Правовая природа инвестиционных мер, связанных с торговлей

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Введение

На современном этапе мировая экономика характеризуется высокой степенью взаимозависимости составляющих ее компонентов. Это объясняется тем, что для роста национальной экономики каждой страны необходимо развитие международных связей в различных секторах, в том числе в сфере торговли и инвестиций.

Мировая практика свидетельствует, что тенденция смешения различных форм международных экономических отношений оказывает влияние на международно-правовое регулирование в экономической сфере. Потребность в более тесном взаимном сотрудничестве между государствами по вопросам трансграничных операций частных лиц приводит к тому, что члены международного сообщества начинают искать пути к решению вопросов, находящихся на стыке различных областей международного экономического права. К ним, в том числе, относятся международное инвестиционное и международное торговое право.

Высокая степень взаимосвязи международной торговли и прямых иностранных инвестиций обусловили неотложность создания глобальной системы правил для решения спорных вопросов, находящихся на стыке данных секторов. В частности, возрастающая роль прямых иностранных инвестиций усугубила ситуацию, когда национальное правовое регулирование инвестиций не только непосредственно ущемляет права иностранных частных лиц, но и косвенно приводит к последствиям, деформирующим международную торговлю.

Установление на международном уровне правовых рамок в отношении принятия государствами таких мер могло бы предотвратить негативные последствия для международной торговли и устранить препятствия для ее либерализации, с одной стороны, и защитить права иностранных инвесторов, с другой стороны.

В итоге, первые попытки по решению данного вопроса были совершены в рамках Всемирной торговой организации (далее - ВТО). В ходе Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров государства заключили первый международно-правовой механизм, направленный на регулирование инвестиционных мер, оказывающих негативный эффект на торговлю, - Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (далее - Соглашение ТРИМС).

Объектом настоящего исследования выступает совокупность правовых отношений, связанных с международно-правовым регулированием инвестиционных мер, связанных с торговлей. Предметом работы являются инвестиционные меры, связанные с торговлей.

В настоящий момент процесс рассмотрения вопросов торговли и инвестиций в рамках ВТО является незавершенным. Актуальность данной работы связана с необходимостью более глубокого изучения правовой природы инвестиционных мер, связанных с торговлей, в условиях возрастающей роли прямых иностранных инвестиций и, соответственно, их потенциального и фактического влияния на международную торговую систему. В связи с этим целью настоящего исследования является изучение различных аспектов международно-правового регулирования инвестиционных мер, связанных с торговлей, и выявление основных проблем для применения положений Соглашения ТРИМС государствами. Данный подход позволяет понять направление, в которое необходимо продолжить работу по вопросам торговли и инвестиций в рамках ВТО, в том числе в целях усовершенствования текущего международно-правовое регулирования в данной сфере.

Для проведения исследования по вопросу правового регулирования инвестиционных мер, связанных с торговлей, в рамках ВТО проводится общий анализ соглашений данной организации, которые связаны с инвестициями. Так как Соглашение ТРИМС выступает единственным международно-правовым механизмом ВТО, положения которого непосредственно направлены на урегулирование инвестиционных мер торгового характера, дальнейшее рассмотрение данных мер в настоящей работе основано на изучении текста указанного соглашения. Для более глубокого понимания правовой сути инвестиционных мер торгового характера исследованы причины и история заключения Соглашения ТРИМС. В работе проводится анализ правовой природы инвестиционных мер, связанных с торговлей, также обязательств, установленных в отношении таких мер в Соглашении ТРИМС. Также рассмотрен механизм исполнения данных обязательств. Выше перечисленные этапы отвечают поставленным задачам данной работы.

Задачи данной работы выполняются с использованием выбранных методов. Основополагающими для работы выступает такой метод теоретического исследования, как анализ. Кроме того, выводы из частных положений делаются на основе индуктивного метода. Также в работе применяется сравнительный анализ.

При написания данной работы проанализированы труды отечественных и зарубежных исследователей. Особое внимание уделено трудам таких авторов, как А.С. Смбатян, Д.К. Лабин, Б. Хоекман, П. Малхотра. Изучение экономических аспектов выбранной темы основаны на диссертациях В.Е. Лагвинец и Т.С. Хомяковой. Также учитываются публикации международных организаций ЮНКТАД, ОЭСР, Всемирный Банк. В рамках настоящего исследования изучены положения международных соглашений ВТО и других международных организаций. Толкование положений Соглашения ТРИМС осуществляется на основе сложившейся практики Органа по разрешению споров ВТО.

Глава 1. Общая характеристика международное-правового регулирования инвестиций в рамках Всемирной торговой организации

Фундаментом правовой системы Всемирной торговой организации является Марракешское соглашение о создании ВТО (или Соглашение ВТО) Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization (Marrakesh, 15 April 1994), принятое в результате проведения Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров. Приложения к данному Соглашению представляют собой интегрированную систему многосторонних соглашений, регулирующих различные сферы торговли.

В научной литературе высказывают мнение, что в настоящее время в рамках ВТО процесс регулирования инвестиционного режима связан с тремя соглашениями: Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение ТРИПС), Генеральное соглашение по торговле услугами (далее - ГАТС) и Соглашение ТРИМС Burt E. Developing countries and the framework for negotiations on foreign direct investment in the World Trade Organization // American University International Law Review. 1997. Vol. 12(6). P. 1030.. При этом только положения ГАТС и Соглашение ТРИМС признают в качестве оказывающих прямое влияние на инвестиции Торговая политика и значение вступления в ВТО для развития России и стран СНГ: руководство / под ред. Д. Тарра. М., 2006. С. 447.. Подтверждением этому выступает тот факт, что именно данные соглашения выделяют в качестве правовой основы в рамках рассмотрения вопросов торговли и инвестиций в ВТО Trade and investment // World Trade Organization [official website]. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/invest_e/invest_e.htm. Представляется целесообразным рассмотреть каждое из указанных соглашений с точки зрения их влияние на режим инвестиций.

1.1 Правовой режим инвестиций в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности

Соглашение ТРИПС устанавливает международно-правовой режим по урегулированию торговых аспектов прав интеллектуальной собственности. Основной целью соглашения является устранение национальных мер по защите прав интеллектуальной собственности, которые выступают барьерами для международной торговли Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Marrakesh, 15 April 1994). Preamble, para 1.. В результате, положения Соглашения ТРИПС направлены на создание баланса между интересами правообладателя интеллектуальной собственности и частного лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в условиях либерализации международной торговли Карпова Н.Н. Интеллектуальная собственность и ВТО // Российское предпринимательство. 2012. № 2. С. 17..

Связь Соглашения ТРИПС с инвестициями проявляется в том, что интеллектуальная собственность не только входит в понятие инвестиций в качестве капиталовложений частных лиц, но и является их важной составной частью. На данный момент многие двусторонние инвестиционные соглашения включают в себя правила по режиму защиты интеллектуальной собственности инвесторов Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М., 2008. С. 29..

Правовая позиция по поводу косвенного влияния положений Соглашения ТРИПС на инвестиции основана на том, что данное соглашение не включает в себя нормы, которые непосредственно регулируют инвестиции или инвестиционные меры государств. Однако соблюдение требований соглашения способствует защите иностранных инвестиций, которые, в первую очередь, связаны с торговлей товарами и услугами Пирогова В.В. Интеллектуальная собственность: инвестиции и международный технологический обмен // Вестник МГИМО Университета. 2011. № 5. С. 268..

Тем не менее, представляется возможным сделать вывод, что в отсутствие каких-либо положений в Соглашении ТРИПС, направленных на регулирование инвестиционной деятельности в ее взаимосвязи с международной торговлей, государства-члены ВТО не имели намерения урегулировать вопросы торговли и инвестиций путем принятия данного соглашения.

1.2 Правовой режим инвестиций в Генеральном соглашении по торговле услугами

ГАТС стало первым международным соглашением по регулированию торговли услугами, положения которого стали особенно актуальными в связи с высокими темпами роста данного сектора международной торговли Шумилов В.М. Право Всемирной Торговой Организации: учебник. М., 2016. С. 134.. Регулирование ГАТС распространяется на все виды услуг, кроме оказываемых при осуществлении функций правительственной власти General Agreement on Trade in Services (Marrakesh, 15 April 1994). Art. I:3..

Согласно положениям ГАТС, под торговля услугами представляет собой поставку услуг одним из четырех способов. Так, поставка услуг может осуществляться: “ (a) с территории одного члена на территорию любого другого члена; (b) на территории одного члена потребителю услуг любого другого члена; (c) поставщиком услуг одного члена путем коммерческого присутствия на территории любого другого члена; (d) поставщиком услуг одного члена путем присутствия физических лиц члена на территории любого другого член” General Agreement on Trade in Services (Marrakesh, 15 April 1994). Art. I:2..

Положения ГАТС имеют прямую связь с регулированием иностранных инвестиций, так как коммерческое присутствие иностранного поставщика услуги на территории другого государства приравнивается к осуществлению инвестиционной деятельности иностранным частным лицом Trade and investment // World Trade Organization [official website]. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/invest_e/invest_e.htm. Так, в соответствии со статьей XXVIII ГАТС, коммерческое присутствие - это любой вид предпринимательской деятельности путем учреждения, приобретения или создания предприятия, или создания или использования структурного подразделения компании General Agreement on Trade in Services (Marrakesh, 15 April 1994). Art. XXVIII..

ГАТС содержит всего одну статью, положения которой относятся к иностранным инвестициям. Они устанавливают следующие меры, которые государство-член не вправе вводить для секторов услуг, где данное государство принимает обязательство о доступе на рынок: меры, ограничивающие юридические лица, в том числе путем установления требований к организационно-правовой форме таких лиц, а также меры, ограничивающие долю или общую стоимость участия иностранного капитала General Agreement on Trade in Services (Marrakesh, 15 April 1994). Art. XVI:2..

Таким образом, ГАТС не включает в себя полноценное регулирование инвестиций, а также инвестиционных мер, связанных с торговлей услугами. В связи с этим в научной литературе высказывается мнение, что, с точки зрения влияния на инвестиции, ГАТС является побочным продуктом в свете либерализации торговли и не может рассматриваться в качестве полной и самостоятельной правовой основы для регулирования инвестиций Хомякова Т.С. Прямые иностранные инвестиции и развитие внешней торговли. М., 1998. С. 123..

1.3 Правовое режим инвестиций в Соглашении по связанным с торговлей инвестиционным мерам

Соглашение ТРИМС является одним из многосторонних соглашений ВТО по торговле товарами Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization (Marrakesh, 15 April 1994). Annex 1A.. Переговоры по принятию данного соглашения представляют собой первую попытку сформулировать правила по либерализации торговых аспектов в инвестиционной деятельности Kwaw E. Trade Related Investment Measures in the Uruguay Round: Towards a GATT for Investment // North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation. 1991. Vol. 16(2). P. 312..

Как и указанные выше соглашения, Соглашение ТРИМС отражает перспективу инвестиций, связанных с глобальной торговой системой. Однако отличием данного соглашения является узкая сфера применения его положений, которые посвящены регулированию исключительно вопросов, касающихся взаимодействия торговли и инвестиций.

Более того, Соглашение ТРИМС является единственным международно-правовым механизмом ВТО, который регулирует инвестиционные меры, связанные с торговлей. По сути, именно с принятием Соглашения ТРИМС в ВТО появилось и продолжает функционировать отдельное направление по рассмотрению вопросов торговли и инвестиций.

Таким образом, так как на сегодняшний день вопросы применения инвестиционных мер торгового характера, закреплены непосредственно только в Соглашении ТРИМС, осуществление анализа правового регулирования подобных мер в рамках ВТО представляется возможным только путем рассмотрения положений данного соглашения.

Глава 2. Предпосылки для введения международно-правового регулирования связанных с торговлей инвестиционных мер

2.1. Основания для принятия Соглашения по связанным с торговлей инвестиционным мерам

Осуществление инвестиционной деятельности, в том числе иностранными частными лицами на территории принимающей страны, или государства-реципиента Государство-реципиент (на англ. - host state) - это государство, которое принимает иностранные инвестиции на своей территории. См.: Binder C. International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer. Oxford, 2009. P. 23; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения (науч.-практ. издание). М., 2005. С. 15., относится к предмету национального регулирования государств. К международно-правовому регулированию в инвестиционной сфере традиционно относились вопросы предоставления гарантий иностранными инвесторам, а именно установление минимальных стандартов обращения с имуществом иностранных инвесторов на территории принимающих государств Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М., 2008. С. 178.. Однако такие стандарты действуют в отношении ограниченного круга правоотношений, возникающих по поводу осуществления иностранной инвестиционной деятельности, так как касаются только имущественных отношений. В такой ситуации без внимания остаются иные, возникающие в рамках инвестиционной деятельности, вопросы, регулируемые на национальном уровне и затрагивающие торговые аспекты такой деятельности.

Действительно, государства заинтересованы не только в притоке иностранных инвестиций, но и в том, чтобы привлеченные иностранные инвестиции эффективно использовались в экономике страны, а именно способствовали развитию национальной экономики, возникновению новых отраслей промышленности, повышению конкурентоспособности отечественных предприятий и т.д. Для достижения этой цели принимающие государства устанавливают в своем национальном законодательстве не только гарантии прав иностранных инвесторов и иные меры, стимулирующие осуществление инвестиционной деятельности на территории страны, но ограничительные меры, в том числе связанные с торговлей, - инвестиционные меры торгового характера. (Sornarajah - сноска у Данельяна) Следует отметить, что подобные ограничительные меры, связанные с торговлей, широко распространены в развивающихся странах; во второй половине 20 века они стали неотъемлемым элементом экономической политики данных стран Adhikari R. The local content paradox at the WTO: A minor lapse or lapse or organized Hypocrisy? // ICTSD: Bridges. 2008. Vol. 12(3). P. 14..

В вопросе таких ограничительных инвестиционных мер интересы государств-реципиентов и инвесторов едва ли совпадают: если государства видят в них возможности для укрепления состояния национальной экономики, для иностранных инвесторов данные меры создают конкурентные препятствия для использования их капиталовложений. Следовательно, необходимость исполнения инвестиционных мер торгового характера иностранными инвесторами для возможности осуществления инвестиционной деятельности становится одной из главных проблем трансграничного инвестирования. (сноска у Данельян - Силин, Глазунов)

В итоге данная проблема существенно снижает стимулы осуществления иностранной инвестиционной деятельности частным лицом в государстве, где действуют ограничительные инвестиционные меры торгового характера. А если рассматривать область осуществления инвестиционной деятельности в масштабах всей страны, снижение стимулов к инвестированию у всех потенциальных иностранных инвесторов неизбежно влечет уменьшение объема иностранных инвестиций, что, в свою очередь, негативно влияет на ее экономическое развитие.

Данная логика, в первую очередь, раскрывает прямую связь между инвестиционным климатом страны и желанием иностранного инвестора осуществлять предпринимательскую деятельность в данной стране. В настоящий момент подобная связь не оспаривается: увеличение притока прямых иностранных инвестиций невозможно без улучшения инвестиционного климата в стране.

Инвестиционный климат - это “совокупность социальных, природных, экономических, политических, правовых и иных предпосылок, характеризующих целесообразность инвестирования. (Серова, сноска 1 или 4) Для оценки инвестиционного климата необходимо учитывать такие составляющие, как инвестиционный потенциал страны и инвестиционные риск Серова Н.А. Теоретические основы формирования инвестиционного климата // Вопросы структуризации экономики. 2013. № 14. С. 110.. Инвестиционный потенциал является количественной характеристикой, которая учитывает макроэкономические показатели страны, насыщенность территории факторами производства, потребительский спрос населения и т.д. Законодательные условия инвестирования - это федеральное и региональное регулирование возможностей инвестирования в определенные отрасли экономики, порядок использования отдельных факторов производства, являющихся составляющими инвестиционного потенциала Хомякова Т.С. Прямые иностранные инвестиции и развитие внешней торговли. М., 199. С. 68... Законодательные условия инвестирования - это важнейшая составляющая инвестиционного риска, так как регламентированные условия осуществления иностранными инвесторами предпринимательской деятельности на территории государства-реципиента напрямую влияют на вероятность дохода от инвестиций и потери таковых Серова Н.А. Теоретические основы формирования инвестиционного климата // Вопросы структуризации экономики. 2013. № 14. С. 110..

Из изложенного выше следует, что в принципе привлекать иностранные инвестиции могут страны с различным экономическим потенциалом и уровнем экономического развития. Конечно, основные макроэкономические показатели страны, в том числе размер и рост рынка, остаются важными факторами при размещении капитала иностранными инвесторами. Однако государства с недостаточно высоким уровнем экономического развития также могут конкурировать за привлечение прямых иностранных инвестиций в случае, если они обладают таким конкурентным преимуществом, как благоприятный инвестиционный климат, который формируется не только за счет повышения экономических показателей, но и снятия законодательных барьеров для осуществления инвестиционной деятельности. Кроме того, прямые иностранные инвестиции все чаще увязываются с торговыми возможностями в рамках инвестиционной деятельности, установленными законодателем, а не с эксплуатацией местного рынка Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. М., 2004. С. 32..

Из этого следует вывод, что установление в законодательстве страны-реципиента ограничительных инвестиционных мер торгового характера занимает немаловажную роль для оценки инвестиционного климата. Следовательно, так как неблагоприятный инвестиционный климат препятствует привлечение большего объема иностранных инвестиций в страну, введение подобных ограничительных мер ведет к невозможности роста притока иностранных инвестиций и/или оттока таковых из страны.

Уменьшение объема инвестиций представляет собой проблему для государства, так как не способствует ее экономическому развитию. При этом прямые иностранные инвестиции имеют особую значимость в данном контексте. В настоящий момент в мире сложилось единое мнение по поводу особой роли прямых иностранных инвестиций для экономики отдельных стран. Даже сам факт осуществления прямых иностранных инвестиций, без оценки реального влияние на экономические показатели, рассматривается как доказательство высокого уровня качества проводимой государством-реципиентом политики и как подтверждения позитивных перспектив его развития Там же. С. 14..

К примеру, основным и универсальным средством избавления от депрессии в экономике страны Депрессия - это фаза экономического цикла, заключающаяся в сильном сокращении внутреннего валового продукта (далее - ВВП) на протяжении нескольких лет подряд. См.: AbelA. Macroeconomics. Seventhedition. Addison-Wesley, 2011. P. 4. является рост экономики, важная черта которого заключается в увеличении значений двух показателей - ВВП и капиталовложений как потенциала для прироста ВВП Хомякова Т.С. Прямые иностранные инвестиции и развитие внешней торговли. М., 1998. С. 49.. ВВП - это макроэкономический показатель, который отражает рыночную стоимость всех конечных товаров и услуг, произведенных за один год во всех отраслях экономики в одном государстве с целью потребления, экспорта или накопления Abel A. Macroeconomics. Seventh edition. Addison-Wesley, 2011. P. 26.. Преимущество прямых иностранных инвестиций перед остальными способами экономической помощи проявляются в следующем. Во-первых, приток иностранных инвестиций позволяет поднять количественные значений и капиталовложений, и ВВП. Приток иностранных инвестиций увеличивает значение капиталовложений в стране, так как по своей правовой сути они представляют собой капиталовложения. Так, зарубежные инвестиции служат дополнительным источником капитальных вложений в производство товаров, услуг, разработку технологий. Помимо этого, прямые иностранные инвестиции позитивно влияют на ВВП страны, так как результатом инвестиционной деятельности на территории данного государства являются, в том числе, конечные товары и услуги. Причем в целях получения значения ВВП страны учитывается стоимость всех товаров и услуг, вне зависимости от национальной принадлежности использованных факторов производстваIbid. P. 27.. Следовательно, рыночная стоимость произведенных иностранными инвесторами товаров и услуг также повышает значение ВВП. Во-вторых, иностранное инвестирование не увеличивает внешний долг государства, а наоборот, способствует его погашению Хомякова Т.С. Прямые иностранные инвестиции и развитие внешней торговли. М., 1998. С. 50..

Уменьшение объема прямого инвестирования также негативно отражается на внешней торговле конкретного государства. Согласно данным отчета Комитета ООН по многонациональным корпорациям, “значение прямых заграничных инвестиций как фактора экономического роста не только самих по себе, но и благодаря их тесной связи с торговлей теперь вполне признано”. (Отчет Комитета ООН) Это в свою очередь влечет негативные последствия и для состояния мировой торговой системе в целом. Кроме того, вынужденное соблюдение иностранными инвесторами ограничительных инвестиционных мер торгового характера для осуществления предпринимательской деятельности мешает либерализации мировой торговли.

Таким образом, введение связанных с торговлей инвестиционных мер, ограничивающих инвестиционную деятельность, создает проблемы как для экономики стран на национальном уровне, так для торговой системы на международном уровне. Однако наибольшее значение для привлечения внимания членов мирового сообщества к этой проблеме сыграл тот факт, что данные меры противоречат интересам частных лиц, а именно иностранных инвесторов, которые чаще всего представляют собой транснациональные корпорации (далее - ТНК).

Прямые иностранные инвестиции действительно широко применяются в практике ТНК Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. М., 2004. С. 15.. Высокие темпы роста прямых иностранных инвестиций напрямую связаны с произошедшей перестройкой в мировом хозяйстве, когда ТНК и другие компании начали вывозить в другие страны не только капитал, но и производство Хомякова Т.С. Прямые иностранные инвестиции и развитие внешней торговли. М., 1998. С. 23.. Учитывая то, что ТНК имеют достаточно большой экономический вес для давления на правительства своих стран, которые преимущественно являются развитыми государствами, с целью продвижения своих интересов и получения экономических преимуществ и прибыли Herdegen M. Principles of International economic law. Oxford, 2013. P. 39.,они также добились того, чтобы проблема о необходимости устранения ограничительных инвестиционных мер торгового характера была вынесена на обсуждение между государствами-членами будущей ВТО Elimination of TRIMS: The experience of selected developing countries. UNCTAD. NewYork, 2007. P. 1.. Так, конфликт интересов между иностранными инвесторами и развивающимися странами-реципиентами, перешел на межгосударственный уровень в виде конфликта интересов между развитыми и развивающимися странами.

2.2 История возникновения Соглашения по связанным с торговлей инвестиционным мерам

Как было сказано ранее, негативным эффектом действия ограничительных инвестиционных мер торгового характера является создание препятствий для экономического роста стран, принимающих данные меры. Однако при продвижении концепции общего запрета связанных с торговлей инвестиционных мер основным аргументом являлось то, что инвестиционные меры торгового характера создают существенные торговые барьеры в ходе использования в стране иностранных инвестиций, что, на уровне глобальных торговых связей между государствами, представляет собой несоответствие либерализационному режиму ВТО Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М., 2004. С. 329..

Подобное несоответствие национального законодательства стран международно-правовым принципам в сфере торгового права привело к принятию Соглашения ТРИМС в 1994 г. Согласно тексту преамбулы соглашения, целью принятия документа является расширение и либерализация мировой торговли и облегчение иностранных инвестиций, что приведет к ускорению экономического роста государств-членов ВТО Agreement on Trade-Related Investment Measures (Marrakesh, 15 April 1994). Preamble, para 2..

Однако принятию Соглашения ТРИМС предшествовал длительный период “борьбы” между государствами с разными экономическими интересами по вопросам, касающимся режима иностранных инвестиций в целом, который сменился не менее долгим и сложным процессом поиска компромисса между данными странами для решения вопросов торговли и инвестиций в рамках ВТО. В итоге, история создания Соглашения ТРИМС отражает противостояние между развитыми и развивающимися странами, чьи интересы не совпадают ввиду разных уровней экономического развития и, соответственно, экономических нужд.

В 18-19 веках развитые страны в лице США и европейских государств установили практику по использованию стандартов защиты иностранных инвестиций, которые заключались в предоставлении иностранным инвестициям более благоприятного режима, чем установлен в отношении национальных инвестиций. Подобная практика закреплялась путем заключения двусторонних торговых соглашений и противоречила общим принципам международного права, согласно которым иностранцы не имели право на более высокий правовой стандарт, чем тот, который предоставлялся местным инвесторам Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М., 2008. С. 183.. Хотя правовые стандарты развитых стран касались исключительно имущественных аспектов инвестиционной деятельности (вмешательство государство в активы иностранных инвесторов, экспроприация их имущества), можно заметить существовавшую в тот период общую тенденцию по установлению практики, соответствующей только интересам развитых стран в сфере иностранных инвестиций.

В 19 веке латиноамериканские развивающиеся страны способствовали устранению непоколебимости практики развитых стран по установлению более благоприятного режима для иностранных инвесторов с помощью Доктрины Кальво. В соответствии с данной доктриной, местные и иностранные инвесторы должны иметь одинаковые праваТамже. С. 180.. В итоге, на конференциях Лиги Нацией в 20 веке развивающиеся страны успешно привлекали внимание членов международного сообщества к необходимости ограничить права иностранных инвесторов и с таким же успехом не позволяли сконцентрироваться на вопросах об ограничении обязанностей, которые данные страны вводят в отношении иностранных инвесторов Puri H. Trade-related investment measures: issues for developing countries in the Uruguay Round. Uruguay Round: papers on selected issues (UNCTAD). New York, 1989. P. 146..

Укрепившаяся позиция развивающихся стран на международной арене по вопросам режима иностранных инвестиций также отразилась в тексте Гаванской хартии Международной Торговой Организации, несмотря на то, что данный документ не вступил в силу. Согласно положениям Гаванской хартии, государства-члены имели право принимать любые меры в отношении иностранных инвестиций с целью защиты национальных интересов Havana Charter for an International Trade Organization (Havana, 24 March 1948). Art. 12..

Тем не менее, Гаванская хартия не содержала каких-либо норм, касающихся вопросов торговли и инвестиций, как и принятое впоследствии Генеральное Соглашение о тарифах и торговле 1947 г. Это продемонстрировало неготовность государств сделать свою инвестиционную политику предметом международно-правового регулирования. (Gibbs and Mashayekhi, 1998 - у Малхотры)

В то же время развитые страны продолжали продвигать свою политику по установлению минимальных стандартов защиты иностранных инвестиций путем заключения двусторонних инвестиционных соглашений и договоров о дружбе, торговле и мореплавании. Однако положения данных соглашений по-прежнему касались только имущественных вопросов и не затрагивали торговые аспекты инвестиционной деятельности Malhotra P. Making global trade work for people. New York, 2003. P. 236..

Общая позиция развивающихся стран по вопросу регулирования иностранных инвестиций была представлена в Хартии экономических прав и обязанностей государств. Статья 2 данного документа предусматривает право государств “регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры по облегчениею того, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам, постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике” Havana Charter for an International Trade Organization (Havana, 24 March 1948). Art. 12.2.. Интересы развивающихся стран также продвигались через правила, запрещающие ограничительную деловую практику ТНК, чьи интересы и представляют развитые страны. Например, проект Кодекса о поведении транснациональных корпораций включает в себя положения, обязывающие ТНК действовать в соответствии с социально-экономическими целями государств-реципиентов Draft United Nations Code of conduct on Transnational Corporations (1983). Paras 12, 47.. Следует заметить, что положения Хартии экономических прав и обязанностей государств и Кодекса о поведении транснациональных корпораций, касающиеся режима иностранных инвестиций, могут быть интерпретированы как прямое дозволение использовать в национальном регулировании любых ограничительных инвестиционных мер. Неудивительно, что реакция развитых стран на данные документы была отрицательной Puri H. Trade-related investment measures: issues for developing countries in the Uruguay Round. Uruguay Round: papers on selected issues (UNCTAD). New York, 1989. P. 150..

В 80-е гг. 20 века развитые страны предприняли еще одну попытку по урегулированию вопросов, касающихся иностранных инвестиций, согласно своим интересам. Так как для индустриальных стран оказалось сложно ограничить требования государств-реципиентов к иностранным инвесторам на национальном и билатеральном уровне, на этот раз развитые государства вынесли на рассмотрение вопрос соответствия таких требований положениям ГАТТ-47 Данельян А.А. К вопросу о необходимости изменения Соглашения ТРИМС // Московский журнал международного права. 2017. № 4. С. 53.. Причиной для проведения глубокого анализа данного вопроса стал спор между США и Канадой, возникший в 1982 г. Разногласие между странами возникло по поводу практики применения закона Канады об инвестициях, которая de facto ставило под условие допуск иностранных инвестиций на территорию Канады. При этом для осуществления инвестиционной деятельности в Канаде иностранные инвесторы должны были, в том числе, использовать ресурсы, произведенные исключительно в Канаде.Разрешение данного спора оказалось затруднительным ввиду того, что ГАТТ не регулировало вопросы инвестиций непосредственно. По этой же причине третейская группа изначально выразила сомнение, распространяется ли действие ГАТТ на подобные вопросы. В итоге, третейская группа признала, что требование по использованию местных канадских ресурсов в производственной деятельности иностранных инвесторов противоречит статье III:4 ГАТТ, так как тем самым создает более благоприятный режим национальным товарам.

Разногласие между Канадой и США привело к первому спору на стыке торговли и инвестиций и продемонстрировало наличие проблемы в виде инвестиционных мер, которые могут оказывать негативное влияние на торговлю. В итоге, спор выявил необходимость в обсуждении государствами данной проблемы. В Декларации Пунта-дель-Эсте 1986 г. государства отразили свое намерение разработать положения, которые позволят устранить негативные последствия некоторых инвестиционных мер для торговли Ministerial Declaration on the Uruguay Round (Punta del Este, 20 September 1986). Page 8..

В рамках многосторонних торговых переговоров Уругвайского раунда развивающиеся и развитые страны занимались противоположные позиции по вопросу соответствия инвестиционных мер государств положениям ГАТТ и пытались обосновать их используя различные аргументы. Во-первых, первоочередной темой для обсуждения являлся вопрос, могут ли вопросы, касающиеся инвестиций, регулироваться в рамках международной торговой системы. Развивающиеся страны призывали соблюдать мандат ГАТТ и ограничить переговоры только вопросами, касающимися непосредственно торговли. Развитые страны считали, что нарушение положений ГАТТ ввиду применения определенных инвестиционных мер является достаточным основанием для введения в рамках мировой торговой системы общих правил для контроля за такими мерами Puri H. Trade-related investment measures: issues for developing countries in the Uruguay Round. Uruguay Round: papers on selected issues (UNCTAD). New York, 1989. P. 159..

Однако развитые страны также разделились во мнениях относительно степени урегулированности вопросов инвестиций в рамках международной торговой системы. В частности, США и Япония выступали за создание международного инвестиционного режима и, соответственно, предлагали принять многостороннее соглашение, которое распространило бы действие принципов ГАТТ на всю сферу прямых иностранных инвестиций Хомякова Т.С. Прямые иностранные инвестиции и развитие внешней торговли. М., 1998. С. 112.. Подобные предложения можно объяснить отсутствием многостороннего инвестиционного соглашения. Тем не менее, представляется, что подобное многостороннее соглашение должно включать в себя любые вопросы, касающиеся иностранных инвестиций, что не соответствует сфере деятельности ВТО. Европейский Союз и скандинавские страны не поддержали предложение США и заявляли, что необходимо проводить черту между общими вопросами иностранных инвестиций и специфическими вопросами инвестиционных мер, связанных с торговлей. По их мнению, только последние могут быть предметом обсуждений в торговой организации Puri H. Trade-related investment measures: issues for developing countries in the Uruguay Round. Uruguay Round: papers on selected issues (UNCTAD). New York, 1989. P. 161..

Во-вторых, острым вопросом для обсуждения стало введение обязательств в рамках осуществления контроля за ограничительными инвестиционными мерами, негативно влияющими на торговлю. Развитые страны пришли к общему мнению, что третейская группа уже продемонстрировала охват данных мер обязательствами ГАТТ, поэтому для их регулирования не требуется введение дополнительных обязательств, помимо действующих в рамках ГАТТ. Однако необходимо разработать дополнительные положения, которые очерчивают степень охвата инвестиционных мер торгового характера обязательствами ГАТТ более определенно Kwaw E. Trade Related Investment Measures in the Uruguay Round: Towards a GATT for Investment // North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation. 1991. Vol. 16(2). P. 326..

Развивающиеся страны, в свою очередь, выразили недовольство в отношении введение столь общего запрета в отношении инвестиционных мер. Они указывали, что определенные инвестиционные меры, связанные с торговлей, являются необходимыми для их экономического роста, так как они компенсируют отрицательное воздействие антиконкурентной практики иностранных инвесторов. Развивающиеся страны также подчеркивали тот факт, что недобросовестная практика ведения предпринимательской деятельности ТНК сама по себе ведет к негативным последствиям для международной торговли. Таким образом, учитывая уровень своего экономического развития, развивающиеся страны требовали, как минимум, ввести для них дифференцированный режим в духе положений ГАТТ. По данному вопросу они главным образом ссылались на рассуждения Третейской группы том, что в спорах, в которые вовлечены развивающиеся государства, стоит принимать во внимание специальные положения ГАТТ, применяемые к таким странамIbid. P. 328..

Ответом развитых стран на данный “запрос” стало предложение о введении переходного периода для отмены инвестиционных мер, связанных с торговлей, и принятии отдельных положений для развивающихся стран в отношении длительности такого периода. В итоге, итоговый текст Соглашения ТРИМС указывает на то, что подобные предложения стали единственными уступками в отношении развивающихся государств.

Таким образом, путем долгого процесса, представляющего собой столкновение интересов развитых и развивающихся государств и поиск компромисса между таковыми, было введено международно-правовое регулирование инвестиционных мер, связанных с торговлей, путем принятия Соглашения ТРИМС. Тем не менее, предшествующие ему торговые переговоры Уругвайского раунда показали, что ни одна из стран не может предложить объективную методологию для оценки реального влияние инвестиционных мер торгового характера на международную торговлю. В результате, это отразилось на Соглашении ТРИМС в виде отсутствия в нем каких-либо конкретных критериев для определения инвестиционных мер, связанных с торговлей, и создало проблемы для применения данного соглашения.

Глава 3. Правовая природа инвестиционных мер, связанных с торговлей

3.1 Понятие связанных с торговлей инвестиционных мер

Для привлечения иностранных инвестиций и управления ими на территории одной страны государства вводят специальное инвестиционное регулирование, представляющее собой совокупность мер, налагаемых на потоки местного и иностранного капитала Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. М., 2004 . С. 34.. Некоторые из таких мер непосредственно затрагивают торговые аспекты инвестиционной деятельности. И хотя правовое регулирование иностранных инвестиций на национальном уровне в целом относится не к торговым, а к имущественным отношениям, данные имущественные отношения зачастую возникают в результате совершения сделок купли-продажи, то есть посредством Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М., 2004. С. 329..

Инвестиционные меры, связанные с торговлей, могут быть подразделены на стимулирующие и ограничительные в зависимости от характера влияния, которое они оказывают на инвестиции, подпадающее под действие таких мер Elimination of TRIMS: The experience of selected developing countries. UNCTAD. New York, 2007. P.1..

Первая категория мер, которые могут быть обозначены как “положительные инвестиционные меры”, представляет собой меры налоговой и кредитно-денежной политики государства, направленные на стимулирование инвестиционной деятельности в стране, в том числе увеличение притока иностранных инвестиций. Стимулирующие инвестиционные меры включают в себя налоговые льготы, субсидии, а также нематериальные стимулы Malhotra P. Making global trade work for people. New York, 2003. P. 4..

Ограничительные меры представляют собой вторую группу инвестиционных мер торгового характера и влекут за собой требования, выполнение которых необходимо для осуществления инвестиционных операцийIbid. P. 4.. Такие меры также называют экономическим термином “performance requirements” Foreign direct investment and performance requirements: New evidence from selected countries. UNCTAD. NewYork, 2003. P. 6.. К примеру, государство может ввести ограничения на импорт или контролировать экспорт в рамках осуществления инвестиционной деятельности Торговая политика и значение вступления в ВТО для развития России и стран СНГ: руководство / под ред. Д. Тарра. М., 2006. С. 436..

Ограничительные инвестиционные меры торгового характера, а именно широкое использование их развивающимися странами в рамках единой государственной политики по усилению национального характера экономики стало проблемой для некоторой части мирового сообщества и привело к созданию Соглашения ТРИМС - первого и единственного многостороннего международного соглашения по урегулированию инвестиционных мер, связанных с торговлей. В итоге, впервые на международном уровне были урегулированы торговые аспекты инвестиционной деятельности, что позволило декларировать решение двух проблем путем применения одного правового инструмента - создание благоприятного режима для иностранных инвестиций и устранение торговых барьеров при осуществлении инвестиционной деятельности.

В соответствии с преамбулой Соглашения ТРИМС, данное соглашение принято во исполнение договоренностей, достигнутых в Декларации Пунта-дель-Эсте, согласно которым “после рассмотрения действия статей ГАТТ, касающихся ограничивающих и деформирующих торговлю последствий инвестиционных мер, на переговорах следует при необходимости разработать дальнейшие положения, которые могут потребоваться для предотвращения подобных негативных последствий для торговли” Agreement on Trade-Related Investment Measures (Marrakesh, 15 April 1994). Preamble, para 1. Далее статья 1 Соглашения ТРИМС конкретизирует общие положения преамбулы: “Настоящее Соглашение применяется к инвестиционным мерам, связанным только с торговлей товарами”Ibid. Art. 1..

При этом положение статьи 1 Соглашения ТРИМС едва ли можно рассматривать как норму, раскрывающую понятие инвестиционных мер торгового характера. Данная статья устанавливает объект регулирования данного соглашения, но не содержит определение понятия связанных с торговлей инвестиционных мер. Более того, Соглашение ТРИМС также не содержит других статей, устанавливающих дефиницию регулируемых им инвестиционных мер. Единственные положения, позволяющие приблизиться к пониманию правовой сути инвестиционных мер торгового характера, расположены в Иллюстративном перечне, включающем в себя примеры инвестиционных мер, которые запрещены к применению государствами-членами в соответствии с Соглашением ТРИМСIbid. Annex..

Используемая юридическая техника формирования текста Соглашения ТРИМС создает определенные проблемы как для понимания правовой природы инвестиционных мер торгового характера на теоретическом уровне, так и для практического исполнения обязательств государствами-членами ВТО.

Во-первых, отсутствие определения понятия связанных с торговлей инвестиционных мер в тексте Соглашения ТРИМС не позволяет сделать вывод о правовой природе данной категории инвестиционных мер. В свою очередь, данный пробел приводит к невозможности однозначно определить объект регулирования Соглашения ТРИМС, так как введение нового для международно-правового регулирования термина без конкретизация его правовой сути не решает данный вопрос. В результате, в настоящий момент присутствует две разные точки зрения, касающиеся понятие “связанные с торговлей инвестиционные меры”.

На доктринальном уровне инвестиционные меры торгового характера рассматриваются в основном только как ограничительные инвестиционные меры, касающиеся торговли Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. М., 2004. С. 34; 2. Хомякова Т.С. Прямые иностранные инвестиции и развитие внешней торговли. М., 1998. С. 131; Данельян А.А. К вопросу о необходимости изменения Соглашения ТРИМС // Московский журнал международного права. 2017. № 4. С. 53.. К примеру, А.А. Данельян сформулирован определение рассматриваемого понятия следующим образом: “инвестиционными мерами, подпадающими под регулирование Соглашения ТРИМС, следует считать нормы национального права стран - членов ВТО, ограничивающие возможность иностранного инвестора свободно распоряжаться своими капиталовложениями либо налагающие на него какие-либо дополнительные экономически невыгодные обязанности” Данельян А.А. К вопросу о необходимости изменения Соглашения ТРИМС // Московский журнал международного права. 2017. № 4. С. 53..

Представляется возможным предположить, что подобное мнение сформировалось под воздействием общей направленности Соглашения ТРИМС, а именно обязательств, накладываемых на государств-членов ВТО в соответствии с данным соглашением. Статья 2 Соглашения ТРИМС, согласно которой государства-члены ВТО не должны принимать инвестиционные меры, противоречащие некоторым положениям ГАТТ, Agreement on Trade-Related Investment Measures (Marrakesh, 15 April 1994). Art. 2.1. является, по своей сути, центральным положением данного соглашения, так как введение запрета ограничительных инвестиционных мер торгового характера выступало единственной целью принятия Соглашения ТРИМС. Данный факт подкрепляется выраженной в преамбуле соглашения необходимостью устранить негативные для торговли последствия применения ограничительных мер, а также наличием в соглашении Иллюстративного перечня запрещенных инвестиционных мер, а не инвестиционных мер торгового характера в целом. Таким образом, первый подход основан на рассмотрении мотивов членов мирового сообщества для введения новой категории инвестиционных мер в соглашении ВТО и представляет собой узкое толкование инвестиционных мер торгового характера как ограничительных мер, запрещенных положениями Соглашения ТРИМС.

С другой стороны, систематическое толкование текста Соглашения ТРИМС позволяет сделать вывод, что под инвестиционными мерами торгового характера следует понимать любые инвестиционные меры государства, которые имеют определенные эффект, положительный или отрицательный, на торговлю. Так, статья 1 Соглашения ТРИМС устанавливает объект регулирования и тем самым вводит новый для международного права термин Ibid. Art. 1.. Далее в статье 2 Соглашения ТРИМС закреплен запрет на применение какой-либо из инвестиционных мер торгового характера, противоречащей положениям ГАТТIbid. Art. 2.1.. Анализ текста указанных статей указывает на то, что ограничительные меры, запрещенные к применению, являются лишь частью массива инвестиционных мер торгового характера. Действительно, как было отмечено ранее, государства могут не только ограничивать деятельность инвесторов, связанных с торговлей, путем установления инвестиционных мер, но и стимулировать ее. Из этого следует, что понятие “связанные с торговлей инвестиционные меры”, используемое в международном соглашении, может быть интерпретировано расширительно.

Таким образом, отсутствие ясности в положениях Соглашения ТРИМС, касающихся понятия инвестиционных мер торгового характера, создает неопределенности в терминологии в рамках международного экономического права.

Однако более серьезные проблемы возникают при исполнении государствами-членами своих обязательств по данному соглашению. Представляется очевидным, что для соблюдения правовых норм субъектами права такие нормы должны быть сформулировано таким образом, чтобы у субъектов не возникало каких-либо трудностей в понимании своих обязательств. Соглашение ТРИМС является ярким примером акта, положения которого носят достаточно неопределенный характер и тем самым вызывают вопросы по их соблюдению.

Для начала необходимо понять, какие инвестиционные меры подпадают под регулирование Соглашения ТРИМС. В настоящий момент не является дискуссионным тот факт, что правовые отношения, регулируемые в рамках Соглашения ТРИМС и международных инвестиционных соглашений, не совпадают. Несмотря на то, что и Соглашение ТРИМС, и инвестиционные международные соглашения “работают” с международно-правовым режимом иностранных инвестиций, данные соглашения различаются целью регулирования и, как следствие, объектом регулирования. Положения международных инвестиционных соглашений направлены на защиту имущества иностранных инвесторов (имущественные отношения) Muchlinski P. The Oxford Handbook of International investment law / P. Muchlinski, F. Ortino, C. Schreuer. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 25., в то время как Соглашение ТРИМС принято для регулирования только торговых операций, осуществляемых в рамках инвестиционной деятельности (торговые отношения) (сноска у Данельяна [Schwarzenberger 1969:237; Houtte 1995:429]. Кроме того, если предметом международных инвестиционных соглашений является иностранные инвестиции, регулирование в рамках Соглашения ТРИМС сконцентрировано на инвестиционных мерах Muchlinski P. The Oxford Handbook of International investment law / P. Muchlinski, F. Ortino, C. Schreuer. Oxford: OxfordUniversityPress, 2008. P. 183..