Правовая природа инвестиционных мер, связанных с торговлей

Тем не менее, остаются спорными вопросы, какие инвестиционные меры имеют торговый характер (Фархутдинов, сноска 2 на стр. 136) и какие из инвестиционных мер торгового характера считаются запрещенными согласно Соглашению ТРИМС. По мнению А.С. Смбатян, для решения данного вопроса необходимо определить, оказывает ли инвестиционная мера потенциальное воздействие на торговлю. При этом не представляется важным, каким образом данная мера сформулирована, так как, согласно устоявшемуся в ВТО подходу, юридическая форма не может превалировать над экономической сутью меры Смбатян А.С. Толкование и применение правил Всемирной торговой организации. М., 2017. С. 429..

Важно также отметить, что для признания торгового характера инвестиционной меры необходимо доказать косвенное воздействия данной меры на торговлюДанельян А.А. К вопросу о необходимости изменения Соглашения ТРИМС // Московский журнал международного права. 2017. № 4. С. 54.. Оценка характера воздействия меры на торговлю необходима для квалификации меры в качестве инвестиционной: при непосредственном влиянии меры на торговлю такая мера является торговой, а не инвестиционной; последняя, в свою очередь, не может в принципе оказывать прямое влияние на торговлю ввиду того, что ее регулирование направлено на режим инвестиций. В данном случае проявляются своеобразные связи между международной торговлей и инвестициями: меры, изначально направленные на инвестиции, могут оказать косвенное влияние и на торговлю.

Тем не менее индивидуальный анализ конкретной инвестиционной меры включает в себя не только рассмотрение вопроса о негативном влиянии меры на торговлю. Для соблюдения требований Соглашения ТРИМС также необходимо произвести анализ на соответствие инвестиционной меры торгового характера положения ГАТТ, так как соглашение не устанавливает запрет на любые меры, которые могут иметь потенциально искажающее влияние на торговлю.

Необходимость в осуществлении индивидуального двухступенчатого последовательного анализа для каждой конкретной инвестиционной меры позволяет убедиться в том, что требования Соглашения ТРИМС распространяются на достаточно узкий круг инвестиционных мер, что усложняет задачу для государств-членов при соблюдении своих международно-правовых обязательств. Помимо этого, проведение такого анализа государствами-членами ВТО самостоятельно представляется затруднительным в отсутствие в Соглашении ТРИМС каких-либо объективных критериев для определения инвестиционных мер торгового характера и их совместимости с требованиями соглашения. Кроме того, регулирование вопросов в рамках многостороннего международного соглашения предполагает введение единообразия в регулирование конкретных правоотношений на национальном уровне государств. Как можно заметить, Соглашение ТРИМС не предусматривает такой возможности.

Интересно отметить, что в рамках переговоров между членами ВТО по вопросу устранения инвестиционных мер, деформирующих торговлю, государства договорились четко идентифицировать в будущем соглашении, какие инвестиционные меры должны быть запрещены Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. М., 2004. С. 75.. В итоге, данная договоренность выразилась лишь в формулировании достаточно сжатого по объему Иллюстративного перечня запрещенных инвестиционных мер. Подобный подход к закреплению правовых обязательств в международном соглашении мог бы привести к выводу, что государства фактически установили запрет только на те инвестиционные меры торгового характера, которые приведены в Иллюстративном перечне, что облегчило бы для членов ВТО процесс по приведению национальных норм в соответствие с положениями Соглашения ТРИМС. К тому же практика Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС ВТО) уже решила вопрос о соотношении общего запрета на применение инвестиционных мер торгового характера, противоречащих положениям ГАТТ, и положений Иллюстративного перечня: в своем докладе по делу Канада - ВИЭ Апелляционный орган установил, что инвестиционные меры, запрещенные статьей 2 Соглашения ТРИМС, не ограничены примерами запрещенных мер, перечисленных в Иллюстративном перечне. (доклад, сноска у Смбатян, стр. 429 AR, 5.103).

В результате, отсутствие в Соглашении ТРИМС четких критериев для определения инвестиционных мер торгового характера, которые не могут применяться на территории государств-членов ВТО, открывает возможность для различной интерпретации запрещенных мер. Более того, без объективных критериев даже запрещенные меры, которые прямо приведены в примерном перечне соглашения, могут быть интерпретировано государствами различным путем Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. М., 200. С. 86..

Вопрос о связи определенных инвестиционных мер с торговлей и их соответствии требованиям Соглашения ТРИМС не является сугубо теоретическим, а действительно нередко становится предметом споров между государствами-членами ВТО. Однако тот факт, что в практике ОРС ВТО до сих пор не выработаны какие-либо общие объективные критерии для определения инвестиционных мер торгового характера, доказывает, что на данный момент единственным возможным подходом по определению правовой природы инвестиционных мер, связанных с торговлей, является индивидуальный анализ каждой конкретной инвестиционной меры и ее влияния на торговлю.

Таким образом, учитывая, что в настоящий момент Соглашение ТРИМС является единственным международным соглашением, которое регулирует связанные с торговлей инвестиционные меры, правовая природа данных мер может быть рассмотрена только путем анализа текста данного соглашения. Однако Соглашение ТРИМС не позволяет получить ясное представление о правовой сущности данной категории инвестиционных мер. Кроме того, на доктринальном уровне и в практике ОРС ВТО также отсутствуют однозначные выводы о природе данных мер, которые значительно облегчили бы процесс соблюдения соглашения.

3.2 Сфера действия связанных с торговлей инвестиционных мер

Соглашение ТРИМС создано с целью устранения практики государств по применению инвестиционных мер, оказывающих негативное влияние на торговлю. Исходя из положений статьи 1 соглашения, данное соглашение применяется только к инвестиционным мерам, связанным с торговлей товарами Agreement on Trade-Related Investment Measures [Electronic resource] (Marrakesh, 15 April 1994). Art. 1.. Соответственно, не допускается применение тех инвестиционных мер, которые противоречат конкретным положениям ГАТТ как соглашению, регулирующему только международную торговлю товарамиIbid. Art. 2.1.. Таким образом, Соглашение ТРИМС направлено на устранение практики государств по использованию государствами исключительно механизма международной торговли товарами для контроля инвестиционной деятельности.

Подобный ограниченный охват еще больше сужает понятие инвестиционных мер торгового характера. Действительно, с учетом того, что понятие “связанные с торговлей инвестиционные меры” не содержится в иных международных договорах, кроме Соглашения ТРИМС, можно полагать, что инвестиционные меры торгового характера в принципе подразумевают под собой только те меры, которые влияют на торговлю товарами. Хотя гипотетически инвестиционные меры могут содержать требования и к торговле услугами, осуществляемой в рамках инвестиционной деятельности. В любом случае представляется, что данная дискуссия не имеет практического значения для соблюдения требований Соглашения ТРИМС.

С другой стороны, имеет значение вопрос возможности распространения действия Соглашения ТРИМС и на торговлю услугами в дальнейшем. Следует еще раз отметить, что в настоящий момент ГАТС не включает в себя положения, регулирующие непосредственно инвестиционные меры торгового характера. Как было отмечено ранее, ГАТС устанавливает небольшой объем правил, которые можно отнести к регулированию иностранной инвестиционной деятельности. Однако представляется, что они не могут быть квалифицированы в качестве инвестиционных требований, связанных с торговлей, по смыслу положений Соглашения ТРИМС.

Соотношение Соглашения ТРИМС и ГАТС относительно регулирования вопросов, касающихся инвестиций, можно представить в следующем виде: если регулирование Соглашения ТРИМС касается торговых аспектов инвестиционной деятельности предприятия в любой сфере, ГАТС регулирует деятельность только по оказанию услуг, в том числе путем коммерческого присутствия поставщика услуг одного государства на территории другого государства (то есть иностранный поставщик непосредственно инвестирует в предприятие, оказывающее услуги в определенной сфере, на территории принимающего государства) General Agreement on Trade in Services / WTO [Electronic resource] (Marrakesh, 15 April 1994). Art. I:2.. Другими словами, Соглашение ТРИМС регулирует торговые аспекты инвестиционной деятельности, а ГАТС - инвестиционные аспекты торговой деятельности. Из этого следует предположение, что взаимодействие торговли и инвестиций в рамках международной торговой системы в данных соглашениях ВТО рассматривается в разных плоскостях.

Для того, чтобы понять, есть ли возможность включить в сферу применения Соглашения ТРИМС также инвестиционные меры, связанные с торговлей услугами, и/или дополнить ГАТС положениями о таких мерах, необходимо подробнее проанализировать соответствующие положения ГАТС с точки зрения их потенциальной связи со сферой регулирования Соглашения ТРИМС.

Во-первых, следует ответить на вопрос: какие способы поставки услуг по ГАТС могут представлять из себя торговые операции, сопутствующие осуществлению инвестиционной деятельности. Коммерческое присутствие иностранного поставщика услуги на территории другого государства является само по себе формой прямого инвестирования Trade and investment // World Trade Organization [official website]. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/invest_e/invest_e.htm. Следовательно, данный вид поставки услуг не подходит для квалификации в качестве торговой операции, необходимой для осуществления инвестиционной деятельности. Напротив, первый и последний способы могут быть использованы для оказания услуг иностранными лицами предприятию в рамках осуществления его инвестиционной деятельности. Действительно, как указывает В.М. Шумилов, “в реальной жизни указанные способы зачастую в значительной степени смешаны Шумилов В.М. Право Всемирной Торговой Организации: учебник. М., 2016. С. 142.. Третий способ не может обойтись без первого и последнего: осуществление деятельности по оказанию услуг путем коммерческого присутствия на территории иного государства требует потребления консультационных, информационных услуг, услуг связи и т.д. (трансграничная поставка услуг), а также потребления услуг иностранных специалистов на территории самого потребителя-предприятия. В отношении поставки услуг на территории поставщика, использование такой формы оказания услуг для осуществления деятельности предприятия не столь очевидно, но тоже может иметь место. Таким образом, все способы поставки услуг, кроме коммерческого присутствия, могут выступать из себя торговые операции в рамках осуществления инвестиционной деятельности по смыслу положений Соглашения ТРИМС.

Далее, следует понять, каким положениям ГАТС должны противоречить инвестиционные меры, касающиеся торговли услуг, для признания их негативного эффекта на торговую систему и, соответственно, для их запрета. Если ориентироваться на обязательства по ГАТТ, указанные ст. 2 Соглашения ТРИМС, - предоставление национального режима и запрет количественных ограничений - равноценными обязательствами для сферы торговли услугами выступают обязательства по предоставлению национального режима (ХVII ГАТС) и доступа на рынок (ХVI ГАТС). Однако в отличие от ГАТТ, указанные обязательства по ГАТС являются специфическими, что означает отсутствие безусловного характера их исполнения государствами-членами ВТО Van den Bossche P. The law and policy of the World Trade Organization. Cambridge, 2005. P. 365, 483.. Следовательно, представляется невозможным установить абсолютный запрет инвестиционных мер, которые противоречат статьям ХVII и ХVI ГАТС, так как каждое государства принимает на себя данные обязательства в оговоренных пределах, с ограничениями и условиями в индивидуальном порядке.

В результате, международно-правовое регулирование инвестиционных мер, касающихся торговли услугами, по модели регулирования Соглашения ТРИМС неизбежно приведет к несоответствию положениям ГАТС и изменению правовой сущности данного соглашения. Единственным возможным вариантов является введение регулирования торговых аспектов инвестиционной деятельности в отношении торговли услугами с учетом специфичности обязательств по ГАТС, то есть введение требования о соответствии инвестиционных мер обязательствам по предоставлению национального режима и доступа на рынок в пределах, которые оговорило для себя каждое отдельное государство.

В целом, подобные трудности возникают ввиду того, что регулирование торговли услугами в рамках ГАТС имеет свои отличительные особенности и, с этой точки зрения, является более сложным по характеру обязательств в сравнении с ГАТТ. В итоге, вышеприведенный анализ позволяет объяснить, почему торговля услугами не включена в сферу действия Соглашения ТРИМС. С другой стороны, принятие Соглашения ТРИМС только в отношении товаров было достигнуто путем длительного поиска компромисса между странами и может быть рассмотрено как начальная стадия решения проблемы международной либерализации порядка государственного регулирования инвестиционной сферы Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономикию М., 2004. С. 86..

Следует отметить, что на региональном уровне запрет на инвестиционные меры торгового характера иногда распространяется также на торговлю услугами. Например, обязательство по устранению таких мер закреплено в Договоре о Евразийском экономическом союзе (далее - ЕАЭС) Договор о Евразийском экономическом союзе [Электронный ресурс] (Астана, 29.05.2014). Приложение 32, п. 16., а также в Североамериканском соглашении о зоне свободной торговли (далее - НАФТА) North American Free Trade Agreement [Electronic resource] (1 January 1994). Art. 1106.. Таким образом, нормы ВТО имплементированы в правовые акты интеграционных образований с расширением сферы действия Соглашения ТРИМС.

Таким образом, положения Соглашения ТРИМС действуют только в отношении инвестиционных мер, связанных с торговлей товарами, и в текущей редакции не могут быть распространены на торговлю услугами. Для этого следует осуществить дополнительную работу по внесению поправок к тексту соглашения или ввести отдельное регулирование инвестиционных мер для торговли услуги с учетом особенностей данного сектора.

3.3. Понятие инвестиций в рамках регулирования связанных с торговлей инвестиционных мер

Инвестиционные меры торгового характера как объект регулирования Соглашения ТРИМС являются правовыми мерами, применяемые к торговым операциям, которые осуществляются только в рамках инвестиционной деятельности. Из этого следует, что анализ правовой природы связанных с торговлей инвестиционных мер также требует рассмотрение понятия “инвестиции”.

Понятие “инвестиции” также входит в область вопросов, не имеющих единообразного регулирования на международном уровне. В частности, несмотря на то, что Соглашение ТРИМС представляет собой международно-правовой акт, направленный на решение некоторых аспектов взаимосвязи торговли и инвестиций, оно не включает в себя дефиниций понятия “инвестиции” или “инвестиционная деятельность”. Впрочем, учитывая отсутствие определения инвестиционных мер торгового характера в соглашении, подобная тенденция в формулировании текста правового акта не представляется необычной.

Однако иные соглашения ВТО, которые косвенно затрагивают вопросы инвестиционного права в международной торговой системе, также не конкретизируют понятие инвестиций, что приводит к выводу, что в настоящий момент в системе ВТО, в целом, отсутствует единое легальное определение данного понятия.

Представляется очевидным, что в сложившейся ситуации единообразие в интерпретации понятия инвестиций в международном праве вносят международно-правовые акты, относящиеся к сфере международного инвестиционного права. Тем не менее, как известно, в настоящий момент многостороннее инвестиционное соглашение так и не принято членами международного сообщества, а положения многочисленных двусторонних инвестиционных соглашений, проясняющие понятие инвестиций, едва ли могут решить проблему с однозначным пониманием рассматриваемого понятия Muchlinski P. The Oxford Handbook of International investment law Oxford, 2008. P. 52.. Дефиниция понятия “инвестиции” в двусторонних соглашениях является ключевым элементом договоренностей между двумя конкретными странами и отражает направление инвестиционной политики в данных государствах. Поэтому формулировка такой дефиниции имеет важное практическое значение (определяет, какие инвестиции нужно привлекать, а какие должны быть исключены из сферы применения договора) и соответственно носит индивидуальный характер Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. М., 2004. С. 16-17.. На основании этого можно также предположить, что единое определение понятия “инвестиции” для целей применения в международных торговых отношениях не будет выработано в ближайшее время, так как такие попытки встретят препятствие в виде трудностей согласования интересов членов ВТО по вопросам, затрагивающим их инвестиционную политику.

Даже в научной литературе понятие “инвестиции” не имеет общепризнанной дефиниции ввиду постоянного обновления форм капиталовложений. По мнению В.Е. Лагвинец, из этого следует, что синонимом инвестиций является капиталовложения. При этом наиболее общее определение может быть представлено в следующем виде: инвестиции (капиталовложения) представляют собой вложения в промышленность, сельское хозяйство, транспорт и другие отрасли исферы экономики как внутри страны, так и за границей с целью получения прибылиТамже. С. 11.. Необходимо также добавить, что в последнее время понятие “инвестиций” в двусторонних инвестиционных договорах и иных международных соглашениях включает в себя не только материальные активы, но и интеллектуальные ценности Muchlinski P. The Oxford Handbook of International investment law Oxford, 2008. P. 19.. Например, Договор к Энергетической хартии понимает под инвестициями “все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором” 9. The Energy Charter Treaty [Electronic resource] (Lisbon, December 1994). Art. 6(1)..

Главный вопрос, который возникает в отсутствие определения понятия инвестиций в Соглашении ТРИМС и иных международных соглашениях: каким образом подобный пробел в регулировании влияет на применение положений Соглашения ТРИМС и влияет ли? В первую очередь, представляется очевидным, что для соблюдения требований соглашения по отмене запрещенных инвестиционных мер торгового характера является существенным понимание, какие из государственных мер можно отнести к инвестиционным в целом. Однако при отсутствии информации, что есть инвестиции, невозможно понять, направлена ли конкретная мера на регулирование вопросов инвестиционной сферы. В итоге, в такой ситуации каждое государство будет решать данный вопрос самостоятельно, исходя из положений своего национального законодательства.

Тем не менее, практические проблемы могут появиться в случае возникновения спора между государства-членами ВТО по вопросу соблюдения требований Соглашения ТРИМС, а именно применения запрещенных инвестиционных мер торгового характера. Теоретически для решения вопроса, нарушены ли положения Соглашения ТРИМС, ОРС ВТО должен сначала установить, является ли оспариваемая мера связанной с торговлей инвестиционной мерой в соответствии со ст. 2 Соглашения ТРИМС. Как было указано выше, решение данного вопроса без понимания понятия “инвестиций” представляется невозможным. Какую дефиницию инвестиций должен использовать ОРС ВТО - используемую в национальном законодательстве государства, принимающего иностранные инвестиции или в двустороннем инвестиционном соглашении между спорящими государствами (в случае его наличия)? Хотя в таком случае рассмотрению подлежит термин “иностранные инвестиции”.

Следует отметить, что вопрос об установлении дефиниции понятия “инвестиции” для целей применения в рамках ВТО не обсуждался на переговорах по принятию Соглашению ТРИМС. В Декларации Доха, открывшей новый раунд многосторонних торговых переговоров в 2001 г., также не указано конкретного определения понятия “инвестиции”. Тем не менее, п. 20 данной Декларации, посвященный инвестициям отражает, что государства признают “…необходимость многосторонних рамочных правил для обеспечения прозрачных, стабильных и предсказуемых условий для долгосрочных иностранных инвестиций, в частности, прямых иностранных инвестиций, что будет способствовать расширению торговли…” Ministerial declaration on the Doha Round [Electronic resource] (Doha, 20 November 2001). Para 20.. Исходя из данной формулировки, представляется возможным сделать вывод, что при рассмотрении вопросов торговли и инвестиций в рамках ВТО государства концентрируется на прямых иностранных инвестициях. Так, текст Декларации Доха дает возможность предположить, какой вид инвестиций имели в виду государства-члены, принимая Соглашение ТРИМС.

Международное инвестиционное право делит инвестиции на прямые и портфельные. Под прямыми инвестициями понимается прямой перевод имущества частными лицами для долгосрочного участия посредством их имущественных или иных ценностей в предприятии либо в уставном капитале хозяйствующих субъектов в целях извлечения прибыли при полном или частичном контроле над данными ценностями. Портфельные инвестиции носят опосредованный, краткосрочный характер и осуществляются через приобретение частными лицами ценных бумаг на специализированном фондовом рынке Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М., 2008. С. 29.. Таким образом, главная особенность прямого инвестирования - это участие в предприятии на долгосрочной основе.

Подобная характеристика прямых инвестиций была также отражена в положениях Сеульской конвенции 1985 г., учреждающей Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций. (например, ст. 12 Сеульской конвенции) Convention establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency (Seul, 1985). Art. 12.. Ее можно увидеть и в Соглашении ТРИМС, в частности в Иллюстративном перечне. Действительно, в Приложении к Соглашению ТРИМС отражены инвестиционные меры, направленные на ограничение торговых операций предприятия Agreement on Trade-Related Investment Measures (Marrakesh, 15 April 1994). Annex: Illustrative List.. Следовательно, направлением Соглашения ТРИМС является установление благоприятного режима только для прямых инвестиций как капиталовложений лиц для участия в деятельности таких предприятий.

Помимо этого, важно понять в отношении каких предприятий применяются меры, регулируемые Соглашением ТРИМС - любых или только иностранных. С одной стороны, целью соглашения, исходя из текста преамбулы, является, в том числе “облегчение иностранных инвестиций”Ibid. Preamble, para 2.. Кроме того, международно-правовое регулирование инвестиций направлено на установление режима именно иностранных инвестиций с целью их защиты на территории принимающего государства Лабин Д.К., Соловьева А.В. О месте международного инвестиционного права в системе международного права // Московский журнал международного права. 2017. № 3. С. 48. С другой стороны, иные положения Соглашения ТРИМС говорят об обратном: предметом соглашения являются инвестиционные меры Agreement on Trade-Related Investment Measures (Marrakesh, 15 April 1994). Art. 1., а при перечислении примеров недопустимых инвестиционных мер в Приложении к соглашению отсутствует разграничение между отечественными и иностранными инвесторамиIbid. Annex: Illustrative List..

Более того, в наименовании соглашения использован широкий термин “инвестиционные меры”, а не “иностранные инвестиционные меры”. Разъяснения по данному вопросу можно найти в практике ОРС ВТО: в споре Индонезия - Автомобили Третейская группа сделала вывод, что положения Соглашения ТРИМС не дают оснований считать, что данный документ ограничивается мерами, принимаемыми только в отношении иностранных инвестиций. (PR спор пара 14.73) Таким образом, в целях применения Соглашения ТРИМС не имеет значение национальная принадлежность собственников предприятия (инвесторов), на которых распространяются меры торгового характера.

Таким образом, Соглашение ТРИМС не раскрывает понятие инвестиций, как и другие многосторонние международные соглашения. Подобный пробел в международно-правовом регулировании может привести к серьезным практическим трудностям при возникновении споров между государствами-членами ВТО по вопросам соблюдения Соглашения ТРИМС. При этом представляется, что относительная определенность по вопросу распространения действия соглашения только на прямые инвестиции не носит какой-либо пользы для правоприменительной практики государств-членов.

В результате, правовая природа инвестиционных мер, связанных с торговлей, может быть рассмотрена только на основании текста Соглашения ТРИМС, который не предусматривает детального регулирования новой для международного права категории инвестиционных мер. В связи с этим правовая сущность данных мер вызывает множество вопросов. Кроме того, остается открытым вопрос о соотношении сфер торговли товарами и услугами с точки зрения торговых аспектов инвестиционной деятельности. Также Соглашение ТРИМС не характеризует непосредственно термин «инвестиции», однако для целей применения соглашения вывести определение данного понятия путем толкования положений соглашения не представляется затруднительным.

Глава 4. Правовые обязательства государств-членов ВТО по Соглашению ТРИМС

инвестиционный мера торговля

4.1 Общая характеристика обязательств по Соглашению ТРИМС

Как гласит преамбула Соглашения ТРИМС, государства-члены ВТО признали, что некоторые инвестиционные меры связанные с торговлей влекут деформирующие торговлю товарами последствия. (Соглашение ТРИМС, преамбула) В частности, на этапе заключения нового соглашения государства определили механизм подобной торговой деформации как несоответствие инвестиционных мер положениям ГАТТ 1994 и тем самым ввели новое международно-правовое обязательство. С точки зрения международно-правового регулирования инвестиционной сферы деятельности такое обязательство закрепило вторую категорию гарантий для иностранных инвесторов, которые по своей правовой природе являются торговыми.

В рамках Соглашения ТРИМС государства установили обязательство по соблюдение ограниченной области норм ГАТТ, а именно только его двух положений. Так, согласно статье 2:1 Соглашения ТРИМС, не допускается применять инвестиционные меры, связанные с торговлей, которые не совместимы с требованиями статьи III ГАТТ или статьи XI ГАТТ. (Соглашение ТРИМС, ст. 2.1) Данные положения ГАТТ закрепляют фундаментальные для права ВТО и международной торговой системы принципы: статья III ГАТТ устанавливает требование по предоставления национального режима (ГАТТ, ст 3), а статья XI ГАТТ - по общему устранению количественных ограничений (сноска, статья 11).

Государства также распространили действие исключений, установленных в ГАТТ, на ограничительные инвестиционные меры торгового характера в рамках Соглашения ТРИМС. Другими словами, если инвестиционная мера не совместима с ГАТТ, но может быть оправдана определенными целями принятия, обязательство по Соглашению ТРИМС будет соблюдено. К исключениям, предусмотренным ГАТТ, относятся общие исключения ст. XX (например, защита общественной морали; защита жизни или здоровья человека, животных и растений и др.) (сноска ГАТТ ст 20) и исключения по соображениям безопасности ст. XXI (сноска ГАТТ ст 21). К примеру, в законодательстве Российской Федерации по вопросам осуществления внешнеторговой деятельности установлено, что государственные органы имеют право вводить меры, затрагивающие внешнюю торговлю товарами, которые необходимы для защиты здоровья и жизни граждан, для обеспечения обороны страны и безопасности государства и др. (ФЗ о внешнеторговой деятельности, ч. 1 ст 32) Впрочем, российский законодатель продублировал практически все исключения, предусмотренные в ГАТТ. (комментарий к фз)

К исключениям, применяемых в рамках Соглашения ТРИМС, можно также отдельно отметить основания отступления от общего запрета отмены количественных ограничений, которые перечислены в статьей XI:2 ГАТТ. К ним, например, относятся критический недостаток на внутреннем рынке продовольствия или других товаров, имеющих существенное значение для государства (основание для ограничения экспорта); необходимость в осуществлении определенных правительственных мер в отношении сельскохозяйственных товаров или продуктов рыболовства (основание для ограничения импорта) и т.д. (ГАТТ XI:2)

Представляется возможным предположить, что фактически охват мер, которые влекут деформирующие для международной торговли последствия, гораздо шире установленного в Соглашении ТРИМС, так как ограничительные инвестиционные меры торгового характера могут привести к нарушению и других положений ГАТТ. (Фархутдинов, стр. 139) Например, распространенной инвестиционной мерой торгового характера является мера, требующая от инвестора экспортировать определенную часть произведенной им продукции. Требование минимального экспорта будучи неотъемлемым элементом экономической политики развивающихся стран, относится к одним из самых сложных вопросов для обсуждения в рамках Уругвайского раунда торговых переговоров. Во-первых, развивающиеся страны выразили абсолютный отказ на включение запрета использования мер, устанавливающих требование минимального экспорта. Во-вторых, требование минимального экспорта в целом не регулировались положениями ГАТТ-47. (UNCTAD research, 3 или спор США-Канада) В итоге, требование минимального экспорта допускается к установлению государствами по отношению к инвесторам, так как соответствует статьям III и XI ГАТТ. Это подтверждает, что государства не были готовы выходить за рамки обязательств, предусмотренных ГАТТ, при формировании текста Соглашения ТРИМС. Также в рамках переговоров список мер, предложенных США и Японией для непосредственного закрепления в качестве недопустимых к применению, включал в себя также такие меры, как требование по лицензированию, требование места расположения инвестиций и т.д. (Лагвинец, стр.70-71 - или из юнктад там где история переговоров).

В научной литературе среди инвестиционных мер, которые потенциально могут иметь негативный эффект на торговлю, выделяют требования о передаче технологий, об обучении, о найме местных работников и т.д. (Наваретти, стр. 436) Однако представляется, что выявление потенциального эффекта на международную торговую систему недостаточно, чтобы признать такие меры несовместимыми с положениями ГАТТ, согласно ст. 2.1 Соглашения ТРИМС.

Однако, учитывая трудности, возникшие между развивающимися и развитыми странами при формирования текста соглашения, ограниченность обязательств в соглашении представляется закономерной. Помимо этого, текущая редакция Соглашения ТРИМС является результатом первого этапа переговоров по решению вопросов торговли и инвестиций, поэтому может быть дополнена иными положениями в дальнейшем. Рабочая группа - что она делает?

Также необходимо помнить о таком феномене как “ВТО-плюс” требования для стран, которые присоединяются к ВТО. Присоединение к ВТО не ограничивается механизмом ратификации соглашений данной организации. Государства, желающие вступить в ВТО, также должны взять на себя дополнительные обязательства, помимо установленных для всех членов в соглашениях ВТО, которые обозначаются как обязательства “ВТО-плюс”. (Исполинов) Так, дополнительные требования к государствам, которые присоединились к ВТО недавно, также включали в себя требования, предъявляемые к осуществлению инвестиционной деятельности - к структуре экспорта, передаче технологий. (Гуляева стр. 200 - НЕТ СТРАНИЦ или UNCTAD 2002 где-то в сносках)

Государства-члены также закрепили в тексте Соглашения ТРИМС список мер, которые, по их общему мнению, не совместимы с обязательствами статей III и XI ГАТТ - Иллюстративный перечень. (ст. 2:2 Соглашения ТРИМС). Как говорилось ранее, в отсутствие в Соглашении ТРИМС объективных критериев для определения мер, несовместимых с положениями ГАТТ, Иллюстративный перечень позволяет сформировать общее представление, какие меры государства-члены условились не применять. Подобный прием не является новым для Соглашений ВТО: например, в Соглашении по субсидиям и компенсационным мерам приведен Иллюстративный перечень экспортных субсидий (сноска, Соглашения по субсидиям Приложении 1), которые запрещены, согласно ст. 3.1 данного Соглашения (ст. 3.1 Соглашения по субсидиям). Представляется, что путем установления Иллюстративного перечня Соглашения ТРИМС государства отразили консенсус по поводу неоспоримого негативного эффекта на торговлю тех мер, которые приведены в качестве примера в Приложении к соглашению и, соответственно, пришли к согласию, что отсутствует необходимость устанавливать их совместимость с положениями ГАТТ в случае возникновения разногласий между государствами в дальнейшем. Однако возможность использования исключительно Иллюстративного перечня в качестве полноценного набора критериев для оценки иных, не отраженных в перечне, инвестиционных мер на предмет соответствия требованиям Соглашения ТРИМС представляется спорной, так как, по сути, противоречит принципу индивидуального подхода к рассмотрению каждого конкретного дела.

Тем не менее, Иллюстративный перечень, как минимум, устанавливает, понятие “мера” для целей применения Соглашения ТРИМС. Исходя из положений Приложения к соглашению, мера может применяться на основании распоряжения, законодательного акта или установленной административной процедуры. (Иллюстративный перечень, пп. 1-2) В целом, перечисленные виды мер соответствуют требованиям Марракешского соглашения, в соответствии с которыми основными правовыми формами мер в праве ВТО являются законы, иных нормативные акты и административные процедуры. (Ст. XVI:4 Марракешского соглашения) Однако практика ОРС ВТО показывает, что правовая категория “мера” является саморазвивающейся концепцией, поэтому фактический список мер шире нормативного: например, на данный момент в качестве меры могут быть рассмотрена административная или судебная практика. (Смбатян, стр. 178-179) Следовательно, несмотря на то, что установленные в Иллюстративном перечне Соглашения ТРИМС виды мер соответствуют положениям Соглашения ВТО, представляется логичным, что общий перечень разновидностей мер, которые могут быть рассмотрены на предмет совместимости с положениями ГАТТ, шире.

Следует отдельно обратить внимание на то, что Иллюстративный перечень включает в понятие меры не только требования, которые необходимо соблюдать для возможности осуществлять инвестиционную деятельность на территории государства, но и правила, соблюдение которых обусловливает получение предприятиям определенных льгот. (Иллюстративный перечень, пп. 1-2)

Причиной установления требований для инвесторов, от исполнения которых зависит получение определенных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, является попытка государств склонить предприятия к добровольному выполнению данных требований. Условно говоря, доход государства, приобретаемый в результате исполнения определенных требований, превышает его расходы на предоставление инвесторам льгот за исполнение таких требований. В итоге, государство в любом случае получает экономическую выгоду. Более того,, такая категория требований несет в себе элемент поощрения частных лиц, что теоретически смягчает такие требований с точки зрения их восприятия инвесторами и снижает риски оттока иностранных инвестиций из страны по причине создания государством торговых барьеров для осуществлении инвестиционной деятельности. (Лагвинец, стр. )

Необходимо отдельно обратить внимание, что понятие “льгота” в положениях Иллюстративного перечня (в редакции Соглашения ТРИМС на английском языке - “advantage”) не должно ограничиваться категорией “субсидии”. (Plummer 470). Как отметила Третейская группа в споре Indonesia - Autos, понятие льготы в Соглашении ТРИМС включает в себя широкий перечень различных стимулов и преимуществ, помимо субсидий. (спор Indonesia - Autos PR 14.51) Так, Третейская группы признала, что налоговые и таможенные льготы также подпадают под понятие “льготы”, применяемому в Соглашении ТРИМС. (спор Indonesia - Autos PR 14.91)

Кроме того, если в конкретном споре анализируется мера, связанная с предоставлением предприятию субсидии, отсутствует конфликт между Соглашением ТРИМС и Соглашением по субсидиям и компенсационным мерам: данные соглашения имеют разные предметы регулирования, поэтому не налагают взаимоисключающие обязательства на государства. (спор Indonesia - Autos PR 14.52)

Иллюстративный перечень устанавливает две категории инвестиционных мер, которые не допускаются к применению по Соглашению ТРИМС на основании несоответствия двум положениям ГАТТ, закрепленным в статье 2:1 Соглашения: 1) меры, касающиеся закупки или использования предприятием товаров, как не соответствующие статье III:4 ГАТТ; и 2) меры, касающиеся импорта или экспорта предприятием товаров, как не соответствующие статье XI:1 ГАТТ. В первую категорию входят две меры, требующие: (a) закупок или использование предприятием товаров отечественного происхождения или из любого отечественного источника;; (b) ограничения количества закупаемых или используемых предприятием импортируемых товаров количествами экспортируемых им местных товаров, где количество таких товаров может выражаться как в стоимости, так и в объеме товаров. (п. 1 Иллюстративного перечня). Во вторую категорию входят три меры, ограничивающие: (a) испорт предприятием товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к таковому, в целом или количеством, связанным с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров; (b) допуск предприятия к иностранной валюте для импорта товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к таковому, объемом поступлений иностранной валюты, причитающейся предприятию; (c) экспорт или продажу предприятием товаров, где ограничение выражается в виде установления конкретных товаров предприятия на экспорт, их объема или стоимости, либо в виде доли от объема или стоимости его местного производства. (п. 2 Иллюстративного перечня)

Запрещенные меры, не совместимые с принципом предоставления национального режима, представляют собой требования местного содержания, так как обязывает покупать/использовать продукцию национального производства путем установления общего требования или требования по соблюдению определенной пропорции по объему или стоимости между импортированной и экспортируемой продукцией. (Наваретти, стр. 433) С экономической точки зрения запрет таких мер объясняется тем, что они не являются эффективными в целях защиты или продвижения отечественного производства. Кроме того, согласно данной теории, инвесторы должны иметь право выбирать наиболее дешевую или наиболее качественную продукцию для своей деятельности, в зависимости от их запросов. Из этого следует, что они не должны быть ограничены в выборе, какую продукцию они будут использовать в своем производстве - местную или иностранную. (Bridge - local content)

Что касается несоответствия принципу запрета количественных ограничений, это меры, ограничивающие для предприятия импорт посредством установления определенного соотношения: между импортируемой и экспортируемой предприятием продукцией (требование торгового баланса), а также между количеством валюты для импорта продукции предприятием и валютой, поступающей от деятельности предприятия (требование валютного баланса). Помимо этого, вторая категория также включает в себя меру, которая ограничивает экспорт или продажу предприятием товаров на экспорт (требование экспортной составляющей). (Данельян, стр. 53)

Требование торгового баланса схоже с требованиями местного содержания концептуально. Отличие между данными мерами заключается лишь в том, что требования местного содержания затрагивают товары иностранного происхождения, которые уже находятся на внутреннем рынке, а требование торгового баланса ограничивает сам импорт товаров.

Запрет требований валютного баланса, устанавливающих ограничение по использованию предприятием иностранной валюты для закупки иностранных товаров, корреспондирует принципам международно-валютного регулирования,, представляющего еще одну сферу международного экономического права. (сноска - источник по МВП) Согласно Статьям соглашения Международного валютного фонда (далее - МВФ), государства-члены данного организации не могут налагать ограничения на производство платежей и переводов по текущим международным операциям (т.е. операциям внешней торговли - экспорта и импорта (сноска - Шумилова, МФП)) без утверждения МВФ. (сноска, Статьи соглашения ст. 8.2 (а)) Однако представляется, что обязательство по Соглашению ТРИМС не согласовано по своему содержанию с обязательством по Статьям соглашения МВФ, так как если государство-член получит утверждение МВФ на ограничение использования иностранной валюты предприятиями для закупки товаров за границей, оно по-прежнему нарушает свои обязательства по Соглашению ТРИМС, устанавливая запрещенную по Иллюстративному перечню меру.

Представляется интересным, что запрет требования экспортной составляющей не только соответствует принципу либерализации международной торговли, но и непосредственно повышает привлекательность страны для иностранного инвестора. Действительно, прямые иностранные инвестиции в основном приходят в страны, которые проводят политику содействия экспорту, чем в страны, проводящие политику замещения импорта. Это объясняется тем, что для инвестора политика государства, ориентированная на экспорт, означает, что его инвестиционные решения не будут зависеть от масштабов отечественного рынка. (Лагвинец, стр. 32-33)

В целом, рассмотренные инвестиционные меры торгового характера, перечисленные в Иллюстративном перечне, ограничивают, прямо или косвенно, выбор предприятия в отношении факторов производства или рынка сбыта продукции. (Наваретти, 435) Такая характеристика может быть использована как своеобразный объективный критерий для определения недопустимых инвестиционных мер в целях применения Соглашения ТРИМС.

Необходимо еще раз отметить, что Иллюстративный перечень включает в себя только примеры недопустимых по Соглашению ТРИМС инвестиционных мер. Действительно, круг мер, которые влекут нарушение принципа предоставления национального режима и устранения количественных ограничений, гораздо шире.

На региональном уровне правовое регулирование включает в себя более широкий перечень инвестиционных мер, недопустимых к применению государствами-членами. На территории членов НАФТА, например, не допускается применять меры, требующие передачу технологий и иную информацию, представляющую коммерческую ценность для предприятия. (нафта, ст. 1106). В Соглашение о ЕАЭС также запрещено устанавливать требование об экспорте и импорте произведенной предприятиями продукции. (п. 32 приложение 16) Таким образом, инвестиционные меры, запрещенные на территории интеграционных образований НАФТА и ЕАЭС, выходят за рамки условия о соответствии принципу предоставления национального режима и требованию об отмене количественных ограничений. Это объясняется тем, что члены данных образований установили обязательство через перечисление исчерпывающего перечня инвестиционных мер, недопустимых к применению, без закрепления общего правила о совместимости таких мер каким-либо иным требованиям, действующим в сфере международной торговли. Представляется, что подобный подход к урегулированию вопросов торговли и инвестиций более предпочтительный, так как, в отличие от положений Соглашения ТРИМС, не вызывает у государств трудностей с идентификацией национальных мер, которые они должны устранить.

Если говорить о Европейском союзе (далее - ЕС), до заключения Лиссабонского договора (вступил в силу в декабре 2009 года) (сноска - Лиссабонский договор) компетенция в сфере прямых инвестиций, в том числе в вопросах, касающихся торговых аспектов, находилась на национальном уровне. Сейчас вопросы прямых инвестиций переданы в сферу компетенции ЕС (сноска - ДФЕС ст. 206), однако конкретные положения закрепляются в двусторонних региональных торговых соглашениях. (Полуэктов, стр. 101)

В целом, обязательства Соглашения ТРИМС сформулированы достаточно ограниченно. В рамках торговых переговоров Япония выдвигала концепцию по разделению ограничительных инвестиционных мер торгового характера на два вида: меры, явно не совместимые с ГАТТ (тип А), и меры, совместимые с ГАТТ (тип Б). При этом для каждой категории мер было предложено свое регулирование: меры типа А должны быть запрещены, а для мер типа Б необходимо установить иные общие положения. (Лагвинец, стр. 72) Тем не менее, развитым странам удалось добиться установления всего двух обязательств в новом соглашении, к тому же в “сжатой” форме.

Таким образом,Соглашение ТРИМС содержит небольшое количество положений, которые не обеспечивают детальное понимание установленных им обязательств. В целом, основные положения, которые позволяют уяснить требования к государствам, сформулированы через Иллюстративный перечень запрещенных инвестиционных мер.

4.2 Соотношение обязательств по Соглашению ТРИМС и ГАТТ

В связи с используемой в тексте Соглашения ТРИМС ссылкой на положения ГАТТ возникает вопрос соотношения обязательств по Соглашению ТРИМС и статьям III и XI ГАТТ.

Для начала следует дать краткую характеристику положениям ГАТТ, с которыми должны быть совместимы инвестиционные меры государств-членов ВТО.

Статья III ГАТТ устанавливает принцип национального режима внутреннего налогообложения и регулирования. (ГАТТ ст III) Она состоит из нескольких параграфов, каждый из которых предписывает обеспечение национального режима в отношении отдельных видов регулирования. (Смбатян стр 256 сноска 4) Параграф III:4 является одним из центральных положений, по поводу которых возникают разногласия между государствами. В соответствии с данным параграфом, товарам с территории любого государства-члена, ввозимым на территорию другого государства-члена, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование (сноска 3: ГАТТ). Именно данный параграф взят для иллюстрации инвестиционных мер, несовместимых с положениями статьи III ГАТТ, в Приложении к Соглашению ТРИМС.

Статья XI ГАТТ регламентирует общее правило по отмене количественных ограничений, налагаемых на экспорт или импорт товаров. (ст 11 ГАТТ) Согласно первому параграфу данной статьи, количественные ограничения являются разновидностью мер нетарифного регулирования и влекут более негативные последствия для международной торговой системы по сравнению с мерами тарифного регулирования. Поэтому государства-члены ВТО пришли к соглашению о необходимости устранения таких мер, нежели установления требований по соблюдению недискриминационного режима в их применении. (Weiler, 27) Действительно, положения статьи XI ГАТТ не предполагает сравнения требований, предъявляемых к местным и иностранным производителям. Иключение по недискриминационному применению количественных ограничений установлены в статье XIII ГАТТ, однако Соглашение ТРИМС не включает его в свои положения.

Главным вопросом по соотношению обязательств Соглашения ТРИМС и ГАТТ является следующее: дублирует ли Соглашение ТРИМС обязательства по статьям III и XI ГАТТ или создает новое обязательство? В отсутствие четких формулировок в Соглашении ТРИМС единственным вариантом для анализа данного вопроса является последовательное сравнение положений статей III:4 и XI:1 ГАТТ с соответствующими мерами, приведенными в Иллюстративном перечне.

Принцип национального режима, установленный в статье III:4 ГАТТ, требует сравнения между режимами обращения, установленными для отечественных и импортных товаров. Данный принцип не предполагает проведение данного сравнения с точки зрения производства данных товаров двумя участниками рынка - местного и иностранного производителя. (non-discrimination and the pillars, 4) Иными словами, правовая суть установленного в рамках статьи положения состоит в обеспечении недискриминационного режима в отношении товаров, а не производителей данных товаров.

Иллюстративные меры, запрещенные по Соглашению ТРИМС ввиду несовместимости со статьей III:4 ГАТТ, демонстрируют, что положения статьи 2 соглашения также касаются установления недискриминационного режима в отношении импортных товаров. Они не затрагивают вопрос, установлены ли такие инвестиционные меры только в отношении иностранных инвесторов или также затрагивают отечественную инвестиционную деятельности. (UNCTAD, 2) Так, требование местного содержания, применяемого в недискриминационной манере в отношении отечественных и иностранных предприятий, является несоответствующим Соглашению ТРИМС, так как устанавливает дискриминационный режим в отношении импортных товаров в пользу отечественных товаров. (Panel Report on Indonesia - Autos, paragraph 14.73)

Сомнения по поводу способа применения принципа национального режима в рамках Соглашения ТРИМС могут возникнуть по следующим причинам. Принцип недискриминации является принципом международного экономического права, который проявляется в составляющих его сферах специфическим образом с учетом регулируемых ими международных правоотношений. (Шумилов МЭП, 54) В частности, принцип недискриминации функционирует не только в международной торговой системе, но также применяется для международно-правового регулирования защиты иностранных инвестиций. Тем не менее, несмотря на то что, и в международном торговом праве, и в международном инвестиционном праве принцип недискриминации отражен как требование предоставления национального режима, есть существенное различие в его правовой сути и, соответственно, применении. (Pauwelyn 48) Если соглашения ВТО закрепляют национальный режим в отношении импортных товаров, международные инвестиционные соглашения предусматривают предоставление национального режима в отношении иностранных инвесторов. В связи с этим, необходимо еще раз обратить внимание, что принцип национального режима, применяемый к инвестиционным правоотношениям, не имплементирован в Соглашение ТРИМС, хотя оно и регулирует вопросы, связанные с инвестициями.