зажицкий, Ю.В. Корнеевский и многие другие считают целью доказывания поиск истины, то есть соответствие доказательств объективной действительности (Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 18; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования // СПС «Консультант Плюс»; Зажицкий В.И. Истина и средства ее установления в УПК РФ: теоретико-правовой анализ // Государство и право. 2005. № 6. С. 67-74; Кореневский Ю.В. Вопрос об истине вопрос практический // Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. М., 2000. С. 147). Другие авторы сформулировали понятие истины юридической (судебной) (Аверин А.В. Судебная достоверность. М., 2004. С. 38; Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство и судебные доказательства. М., 1916. С. 344, 345). Отдельные авторы считают, что говорить об истине применительно к судопроизводству не приходится, поскольку целью юридической деятельности может являться установление обстоятельств в установленной правовой процедуре, которые позволяют без сомнений говорить о наличии либо отсутствии в действиях обвиняемого вины (Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., 1995. С. 312, 322; Карякин Е.А. Цель и бремя доказывания применительно к формированию судебной истины по уголовному делу в суде первой инстанции // Российский судья. 2016. № 5. С. 26). под которойв настоящем исследовании мы будем понимать достоверное установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, предусмотренных уголовным и уголовно-процессуальным законами.Таболина К.А. Надзор прокурора за возбуждением и расследованием уголовных дел. 12.00.09 - Уголовный процесс. дис. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 53; Болтошев Е.Д. Функции прокурора в досудебных стадиях уголовного процесса: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09 / Болтошев Евгений Дмитриевич. М., 2002. С. 9.

Процессуальные действия, направленные на разъяснение прав участникам, ознакомление с результатами следственных действий, и иные действия, обеспечивающие надлежащую процедуру предварительного расследования, как правило, в научной литературе не считают следственными действиями, объясняя такую позицию отсутствием прямой связи с собиранием доказательств. Подробнее о дискуссии см. Основы уголовного судопроизводства: учебник для бакалавров / М.В. Бубчикова, В.А. Давыдов, В.В. Ершов и др.; под ред. В.А. Давыдова, В.В. Ершова. М.: РГУП, 2017 // СПС «Консультант Плюс».

Исходя из анализа положения в УПК РФ глав, посвященных следственным действиям, можно сделать вывод, что отличительной особенностью следственных действий является их цель собирания и проверки доказательств. См.: Кульков В.В. Следственные действия: Учебник/ В.В. Кульков. М.: Юстиция, 2017. С. 13.

Однако не все процессуальные действия, осуществляемые на стадии предварительного расследования, направлены на собирание и проверку доказательств. Так, например, задержание лица или предъявление ему обвинения являются процессуальными действиями, закрепляющими процессуальный статус лица и способствующими движению расследования по уголовному делу. Ознакомление обвиняемого и его защитника с результатами экспертизы также является процессуальным действием, направленным на обеспечение полноценной реализации прав обвиняемого на защиту, обжалование действий (бездействий) и решений должностных лиц и суда и многих других, гарантированных УПК РФ.

Спорным является вопрос, будут ли указанные примеры процессуальных действий являться следственными.Они не имеют своей непосредственной целью собирание и проверку доказательств по уголовному делу, не предполагают возможность получения и закрепления в процессуальной форме сведений, на основании которых устанавливаются подлежащие доказыванию обстоятельства, из чего делается вывод, что эти процессуальные действия, хоть и осуществляемые на стадии предварительного расследования, следственными являться не будут. См.: Руководство по расследованию преступлений: учебное пособие / под. ред. А.В. Гриненко. М., 2002. С. 160.

А.В. Победкин и В.Н. Яшин указывают на ошибочность привязки трактовки следственных действий только к цели собирания доказательств, в обоснование чего приводят пример направления требований, запросов, поручений, согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ, а также получения объяснений и иных проверочных действий, осуществляемых в соответствии со ст. 144 УПК РФ. См.: Победкин А.В. Яшин В.Н. Следственные действия: монография. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 12. Представляется, что требования, запросы, поручения являются по своей правовой природе организационно-распорядительными документами, обеспечивающими соблюдение надлежащей уголовно-процессуальной процедуры осуществления уголовного преследования. Выполняемые на их основании действия уже могут формировать доказательственную базу. Такие действия могут быть следственными (например, производство допроса на основании поручения следователя), а могут ими не являться (например, направление организацией запрашиваемой следователем документации). Что касается проверочных действий, они направлены на установление обстоятельств совершения преступления, достаточных для возбуждения уголовного дела, в их результате формируется доказательственная база, однако по своей природе они не могут называться следственными, потому что осуществляются до возбуждения уголовного дела.Конституционный Суд РФ в Определении от 28.09.2017 № 2211-О указал, что письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых могут быть использованы в доказывании, не противопоставляются следственным и проверочным действиям, а согласуются с ними. Из этого делается вывод об отсутствии тождества между следственными и проверочными действиями.

Этими же авторами выделяется еще один отличительный признак следственного действия:возможность применения процессуального принуждения в ходе производства действия либо для его обеспечения. См.: Победкин А.В. Яшин В.Н.Указ. соч. С. 17. При этом данный признак, несмотря на соответствие процессуальному законодательству, не в полной мере отвечает целям анализа трактовки следственного действия. Уголовное судопроизводство, согласно ст. 6 УПК РФ, в целом имеет своим назначением защиту потерпевших от преступлений, а также уголовное преследование виновных, что обеспечивается, в том числе, принудительностью некоторых действий или воздержанием от таковых по отношению к участникам процесса. Получается, что признак принудительности не будет являться идентифицирующим.

Итак, в данной работе под следственными действиями будут пониматься регламентированные уголовно-процессуальным законодательством процессуальные действия, осуществляемые уполномоченными законом должностными лицами, по собиранию и проверке доказательств. Предварительное возбуждение уголовного дела будет являться условием надлежащей процедуры производства следственных действий, за исключением некоторых из них, о которых речь пойдет далее.

Данному определению соответствуют следующие виды следственных действий:

осмотр места происшествия, документов, предметов, трупа;

освидетельствование;

следственный эксперимент;

обыск, в том числе личный обыск;

выемка;

наложение ареста на почтово-телеграфные отправления;

контроль и запись переговоров;

получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами;

допрос обвиняемого, потерпевшего, свидетеля;

очная ставка;

предъявление для опознания;

проверка показаний на месте;

назначение и производство судебной экспертизы.

Некоторые ученые занимают позицию, что назначение и производство судебной экспертизы не может являться следственным действием, поскольку сама экспертиза производится не властными участниками стороны обвинения, а экспертом, согласно ст. 195 УПК РФ. См.: Тарасов А.А. Эксперт и специалист в уголовном процессе России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. С. 20. Под судебной экспертизой понимается процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, дознавателем, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. См.: ст. 9 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2291. Л.В. Головко не согласен с такой точкой зрения и в подтверждение своего мнения приводит обоснованную, на наш взгляд, аргументацию: следователь сохраняет за собой всю полноту процессуальной власти, а исследовательскую работу проводит автономный участник уголовного процесса- эксперт. См.: Курс уголовного процесса / под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2017. С. 704.

Следственные действия полномочны производить следователь или дознаватель, в производстве которых находится уголовное дело (ч. 2 ст. 38, ч. 3 ст. 41 УПК РФ), а также иные следователи и дознаватели в случае направления им поручения на производство таковых (ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 157 УПК РФ). Также следственные действия могут быть произведены руководителем следственного органа (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), начальником органа дознания (ст. 40, 41, 157 УПК РФ), начальником подразделения дознания (ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ), руководителем и членами следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ), руководителем и членами группы дознавателей (ч. 5 ст. 223.2 УПК РФ), а также следователем-криминалистом (п. 40.1 ст. 5 УПК РФ).

Правовыми основаниями производства следственных действий будут выступать наличие полномочий у должностного лица на их производство и, когда это необходимо, надлежащим образом составленного процессуального акта (постановления следователя, а в предусмотренных законом случаях-решения суда). См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2004. С. 25. Условие о наличии полномочий включает в себя также период, в течение которого они могут проводиться- стадию предварительного расследования. Уголовно-процессуальный закон позволяет производить некоторые следственные действия до возбуждения уголовного дела: осмотр места происшествия, документов и предметов (ч. 2 ст. 176 УПК РФ); осмотр трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ); освидетельствование (ч. 1 ст. 179 УПК РФ); назначение и производство судебной экспертизы (ч. 4 ст. 195 УПК РФ).

Формально-правовым основанием будет выступать принятие решения о производстве следственного действия (ч. 1 ст. 164 УПК РФ). Решение принимается посредством составления постановления в требуемых законом случаях о производстве следственного действия в письменной форме отдельным документом, к структуре и содержанию которого предъявляются отдельные требования. См., напр.: Приложение 1 к Приказу Генерального прокурора России от 23.10.2014 № 150 «Об утверждении Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов» // СПС «Консультант Плюс».В установленных законом случаях закон требует также возбуждения ходатайства перед судом о производстве следственного действия из числа предусмотренных п.п. 3-9, 11 и 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. В этих случаях следственное действие производится на основании решения суда.

Ход и результат следственного действия всегда отражаются в протоколе (ст. 166 - 167 УПК РФ). Протокол следственного действия является, как правило, единственным материальным подтверждением и закреплением действий следователя, дознавателя и иных участников следственного действия. Приложения к протоколу являются его неотъемлемой организационной частью. Нередко протокол следственного действия является объектом оспаривания стороной защиты в связи с неточностью, неполнотой, нарушением порядка и условий проведения следственного действия См.: Россинский С.Б. Протоколы следственных действий: проблемы процессуальной формы и доказательственного значения // СПС «Консультант Плюс».. Протоколы следственных действий в иерархии доказательств являются первыми по значимости,См.: Шибанова Е.В. О некоторых ошибках законодательной техники УПК РФ // СПС «Консультант Плюс». именно по этой причине составление протокола следственного действия должно быть детально регламентировано законодателем.

На практике и в научной литературе существует проблема надлежащей процедуры использования результатов оперативно-розыскной деятельности (далее- ОРД) в доказывании по уголовным делам. Конституционный Суд РФ в нескольких своих решениях указал, что результаты ОРД не являются доказательствами до тех пор, пока они не закреплены в предусмотренном УПК РФ порядке. См.: Определение КС РФ от 23.06.2015 № 1507-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусака Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6, статьей 7 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «Консультант Плюс».

Проблема заключается в отсутствии законодательной регламентации уголовно-процессуального механизма введения результатов ОРД в процесс доказывания по уголовному делу. См.: Бессонов А.А. Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Уголовное право. 2016. № 2. С. 116. По мнению исследователей, издание Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд не решило проблему нарушения прав участников уголовного судопроизводства. См.: Приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» // «Российская газета». 13.12.2013. № 282. В научной литературе выработано множество подходов, каким образом информация, полученная оперативными сотрудниками, может трансформироваться в доказательства. Некоторые и вовсе предлагают исключить необходимость какой-либо трансформации и использовать результаты ОРД в качестве доказательств. См.: Хатуаева В.В., Заряев В.А. Доктринальные проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Современное право. 2017. № 9. С. 113-117. Ввиду того, что данная работа не направлена на глубокое изучение этой проблемы, отметим лишь, что любая информация, находящаяся в материалах уголовного дела, должна соответствовать признакам относимости, допустимости и достоверности. Сведения, полученные негласным путем без судебной санкции, если это нарушает провозглашенные Конституцией РФ и законодательством права и свободы граждан, не могут использоваться в качестве доказательств ввиду их недопустимости. Однако несмотря на распространенное нарушение этого запрета, судьи зачастую покровительствуют следователям и дознавателям.

1.2 Место института неотложных следственных действий в системе уголовно-процессуального права

Сфера уголовно-процессуальных отношений является наиболее острой сферой взаимоотношений между государством и личностью. Данные отношения постепенно усложняются, отчего возрастает регулирующее значение законов, которые могут включать нормы уголовно-процессуального содержания. Основные применимые положения УПК РФ, регулирующие неотложные следственные де йствия, содержатся в п. 19 ст. 5, ч. 2 ст. 40, ч. 5 ст. 152 и ст. 157 УПК РФ.Под неотложными следственными действиями УПК РФ понимает действия, осуществляемые органом дознания, следователем после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. См.: п. 19 ст. 5, ч. 5 ст. 152 УПК РФ.

Положения, фрагментарно регулирующие некоторые уголовно-процессуальные отношения, содержатся в Законе от 26.07.1992

№ 3132-1 «О статусе судей в РФ», Федеральном законе от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», Законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее- Закон об ОРД) и т.д.

Правильному и единообразному применению уголовно-процессуального законодательства служат подзаконные акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы Генерального прокурора РФ и т.д. Ведомственные нормативные акты не являются источниками уголовного процесса, поскольку являются обязательными только для сотрудников данных ведомств и не распространяются на иных субъектов уголовного процесса. См.: Уголовно-процессуальное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция» / под ред. Б.Я. Гаврилова, А.А. Крымова. М.: Юнити-Дана, 2018. С. 39. Тем не менее, они должны в полной мере соответствовать Конституции РФ, международным договорам РФ и УПК РФ.

Можно выделить несколько смежных процессуальных и непроцессуальных действий (правовых конструкций), отграничение неотложных следственных действий от которых является одной из задач настоящего исследования:

оперативно-розыскные мероприятия;

проверочные действия на основании сообщения о преступлении;

следственные действия, производящиеся до возбуждения уголовного дела;

следственные действия, производящиеся в обстоятельствах, не терпящих отлагательства;

следственные действия, производящиеся в ординарном режиме уполномоченными должностными лицами органов предварительного расследования.

По поступившему сообщению о преступлении проводятся проверочные действия сотрудником органа, в который поступило сообщение. По итогам проверочных действий принимается одно из трех процессуальных решений: возбуждение уголовного дела, отказ в возбуждении уголовного дела или передача материалов проверки по подследственности (ст. 145 УПК РФ). Для того чтобы возбудить уголовное дело, сотруднику необходимо установить наличие повода и основания, предварительно квалифицировать предполагаемое деяние по имеющимся данным и разрешить вопрос о подследственности. Если производство предварительного расследования относится к компетенции другого органа, сотрудник правомочен возбудить уголовное дело только при одновременном соблюдении следующих условий:

наличии признака исключительности ситуации (следы преступления могут быть уничтожены, искажены, утеряны, поэтому требуется их незамедлительное закрепление, изъятие и исследование, согласно п. 19 ст. 5 УПК РФ);

невозможности своевременных действий надлежащего следователя или дознавателя по фиксации данных доказательств(иначе необходимо передать материалы по подследственности по п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ);

наличии компетенции сотрудника на производство неотложных следственных действий в соответствии с ч. 2 ст. 157 УПК РФ.

Положения о компетенции тех или иных органов по производству неотложных следственных действий имеют сложную структуру, поскольку являются отсылочными нормами к положениям о подследственности. Они регламентируют, что сотрудники органов дознания органов внутренних дел производят неотложные следственные действия по всем уголовным делам, кроме тех, которые подследственны органам федеральной службы безопасности, таможенным органам, органам военной полиции ВС РФ, органам уголовно-исполнительной системы и иным органам дознания, в число которых входят Федеральная служба судебных приставов, органы государственного пожарного надзора и др.

Таким образом, полномочия органов дознания зависят от их ведомственной компетенции. Только в случае, если на подведомственной им территории или в сфере их деятельности совершается преступление, по которому предварительное следствие обязательно, они имеют право возбудить уголовное дело и произвести неотложные следственные действия, согласно п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК РФ. Однако это положение не является прямо закрепленным в УПК РФ и не всегда соблюдается правоприменителем.

Вместе с тем, по общему правилу, предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления, согласно ст. 152 УПК РФ. Уголовно-процессуальный закон устанавливает исключения, когда преступление может расследоваться не в месте его совершения. В части 5 данной статьи указано, что в ходе предварительного расследования следователь или дознаватель могут установить, что уголовное дело им не подследственно, произвести неотложные следственные действия и передать по подследственности через руководителя следственного органа или прокурора. Заметим, что данное положение находится в статье, регулирующей место производства предварительного расследования. Таким образом, данный механизм работает при вопросе о территориальной, а не ведомственной подследственности уже возбужденного уголовного дела.

Если же уголовное дело еще не возбуждено, при имеющейся информации о месте совершения преступления, территориальная подследственность не может нарушаться. Например, по уголовному делу, подлежащему расследованию следователями Следственного комитета РФ по определенному району, неотложные следственные действия должны производиться дознавателем органов внутренних дел этого же района. Иное толкование привело бы к тому, что любое должностное лицо правоохранительных органов, оказавшееся на месте преступления, возбуждало бы уголовное дело и собирало по нему доказательства, что лишало бы полученные материалы признака допустимости в качестве доказательств

Требует прояснения соотношение полномочий и процедуры по проведению органами дознания оперативно-розыскных мероприятий и неотложных следственных действий. К органам дознания относятся в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ не только органы внутренних дел, но и иные органы исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, круг которых определен ст. 13 Закона об ОРД. Получается, что все эти органы правомочны производить дознание, неотложные следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия (п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 40 УПК РФ и ст. 13 Закона об ОРД).

Может ли один и тот же сотрудник, выполняя оперативно-розыскные мероприятия, произвести неотложные следственные действия? С точки зрения легального их определения, они могут производиться только по возбужденному уголовному делу органом дознания. Оперативно-розыскные мероприятия при возбужденном уголовном деле могут производиться только по поручению следователя или дознавателяв силу положений ч. 7 ст. 164 УПК РФ и п. 2 ст. 14 Закона об ОРД.Представляется, что в данном случае сотрудник органа дознания, «замещающий» надлежащего следователя на десятидневный срок, не может самостоятельно выполнять оперативно-розыскные мероприятия по принятому им к своему производству уголовному делу (более подробно этот вопрос будет исследован в главе, посвященной прокурорскому надзору).

Таким образом, сотрудник органа дознания, возбудивший неподследственное ему уголовное дело для производства неотложных следственных действий, может поручить органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, производство оперативно-розыскных мероприятий. Сотрудник, производящий неотложные следственные действия, и оперативный сотрудник в этом случае совпадать не могут. Кроме того, прокурорам поручается «принципиально реагировать на совмещение уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности, пресекать производство следственных и иных процессуальных действий лицом, ранее производившим оперативно-розыскные мероприятия». См.: Приказ Генерального прокурора России от 26.01.2017 № 33 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания» // Законность. 2017. № 5.В дальнейшем при анализе судебной практики мы увидим, соблюдается ли данное положение.

Отдельного разъяснения требует положение об уголовно-процессуальном оформлении изъятия документов при производстве оперативно-розыскных мероприятий. В ст. 15 Законаоб ОРД указано, что при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо должно составлять протокол в соответствии с УПК РФ. Ранее нами было установлено, что протоколом оформляются ход и результаты именно следственных действий. В законодательстве и научной литературе не сформулировано правило, каким образом протокол оперативно-розыскного мероприятия, при котором производилось изъятие предметов, документов, оформленный в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, будет приобщен к материалам уголовного дела и исследован в суде См.: Селина Е.В. Средства доказывания в российском уголовном процессе: вчера, сегодня, завтра // Адвокатская практика. 2015. № 5. С. 40.. В процессе анализа судебной практики было установлено, что в случае, когда орган дознания производит оперативно-розыскные мероприятия, он зачастую в силу своих полномочий по производству неотложных следственных действий одновременно оформляет протокол осмотра места происшествия с изъятием предметов и документов. В следующей главе данному вопросу будет специально уделеновнимание.

Что касается соотношения неотложных следственных действий и проверочных мероприятий, реализуемых в порядке ст. 144 УПК РФ, то они не могут осуществляться одновременно. На стадии доследственной проверки могут производиться отдельные следственные действия в силу прямого указания на это в законе (например, осмотр места происшествия, согласно ст. 176 УПК РФ). В данном контексте проведение осмотра места происшествия в порядке ч. 2 ст. 176 УПК РФ не может считаться неотложным следственным действием, поскольку последнее может производиться только после возбуждения уголовного дела.

В случаях, не терпящих отлагательства, следственные действия могут производиться без предварительного получения судебного решения в силу ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Закон устанавливает ограниченный перечень следственных действий, которые могут производиться в этом порядке: осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной в ломбард вещи,наложения ареста на имущество. В данной ситуации совпадает несколько условий: (а) следственные действия производятся ненадлежащим дознавателем по уголовному делу, по которому требуется производство предварительного следствия; (б) в течение 10 суток после возбуждения уголовного дела; (в) без получения судебного решения ввиду исключительности ситуации. При соблюдении всех этих условий данные действия могут называться неотложными следственными действиями, производимыми в обстоятельствах, не терпящих отлагательства. Таким образом, будут совпадать две правовые конструкции, действия будут отвечать признакам и условиям обеих. Синонимами же назвать неотложные следственные действия и перечисленные в ч. 5 ст. 165 следственные действия, производящиеся в обстоятельствах, не терпящих отлагательства, нельзя, хотя бы потому, что неотложные следственные действия должны производиться в общем порядке и их круг гораздо шире.

То обстоятельство, что дознаватель принял к своему производству неподследственное ему уголовное дело, по которому необходимо производство предварительного следствия, само по себе не свидетельствует о наличии одного из исключительных случаев, раскрытых в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 № 19, позволяющих ограничивать конституционные права граждан без предварительного судебного решения. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» // Российская газета. 2017. № 125.

Сила результатов неотложных следственных действий как доказательств не оспаривается правоприменителями; несмотря на нарушение процедуры производства процессуальных действий (в настоящее время всецело дозволительное), риски утери доказательств минимизированы производством неотложных следственных действий до нуля - доказательства виновности добыты в ускоренном режиме.

Ускорение формальных процедур по установлению факта совершения преступления, по мнению А.П. Гурьянова, наблюдается также на стадии дознания в сокращенной форме. См.: Гурьянов А.П. Исследование и оценка доказательств в суде по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме // Судья. 2016. № 4. С. 53.В соответствии с ч. 2 ст. 226.5 УПК РФ на дознавателя возлагается обязанность произвести только те следственные действия, которые могут повлечь за собой невосполнимую утрату доказательств. Таким образом достигается процессуальная экономия, что, вероятно, и было задачей законодателя.Наблюдается сходство деятельности органа дознания по производству дознания в сокращенной форме и неотложных следственных действий по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. Предпочтение отдается эффективности и быстроте собирания доказательств, а критерии допустимости законодательно снижаются.

Одновременно с этим, С.А. Шейфер во многих своих трудах поднимает тему надежности доказательств, признавая, что доказательства, полученные в отсутствие возможности осуществления участниками процесса всех процессуальных прав и гарантий, ненадежны, и что законодатель снижает планку допустимости доказательств. См., например: Лазарева В.А., Шейфер С.А. О понятии доказательства в связи с особенностями дознания, проводимого в сокращенной форме // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 5. С. 17.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон не четко регламентирует производство неотложных следственных действий. Отсылочные нормы создают иллюзию, что неотложные следственные действия могут производиться любыми органами дознания, отождествляться с действиями, проводящимися в обстоятельствах, не терпящих отлагательства, производиться до возбуждения уголовного дела, вместе с оперативно-розыскными мероприятиями и т.д. Правоприменителями могут создаваться различные комбинации в трактовке правовой природы неотложных следственных действий, в чем мы убедимся в дальнейшем при анализе судебной практики.

1.3 Доктринальная характеристика неотложных следственных действий

Е.В. Рябцева и В.В. Хатуаева предлагают разделять общийиспециальный порядок (отступление от общего порядка) производства следственных действий. К категории следственных действий, производимых с отступлением от общего порядка, авторы относят неотложные следственные действия и следственные действия, проводимые в обстоятельствах, не терпящих отлагательства. См.: Рябцева Е.В. Хатуаева В.В. Бинарная правовая природа неотложных следственных действий. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 6. В последнем случае, по мнению этих авторов,законодатель отступает отмаксимальной защиты прав и законных интересов конкретных участников судопроизводства в пользу тактических соображений о получении доказательств.

Разногласия в понимании неотложных следственных действий сводятся к кругу субъектов, уполномоченных на их производство, а также к определению надлежащей процедуры их производства. М.В. Кардашевская отмечает, что вывод из буквального толкования п. 19 ст. 5, ч. 5 ст. 152 УПК РФ о возможности производства неотложных следственных действий должностным лицом только в случае неподследственности расследования «противоречит здравому смыслу» и свидетельствует о некорректном использовании термина «неотложный». См.: Кардашевская М.В. О внесении изменений в понятие «неотложные следственные действия» // Российский следователь. 2012. № 13. С. 6.

В научной литературе определение исследуемому понятию дается исходя как из соображений криминалистической тактики, так и положений уголовно-процессуального законодательства. Так, ряд авторов-криминалистов(Л.Е. Сигалов, А.М. Лантух, Р.С. Белкин, Н.К. Кузьменко)указывают на критерий срочности, невозможности промедления при производстве неотложных следственных действий, отсрочка которых может привести к невосполнимой утрате доказательственной базы или совершению нового преступления. См.: Сигалов Л.Е. Теория и практика неотложных следственных действий: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1969. С. 6; Лантух А.М. Место первоначальных следственных действий в структуре процесса расследования // Сборник статей адъюнктов и соискателей ВШ МВД СССР. № 1. 1973. С. 90; Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. От теории к практике. М., 1988. С. 195; Кузьменко Н.К. Систематизация неотложных следственных действий при раскрытии и расследовании преступлений: учеб. пособие. Киев, 1981. С. 29. В науке уголовного процесса авторами делается акцент на критерий подследственности, а именно возможность производства неотложных следственных действий по уголовному делу должностным лицом, производство предварительного расследования по которому ему неподследственно. Такой позиции придерживаются, например, В.И. Куклин в труде «Неотложные следственные действия». Казань, 1967; А.Н. Колесниченко в труде «Общие положения методики расследования отдельных видов преступлений». Харьков, 1976. Кроме того, разные авторы рассматривают неотложные следственные действия как первоначальный этап предварительного расследования,См.: Власова Н.А. Проблемы совершенствования форм досудебного производства в уголовном процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 5, 39; Возгрин И.А. Основы тактики первоначального этапа расследования преступлений: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1969. факультативный этап,См.: Айвазова О.В. Концепция института неотложных следственных действий в контексте российского уголовно-процессуального закона: автореф. дис. … канд.юрид.наук. Волгоград, 2002. С. 17. а также как самостоятельную стадию уголовного процесса.См.: Михайлов В.А. Проблемы дифференциации стадий предварительного расследования преступлений / Актуальные проблемы предварительного расследования: межвузовский сб.науч.трудов / отв. ред. В.С. Шадрин. Волгоград, 1997. С. 17-18; Есина А.С., Арестова Е.Н. Дознание в органах внутренних дел: Учеб. пособие. М., 2003. С. 37.

Также существует дискуссия об отсутствии тождества первоначальных и неотложных следственных действий: на первоначальном этапе предварительного следствия чаще всего проводятся осмотр, обыск, выемка, допрос подозреваемого, освидетельствование, задержание, допрос потерпевших и свидетелей, поскольку именно эти процессуальные действия выполняет дознаватель. Неотложные следственные действия, по мнению А.К. Гаврилова, могут проводиться на любом этапе расследования, когда возникнет необходимость в силу своей неотложности. См.: Гаврилов А.К. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): учеб.пособие. Волгоград, 1984. С. 9. По этой причине, считает А.К. Гаврилова, неотложные следственные действия не могут отождествляться с первоначальными.