Возмещение упущенной выгоды при нарушении преддоговорных и договорных обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Нижегородский филиал

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

Возмещение упущенной выгоды при нарушении преддоговорных и договорных обязательств

по направлению подготовки 40.04.01

образовательная программа «Правовое обеспечение и защита бизнеса»

Янбаев Ильяс Рашидович

Рецензент к-т юридических наук Д.В. Кречетов

Научный руководитель д-р юридических наук, проф.

О.Б. Сиземов

Нижний Новгород 2018

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Вопросы взыскания убытков в общем, и упущенной выгоды, в частности, на протяжении всего постсоветского периода отечественной цивилистики остаются актуальными. Особенно сложно на протяжении всех этих лет происходит практическое становление института взыскания упущенной выгоды, как абстрактных убытков.

Из анализа судебной практики, становится понятно, что единые и практически применимые средства и способы определения упущенной выгоды отсутствуют, а дела о взыскании данного вида убытка рассматриваются не в пользу потерпевшей стороны, даже при условии доказанности факта правонарушения.

В значительной части случаев сложность взыскания упущенной выгоды обусловлена непониманием участников гражданских правоотношений самой природы упущенной выгоды, а также общих правовых принципов и правил ее определения.

Особое актуальное звучание тема доказывания упущенной выгоды приобретает в свете реформирования гражданского законодательства, в том числе, с учетом изменений, внесенных, в частности, в статью 393 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), включение в ГК РФ норм о переговорах о заключении договоров (ст. 434.1 ГК РФ) и о возмещении убытков при расторжении договора (ст. 393.1 ГК РФ).

Новелла, содержащаяся в п. 5 ст. 393 ГК РФ, на первый взгляд, упрощает процедуру доказывания размера убытков (в том числе упущенной выгоды), защищая интересы потерпевшей стороны. Между тем, например, проблема доказывания причинно-следственной связи остается до конца не решенной, и на практике это вызывает сложности не только у сторон судебного процесса, но и у судебных органов, предпочитающих в случае неопределенности ситуации просто отказывать потерпевшей стороне в защите предоставленного законом права на возмещение убытков.

Согласно статистическим данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской ФедерацииСводные статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 2017 год. [Электронный ресурс] URL : http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=4430, в системе арбитражных судов субъектов Российской Федерации в 2017 г. из 23 270 дел о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств было удовлетворено 74,94% исковых заявления, при этом суммы взысканных судом убытков составили 42,63% от изначально заявленных.

Для сравнения, в 2016 году арбитражными судами были полностью или частично удовлетворены 75,07% исков. При этом из заявленных к взысканию исковых требований присуждено к взысканию только 26,41% Сводные статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 2016 год. [Электронный ресурс] URL :http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=3833 (данная цифра выглядит значительно меньше, прежде всего, в силу существенного увеличения сумм исковых требований, заявленных истцами к взысканию в 2016 г. Полагаем, что это было продиктовано внешней либерализацией подходов к вопросу о порядке определения размера убытков в общем и упущенной выгоды в частности. Тем не менее, в абсолютных цифрах объем присужденных судом к взысканию сумм существенно не изменился).

В 2015 году было удовлетворено 80,34% исковых заявлений, в рамках которых было присуждено к взысканию 34,06% Сводные статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 2015 год. [Электронный ресурс] URL :http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=3423.Безусловно, 75,94% «отказных» сумм убытков в 2015 г. против 58,37% в 2017 г. - это несомненный тренд в сторону повышения качества защиты субъективных прав кредиторов. Статистика демонстрирует, насколько живо реагирует юридическое сообщество, в том числе правоприменительные органы, на изменения в позитивном праве. Полагаем, что исследование вопросов определения и возмещения упущенной выгоды именно в «постреформенный» период (начиная с 2015 г.) приобретает особое актуальное значение. Тем более, важно в свете включения в гражданское законодательство норм о «преддоговорной ответственности» (ст. 434.1 ГК РФ), что, в свою очередь также обуславливает новизну и актуальность настоящего исследования.

Не учитывается и правовая природа упущенной выгоды, как особой формы гражданско-правовой ответственности, приравненной законодателем в виду ее абстрактности к финансовым санкциям. Именно абстрактный характер упущенной выгоды определяет необходимость фокусирования особого внимания на доказывании причинно-следственной связи между событием (основанием для взыскания упущенной выгоды) и самим фактом причинения убытков в виде упущенной выгоды, что на практике чаще всего упускается из виду участниками гражданских споров.

Не менее значимым, на наш взгляд, является вопрос о соотношении правовых режимов упущенной выгоды и долговых обязательств для целей учета в рамках законодательств о несостоятельности (банкротстве).

Представляет несомненный интерес изучение вопросов взыскания упущенной выгоды при нарушении преддоговорных и договорных обязательств в иностранных правопорядках (в праве Англии, США, в частности), поскольку значительная часть новелл гражданского законодательства является результатом рецепции норм континентальной системы права. В условиях глобализации экономических отношений, на наш взгляд, не менее интересным является опыт определения и порядка возмещения упущенной выгоды в иностранных юрисдикциях.

В рамках данной магистерской диссертации выносятся на защиту следующие положения:

1) Нормы российского гражданского законодательства не содержат положений, согласно которым при определении убытков учитывается тот факт, что виновная сторона предвидела или могла предвидеть соответствующие убытки. С учетом анализа нормативно-правового регулирования и судебной практики в иностранных юрисдикциях сделан вывод о возможности включения аналогичного правила в гражданское законодательство Российской Федерации.

2) Доходы, полученные в результате нарушения права, не должны приравниваться к упущенной выгоде, и могут взыскиваться как санкция особого рода; это устранит необходимость доказывания возможности извлечения аналогичного дохода лицом, чье право нарушено. В связи с этим предлагается изложить абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в новой редакции, установив право взыскания с правонарушителя дохода, извлеченного им в результате нарушения.

3) В гражданском законодательстве упущенная выгода приравнена по правовому режиму к финансовым санкциям. Предлагается пересмотреть правовой режим упущенной выгоды, приравняв ее к реальному ущербу как к равному по правовому режиму виду убытка, в том числе, для целей применения ст. 64 ГК РФ и ряда положений законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Объектом исследования являются общественные отношения между субъектами гражданского права в связи с взысканием упущенной выгоды при нарушении преддоговорных и договорных обязательств.

Предметом исследования являются нормативные положения, регулирующие основания и порядок взыскания упущенной выгоды, а также судебная практика их применения.

Целью исследования является выявление проблем определения и специфики взыскания упущенной выгоды при нарушении договорных и преддоговорных обязательств. Поставленная цель может быть достигнута путём решение следующих задач:

- дать определение упущенной выгоды, как виду убытков;

- установить нормативные положения, определяющие основания и порядок взыскания упущенной выгоды как в целом, так и в рамках преддоговорных и договорных отношениях;

- определить общие принципы и подходы к вопросу о порядке определения и взыскания упущенной выгоды как в российском законодательстве, так и в законодательстве Англии и США;

- выработать предложения по совершенствованию российского законодательства в части регулирования процедуры взыскания упущенной выгоды в преддоговорных и договорных правоотношениях.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы: метод анализа, синтеза, индукции, системный подход. Также при подготовке исследования были применены частно-научные методы исследования: формально-юридический, сравнительно-правовой и другие.

Теоретическую основу составили труды таких учёных какА.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Брагинский, В.В., Е.Е. Богданов, С.Л. Будылин, Витрянский, В.П. Грибанов, С.Л. Дегтярев, Д.В. Добрачев, А.В. Егоров, О.С. Ерахтина, М.В. Жужжалов, Г.Г. Кириленков, Е.С. Ращевский, О. Н. Садиков, С.В. Сарбаш, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, И.А. Сушкова, Ю.К. Толстой, А.В. Томсинов, и др.

Научная новизна исследования состоит в проведённом анализе способов и средств защиты потерпевшей стороны в договорном и преддоговорном правоотношении, связанных с взысканием упущенной выгоды, с учётом последних изменений в законодательных актах, регулирующих данную сферу экономической деятельности; выявлены актуальные проблемы, существующие в рамках заявленного предмета.

Настоящая работа может способствовать выявлению перспективных направлений по совершенствования законодательства и внедрению в практику понятных и работоспособных механизмов защиты прав и законных интересов участников гражданских отношений при взыскании упущенной выгоды.

Теоретическая значимость исследования характеризуется положениями, составляющими его новизну, которые могут способствовать совершенствованию законодательства, регулирующего вопросы взыскания упущенной выгоды при нарушении преддоговорных и договорных обязательств, и могут быть использованы в дальнейших теоретических изысканиях, касающихся проблем защиты прав потерпевшей стороны в договорных и преддоговорных правоотношениях.

Практическая значимость состоит в том, что отдельные выводы, сформулированные в работе, будут способствовать повышению эффективности защиты прав участников договорных и преддоговорных отношений. Исследованные в работе материалы и сделанные обобщения могут быть полезны для практических работников юридической отрасли (адвокаты, правозащитники, судьи, иные) в целях использования при разрешении конкретных судебных дел, связанных с взысканием упущенной выгоды.

Апробация результатов исследования проходила в процессе применения исследуемых положений в ходе защиты прав коммерческих организаций в рамках гражданско-правовых споров.

Структура работы включает в себя введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение, библиографический список.

упущенный выгода договорной взыскание

Глава 1. УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА В СИСТЕМЕ гражданско-правовой ответственности

1.1 Общая характеристика, основания и условия возмещения упущенной выгоды, как вида убытка, в российском гражданском праве

Под убытками в гражданском праве по общему правилу понимаются отрицательные последствия, которые наступают в имущественной сфере участника гражданского правоотношения вследствие правонарушения, допущенного другим его участником.

В юридической литературе неоднократно делался акцент на то, что необходимо различать понятие убытков в экономическом и правовом смыслеГрибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 331.. Так, по мнению В.И. Кофмана, убыток в качестве экономической категории нельзя связывать исключительно с юридическими актами, потому что убыток остается убытком, в том числе, когда он возник в результате воздействия сил природы, причинен правомерным действием человека или вызван деятельностью самого потерпевшего. Иначе объективно существующий факт (наличие убытков) смешивается с юридической оценкой причин его возникновении, в частности, с противоправностью причинения. Убытки - это всегда имущественные потери, понятие которых содержится в нормах материального права, их перечень исчерпывающийСоветское гражданское право. Т. 1. М., 1968. С. 484.

Согласно ст. 7.4.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с данными принципами ответственность не наступает.Принципы международных договоров (принципы УНИДРУА) от 01.01.1994. Собрание законодательства РФ, 25.12.1995, № 52, ст. 5135 В соответствии со ст. 7.4.2 Принципов УНИДРУА, потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба.Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 223-248

В теории права различают конкретные и абстрактные убытки. Абстрактными называют убытки, которые хотя и не наступили благодаря особенности данного конкретного случая, но должны были наступить (или как правило наступают) по причине совершения определенного деяния. Целью возмещения конкретных убытков является компенсация реально наступивших неблагоприятных последствий противоправного деяния; абстрактные же убытки преследуют целью наказание за само противоправное деяние, безотносительно к его реальным последствиям. Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой (А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко); под общ. ред. В.А. Белова. - М.: Юрайт-Издат, 2009. С. 881

Исходя из положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), понятие убытков разделяется на две составляющие: реальный ущерб и упущенная выгода. Наряду с делением убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду в отечественной доктрине существует также деление на прямые и косвенные убытки.

Реальный ущерб - это:

а) произведенные расходы или расходы, которые необходимо будет произвести;

б) утрата или повреждение имущества. Расходов у истца еще может и не быть, но для восстановления своего права он должен будет их понести.

Реальный ущерб, причиненный в результате неисполнения договорного обязательства, может выражаться в виде уплаченной денежной суммы.

Под упущенной выгодой обычно понимают доходы, которые были бы получены кредитором при обычных условиях гражданского оборота, если бы обязательство не оказалось нарушенным со стороны должника.

Следует обратить внимание на то, что законодатель в отдельных нормативных положениях приравнивает упущенную выгоду к финансовым санкциям. Так, данный правовой подход использован в пункте 1 статьи 64 ГК РФ, где требования кредиторов о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, о взыскании неустойки (штрафа, пени), в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, удовлетворяются после удовлетворения требований кредиторов первой, второй, третьей и четвертой очереди. Аналогичная норма содержится в ч.2 ст.4 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту - «Закон о банкротстве»), запрещающая учитывать суммы упущенной выгоды при определении признаков наличия банкротства. В том же законе установлено правило о том, что требование об упущенной выгоде наряду с неустойкой удовлетворяется только после погашения всех остальных требований кредиторов (ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 137 Закона о банкротстве), также установлено правило о том, что убытки в виде упущенной выгоды наравне с финансовыми санкциями (неустойкой и проч.) при учете голосов на собрании кредиторов не учитываются (ч. 3 ст. 12 Закона о банкротстве).

В данном случае логика столь существенного разделения правого режима реального ущерба и упущенной выгоды очевидно не из чего не следует.

Напротив, во многих иностранных правопорядках подлежащий возмещению ущерб (т.е. убытки) включает в себя в равной степени положительный ущерб (затраты и потери) и упущенную выгоду (неполученную прибыль) (см., например, § 252 ГГУ; п. 2 ст. 2-708 Единообразного торгового кодекса США)Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд. М., 2004. Т. 1. С. 462 (авт. гл. 12 - А.С. Комаров).

Ряд авторов на базе анализа международного частного права и иностранных правопорядков отмечает, что упущенная выгода является важнейшим видом убытка, в виду чего занимает в коммерческом обороте центральное местоДобрачев Д.В. Развитие института возмещения убытков в свете модернизации Российского гражданского законодательства. Научно-практическое пособие. -- М.: Юс тицинформ, 2012. -- 224 с..

По мнению М. Хоумана, кредиторы, осуществившие взыскание реального экономического ущерба, и вообще любые кредиторы, требующие не уплаты штрафа, а возмещения реального ущерба, связанного с нарушением договора, имеют столь же полноценное требование, как и кредитор, для которого нарушением договора явился простой факт неуплаты долгаХоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике. Выступление на Российско-британском семинаре судей, рассматривающих дела о несостоятельности (банкротстве) (27 ноября - 1 декабря 2000 г.) // Вестник ВАС РФ (спец. приложение). 2001. № 3. С. 34..

Другие авторы пишут, что кредиторы с требованиями по взысканию упущенной выгоды, не должны пользоваться правами «полноценных» долговых кредиторов, поскольку (по их мнению) это может повлечь внесение в реестр кредиторов сумм требований в «неадекватном размере»Добрачев Д.В.Там же. - 224 с., а также увеличить количество споров в рамках дел о несостоятельности. Здесь мы готовы возразить, поскольку в настоящее время банкротное законодательство и практика его применения позволяют эффективно пресекать недобросовестное поведение при банкротстве, в том числе, нивелируют необоснованное включение в реестр требований кредиторов.

Если говорить о законодательстве о несостоятельности (банкротстве), то вплоть до 31.12.2008 г. для целей определения признаков банкротства должника в состав денежных требований убытки вовсе не учитывались в виду неисполнения обязательств (ст. 4 Закона о банкротстве), то есть, в том числе и реальный ущерб, и упущенная выгода. Теоретически это объяснялось позицией некоторых исследователей о том, что требования в силу обязательств долгового характера отличны по правовой природе от требований, основанных на гражданско-правовой ответственностиСарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 296, 621, что определяет и различный правовой режим данных требований при несостоятельности должника.

Данная позиция не являлась безупречной именно в разрезе применения таковой в рамках института несостоятельности. Ряд авторов все-таки выступал за то, чтобы учитывать требования о взыскании хотя бы реального ущерба (в определении ст. 15 ГК РФ) для определения признаков банкротства, предоставления права голосовать на собрании кредиторов и учета в реестре прав требований кредиторов. Объяснялось это, в первую очередь, тем, что для большинства кредитора именно взыскание убытков (реального ущерба) является единственным способом защиты своих субъективных правДобрачев Д.В. Особенности правового регулирования основного денежного долга и убытков при несостоятельности (банкротстве) // Вестник ВАС РФ. 2008. № 7. С. 36 - 52.. Справедливым, на наш взгляд, является, например, позиция Ращевского Е.С., который считал, что в рамках убытков, направленных на компенсацию потерь при нарушении обязательств (компенсаторных убытков), почти всегда будет присутствовать реальная стоимость того, что было передано должнику кредитором в рамках договорного обязательства, что само по себе исключает разграничение долговых требований и требований о возмещении убытков (реального ущерба)Ращевский Е.С. Денежное обязательство в процедуре внешнего управления: Дис.канд. юрид. наук. М., 2004. С. 66..

Полагаем, что благодаря подобным правовым подходам с 31.12.2008 г. в Закон о банкротстве были внесены соответствующие изменения, где для целей определения признаков банкротства исключались требования не всех присужденных убытков, а только убытков в виде упущенной выгоды. Тем не менее, с оглядкой на иностранные правопорядки мы можем сказать, что и данный подход является не безупречным, в том числе с экономической точки зрения, поскольку в европейском праве, в праве Англии и США столь радикального подхода к правовым режимам требований о возмещении реального ущерба и требований о возмещении упущенной выгоды мы не наблюдаем. Напротив, упущенная выгода (утраченный доход и прибыль), например, в европейском праве, в первую очередь определена как элемент экономических потерь при нарушении договорного обязательства.

По крайней мере, если учесть, что современная доктрина российского частного права исходит из того, что возмещению подлежат убытки (упущенная выгода), явившиеся неизбежным, непосредственным следствием нарушения должником обязательства или причинения вреда («прямые» убытки), то и для разделения сумм реального ущерба и упущенной выгоды теоретическая база отсутствует. В противном случае, возникает вопрос, а к каком виду убытков следует относить, например, «абстрактные» убытки (пример абстрактных убытков приведен в ст. 393.1 ГК РФ и ст. 524 ГК РФ), ведь они формально не относятся ни к реальному ущербу, ни к упущенной выгоде: стоит ли их учитывать для целей признания должника банкротом, и если стоит, то какие из них и в каких случаях?

В этой связи мы полагаем, что вопрос о текущем правовом режиме упущенной выгоды, приравниваемой в российском гражданском законодательстве и законодательстве о несостоятельности (банкротстве) к финансовым санкция, является дискуссионным, требует пересмотра в пользу большей защиты прав кредиторов по требованиям о возмещении упущенной выгоды. Далее мы рассмотрим подходы к правовым режимам реального ущерба и упущенной выгоды в иностранных правопорядках, а также постараемся рассмотреть соотношение данных двух видов убытков в рамках договорных и преддоговорных обязательств.

Для целей настоящего исследования, мы также хотели бы более подробно остановиться на соотношении понятий упущенной выгоды и доходов, полученных вследствие такого нарушения.

Из буквального содержания абз.2 п. 2 ст. 15 ГК РФ следует, что потерпевший вправе взыскать упущенную выгоду «в размере, не меньшем, чем такие доходы», то есть доходы лица, нарушившего право, извлеченные из правонарушения.

Согласно российской судебной доктрине, данная норма не устанавливает право потерпевшей стороны претендовать непосредственно на доходы, извлеченные контрагентом в последствии правонарушения, а лишь определяет указанные доходы как наименьший предел упущенной выгоды, на взыскание которой может претендовать потерпевшая сторона при наличии и доказанности всех оснований и условий взыскания убытков (упущенной выгоды). И очевидное извлечение дохода виновным лицом не означает сам факт возникновения упущенной выгоды у лица, чье право было нарушено.

Здесь мы бы хотели отметить, что в теории права одна из моделей компенсационной защиты состоит в возмещении потерпевшей стороне тех выгод, которые извлечены виновной стороной из факта нарушения. Данное средство защиты (disgorgementofprofits) известно, как санкция за некоторые формы деликтов, в том числе и чаще всего в рамках нарушения прав на объекты интеллектуальной собственностиКарапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. С. 65.

По мнению Байбака В.В., правило, сформулированное в абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, представляет собой санкцию особого рода по типу disgorgementofprofits, по своей природе близкую неосновательному обогащению, но никак не является разновидностью убытков. Данная санкция органично проистекала бы из основного принципа российского гражданского права о недопустимости извлекать выгоду из своего неправомерного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ)Байбак В.В. Новая редакция ст. 393 ГК РФ: Общие правила о возмещении убытков, причиненных нарушением обязательства // Журнал «Закон». 2016. № 8. С. 127. При этом Байбак В.В. делает вывод о том, что у потерпевшей стороны есть право выбора между взысканием упущенной выгоды и взысканием дохода, извлеченного нарушителем из своего неправомерного поведения. Но с подобным подходом нельзя согласиться, так как он формально противоречит буквальному смыслу абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ: у потерпевшей стороны альтернативы нет, есть только способ исчисления упущенной выгоды, если возможность ее получения надлежащим образом доказана.

В этой связи, та диспозиция, которая изложена в п. 4 ст. 1 ГК РФ в совокупности с абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, не предусматривает никаких реальных санкций за извлечение выгоды из неправомерного поведения, поскольку, даже если нарушитель извлекает из нарушения доход, а у потерпевшей стороны нет в этой связи очевидного ущерба или упущенной выгоды, то даже при наличии существующего и охраняемого законом обязательства и легитимного интереса у кредитора в исполнении, реальных возможностей воздействовать на нарушителя по нормам ГК РФ нет. Иначе выглядела бы ситуация, при которой норма абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ действительно содержала положении об особой санкции применительно к незаконно извлеченному доходу.

Аналогичной позиции придерживается Карапетов А.Г., указывая, что такое средство защиты как disgorgementofprofitsобеспечивает «эффективную превенцию гражданских прав»Карапетов А.Г. Обзор некоторых книг по сравнительному праву: истребование доходов нарушителя, зачет, возмещение судебных издержек и др. // URL: https://zakon.ru/blog/2018/4/2/obzor_nekotoryh_sravnitelno-pravovyh_knig_po_chastnomu_pravu_istrebovanie_dohodov_narushitelya_zache, тем самым являясь средством профилактики гражданских правонарушений.

Тем не менее, текущее изложение абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ влечет существенные проблемы для правоприменения и защиты прав. Так в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 фактически приведен буквальный текст абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ. Какое-либо расширительное толкование данной нормы, к сожалению, не дано.

В судебной практике достаточно часто встречаются ситуации, когда потерпевшая сторона просит взыскать в качестве упущенной выгоды суммы, соответствующие доходам, полученным контрагентом в результате нарушения договорных условий. Но суды склоняются к мнению, что прежде всего следует доказывать не суммы дохода правонарушителя, а именно сам факт возможности извлечения подобной упущенной выгоды потерпевшей стороной. Подобная позиция описана в постановлении арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2016 г. по делу № А40-176069/2014, в рамках которого рассматривался вопрос о взыскании упущенной выгоды арендатора в результате неправомерного лишения владения в отношении предмета аренды. В данном деле суд кассационной инстанции указал, что возможность получения потерпевшей стороной доходов, фактически извлеченных контрагентом в результате правонарушения, не из чего не следует; а судам при установлении размера упущенной выгоды следовало бы руководствоваться теми данными о доходах, которые истец извлекал из факта пользования спорным предметом аренды до момента нарушения его права и лишения владения. Судом указано, что при оценке доводов о наличии убытков (упущенной выгоды) необходимо учитывать сведения о размере доходов, который потерпевший извлекал в рамках своей деятельности до момента нарушения его права.

Аналогичная позиция была высказана и по другому делу (апелляционное определение Московского городского суда от 28.07.2015 по делу № 33-25686/2015), где суд также сформулировал подход, согласно которому абзац 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ подлежит применению только в том случае, если истцом доказан сам факт наличия у него неполученных доходов (упущенной выгоды), поскольку данный абзац устанавливает порядок определения размера таких доходов.

В деле, рассмотренном Международным Коммерческим Арбитражным Судом (Решение МКАС при ТПП РФ от 21.11.2007 по делу № 80/2006) применение абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ было ограничено условием о том, что истец (кредитор в нарушенном обязательстве) не доказал сам факт возможности извлечения дохода от сдачи спорного здания в аренду, что послужило основанием для отказа во взыскании той арендной платы, которая была получена должником в результате просрочки обязательства по передаче здания. Представляется, что подобный подход как минимум не справедлив и противоречит тому же принципу запрета на извлечение выгод из своего неправомерного поведения.

В другом деле (Определение ВАС РФ от 19.05.2014 № ВАС-5374/14 по делу №А47-11350/2012, Постановление ФАС Уральского округа от 10.02.2014 № Ф09-13856/13) суды аналогичным образом применили абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в совокупности с п. 4 ст. 393 ГК РФ (в предыдущей редакции), то есть ограничив право на взыскание «противоправных» доходов нарушителя необходимостью доказывания принятия кредитором мер и приготовлений к получению упущенной выгоды.

Еще в одном деле (Определение ВС РФ от 28.06.2017 № 307-ЭС17-7762 по делу № А56-24418/2016) истец полагал, что сумма процентов по ст. 395 ГК РФ не покрывает все его убытки, поскольку ответчик воспользовался льготным кредитованием за счет средств (основного долга по договору) истца. По мнению истца, средний процент по кредитам варьируется между значениями 11,98 и 14,12 что превышает указанную ставку рефинансирования. Разницу между данными ставками по кредитам и ставкой рефинансирования истец полагал своими убытками в виде упущенной выгоды, считая, что эти суммы являются для ответчика доходом, который он извлек в результате неисполнения денежного обязательства. ВС РФ сделал вывод о том, что истец не доказал возможность получения указанной прибыли в случае своевременной оплаты долга должником.

Из указанной выше практики следует вывод, согласно которому нормами гражданского права не предусмотрена возможность кредитора претендовать непосредственно на доходы правонарушителя, поскольку таковые могут быть использованы исключительно лишь как критерий определения размера упущенной выгоды, если таковая могла быть получена. Еще раз отметим, что данная модель защиты представляется нам не совсем удачной, поскольку возлагает на потерпевшую стороны дополнительные обязательства по доказыванию: кроме того, что необходимо доказать факт извлечения дохода в результате нарушения права, истец должен еще доказать принятие мер и приготовлений для целей получения соответствующей выгоды в рамках надлежащего исполнения обязательства. Подобный повышенный стандарт доказывания делает способ защиты права, изложенный в абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ более чем неудобным, что не позволяет в должной мере обеспечивать соблюдение принципиального запрета на извлечение преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Ниже мы рассмотрим опыт правоприменения данного способа защиты в иностранных правопорядках (Англия и США) относительно такого способа защиты как «disgorgementofprofits» и рассмотрим возможность имплементации данного подхода в российское законодательство.

Большая часть исследователей отмечает громоздкость и сложность системы доказывания убытков, в том числе упущенной выгодыЕрахтина О.С. Возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. № 1. 2010. С. 44-50. Так, например, Дегтярев С.Л. отмечает, что «убытки, какими бы они ни были очевидными для всех окружающих, не смогут быть возмещены в принудительном порядке без выполнения действий по их доказыванию стороной по делу» Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе. М., 2003. С. 21-22. Таким образом, выделяется такое важное свойство убытков, в том числе упущенной выгоды, как необходимость их доказывания (определения).

Основания и условия возмещения упущенной выгоды следует рассматривать через призму оснований и условий гражданско-правовой ответственности, то есть и через призму оснований и условий возмещения убытков в целом.

По мнению Сергеева А.П., «совокупность условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой ответственности, образует состав гражданского правонарушения. Необходимыми условиями для всех видов гражданско-правовой ответственности являются, по общему правилу, противоправное поведение и вина должника»Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. 2005.

Суханов Е.А. в качестве основания гражданско-правовой ответственности определяет обстоятельства, при которых данная ответственность наступает. Вместе с этим Суханов Е.А. справедливо отмечает, что «в гражданском праве ответственность в некоторых случаях может наступать и при отсутствии правонарушения со стороны лица, на которое она возлагается, в частности за действия третьих лиц (такова, например, в соответствии со ст. 363 ГК ответственность поручителя за нарушение обязанным лицом обеспеченного поручительством договора). Поэтому в качестве оснований гражданско-правовой ответственности следует рассматривать не только правонарушения, но и иные обстоятельства, прямо предусмотренные законом или договором»Суханов Е.А. Гражданское право. 2008. Мы согласимся с данным подходом как наиболее верным еще и в свете нормативных положений статей 717 и 782 ГК РФ, в рамках которых установлена обязанность возмещения убытков (формально гражданско-правовая ответственность) за действия по расторжению договора.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При рассмотрении дел о взыскании убытков следует иметь в виду, что согласно пункту 1 ст. 400 ГК РФ по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). Например, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательства, обязана возместить причиненный в результате этого реальный ущерб, но не упущенную выгоду (пункт 1 ст. 547 ГК РФ).

В целом судебной практикой подтверждается правило о четырехэлементном составе гражданского правонарушения, как основания договорной ответственности.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать: 1) факт противоправного поведения нарушителя; 2) наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; 3) факт и размер требуемых убытков, 4) вину нарушителя. Это следует из системного толкования норм материального и процессуального права (ст. 1064, 393, 15 ГК РФ, ст. 65 АПК РФ).

При определении непосредственно упущенной выгоды статья 393 ГК РФ предписывает учитывать принятые для их получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Кроме того, размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые пришлось бы понести кредитору, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

При взыскании упущенной выгоды на кредитора возложена обязанность доказывания того, что он располагал реальными условиями для получения доходов, то есть предпринял конкретные меры для получения выгоды, сделал приготовления и не смог получить такую выгоду именно в результате нарушения, допущенного ответчиком. Ничем не подтвержденные расчеты кредитора о предполагаемых доходах не принимаются во внимание.

Таким образом, говоря об условиях возмещения упущенной выгоды, мы можем выделить дополнительный элемент состава гражданского правонарушения, подлежащий доказыванию: наличие реальных условий для получения дохода.

Давайте более подробно разберем каждое из условий по отдельности.

Противоправное поведение нарушителя.

Представляется, что при договорной ответственности противоправным является поведение должника, которое не отвечает требованиям, предъявляемым к надлежащему исполнению обязательств. В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при их отсутствии - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Любое нарушение условий договора уже является нарушением нормы права, даже, например, в том случае, если стороны заключили не предусмотренный ГК РФ договор. Таким образом, противоправным при договорной ответственности является нарушение субъективного гражданского права контрагента по договору, установленного законом и иным правовым актом, которое и является одним из условий возложения на должника обязанности возместить убытки.

Стороны договорного обязательства, к сожалению, не всегда учитывают данное условие, что влечет безусловный отказ во взыскании упущенной выгоды. Так, например, обоюдное расторжение договора (по соглашению сторон) исключает возможность и основания для взыскания убытков (Определение ВС РФ от 23 декабря 2016 г. № 304-ЭС16-17069).

Тем не менее, противоправность поведения не всегда является безусловным основанием для ответственности. Законом предусмотрены ситуации, когда основанием для возмещения убытков (упущенной выгоды) может быть и правомерное поведение стороны в обязательстве.

Здесь мы хотим обратить внимание на то, что законодатель в статье 16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), являющейся новеллой, установил возможность взыскания ущерба (как вида убытков), причиненного правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления в порядке и в случаях, которые предусмотрены законом. Таким образом законодатель ограничил возможность взыскания убытков, причиненных правомерными действиями публичных субъектов только в пределах реального ущерба, но не упущенной выгоды, однако при этом убытки в указанном размере могут быть взысканы и при их причинении правомерными действиями. Специфика данной нормы заключается в том, что речь здесь идет, прежде всего, о деликте, а не о нарушении договорного обязательства, что и обуславливает столь специальных подход законодателя.

Кроме того, в гражданском законодательстве есть еще несколько достаточно интересных норм, которые позволяют взыскать с контрагента убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду) в обозначенных пределах при выборе этим контрагентом правомерной модели поведения в рамках договора. Во-первых, это статья 717 ГК РФ. Согласно данной норме, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Как мы видим, в статье 717 ГК РФ установлена возможность взыскания убытков, в том числе, упущенной выгоды, когда заказчик использует свое право на расторжение договора подряда. Тот факт, что заказчик реализует право на расторжение договора не означает, что данное действие не нарушает обязательства перед подрядчиком (полагаем, что в этом случае произвольное и ничем не обусловленной расторжение договора противоречит принципу добросовестного и разумного поведения участника гражданских правоотношений, что дает основания квалифицировать реализацию подобного права как нарушение обязательства по своей сути). Но, безусловно, взыскание убытков в данном случае также ограничено законодателем разницей между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Ниже мы более подробно рассмотрим судебную практику по применению данной нормы в рамках подрядных отношений, в том числе в разрезе рассмотрения судами требований о взыскании упущенной выгоды.

Вряд ли можно предположить, что в статье 717 ГК РФ законодатель формально определил действия заказчика по отказу от исполнения договора как нормативно допустимое законом противоправное поведение. То есть данное действие по прекращению правоотношений все же правомерное, при этом порождающее обязательства по возмещению именно убытков, а не по возмещению расходов, как это, например, установлено в пункте 1 статьи 782 ГК РФ в отношении заказчика при расторжении договора возмездного оказания услуг.

Аналогично в рамках п. 2 ст. 782 ГК РФ мы также сталкиваемся с нормой, устанавливающей обязанность возместить заказчику именно убытки в результате реализации исполнителем своего права на расторжение договора возмездного оказания услуг.

В этом случае вряд ли можно говорить о какой-либо доктринальной ошибке законодателя, установившего гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков за действия стороны в рамках статьи 717 ГК РФ и статьи 782 ГК РФ. Здесь, скорее всего, законодатель использует возмещение убытков, как способ стимулирования такого поведения сторон в договорных правоотношениях, при котором обеспечивалась бы стабильность гражданского оборота. И делает это законодатель посредством установления в отношении заказчика (в договоре подряда) и исполнителя (при возмездном оказании услуг) более широких по объему неблагоприятных последствий (убытков), чем просто компенсация фактически понесенных контрагентом расходов. Данный подход законодателя представляется верным, поскольку защищает ту сторону, чьи «разумные ожидания» на исполнение договора в полном объеме со всей очевидностью могут быть нарушены при досрочном расторжении сделки.

В итоге мы можем сделать вывод о том, что основанием для взыскания упущенной выгоды является как противоправное поведение стороны в обязательстве, так и иные установленные законом основания. Кстати, именно через это свойство раскрывается двойственная природа возмещения убытков: как меры гражданско-правовой ответственности с одной стороны (ст. 15 ГК РФ), и как способа защиты гражданского права с другой (ст. 12 ГК РФ).

Причинно-следственная связь между действием (бездействием) должника и упущенной выгодой кредитора.

Современная правовая доктрина исходит из того, что возмещению подлежат убытки, явившиеся неизбежным, непосредственным следствием нарушения должником обязательства или причинения вреда. Такие убытки называют «прямыми» в отличие от «косвенных», которые в силу их отдаленности от фактов нарушения должником обязательства не подлежат возмещению. Под отдаленностью понимается пространственно-временная зона, находящаяся между фактом нарушения должником обязательства и косвенными убытками, заполняемая прямыми убытками.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 1. Части первая и вторая ГК РФ / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. Ин-т государства и права РАН. 2-е изд. перераб. и доп. - М. Издательство Юрайт, 2009. - С. 362.

В философии существует позиция, согласно которой принцип «одна Причина -- одно Следствие» обнаруживает свою утопичность. «Монокаузальность» классической теории причинности подвергается сомнениюКириленко Г.Г., Шевцов Е.В. Краткий философский словарь. М. 2010, с. 301-302. Исходя из этого принципа, применительно к вопросу о причинно-следственной связи между правонарушением и возможной упущенной выгодой, мы можем сделать вывод о том, что такая связь почти никогда не может быть определена с абсолютной точностью. По одному из дел суд указал, что причинно-следственная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной). Заключение договора подряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли (постановление арбитражного суда Поволжского округа от 07.07.2016 по делу № А57-19960/2015).

Таким образом, в отечественном законодательстве и правоприменительной практике упущенная выгода рассматривается не как вероятностная категория, а «как гарантированный, безусловный и реальный, а не предполагаемый доход»Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения:сб. ст. / под ред. М.А. Рожковой. С. 69, 96. При данном подходе доказывание упущенной выгоды становится невозможным в принципе.

В этой связи нам представляется, что более разумной выглядит доктрина вероятностного наличия причинно-следственной связи, когда в пользу потерпевшего действует презумпция наличия причинно-следственной связи, если таковая допустима в рамках обычного гражданского оборота.

Например, в статье 7.4.3. Принципов международных коммерческих договорах (принципы УНИДРУА) установлено достаточно интересное для целей нашего исследования правило, суть которого сводится к тому, что компенсации может подлежать утрата благоприятной возможности пропорционально вероятности ее возникновения Принципы международных договоров (принципы УНИДРУА) от 01.01.1994. Собрание законодательства РФ, 25.12.1995, № 52, ст. 5135. Таким образом, в международном праве все-таки учитывается «вероятностный» подход к вопросу об определении размера убытков (упущенной выгоды); и данная норма, пока не нашедшая широкого практического применения на территории Российской Федерации, на наш взгляд, является достаточно интересной, позволяющей с высокой степенью эффективности защищать права и законные интересы потерпевшей стороны.

Если же касаться отечественной судебной практики, то достаточно интересно вопрос о доказывании причинно-следственной связи между допущенным нарушением и убытками потерпевшей стороны был раскрыт в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства, и деловой репутации, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, № 10, октябрь 2016 года.

Во-первых, ВС РФ подтвердил сам факт «объективной сложности доказывания причинно-следственной связи между наличием убытков и допущенным правонарушением, равно как и размер убытков». Однако, согласно позиции ВС РФ, данная «объективная сложность» доказывания «не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданского оборота при доказанности факта нарушения.

Во-вторых, ВС РФ определил в качестве критерия доказанности наличия причинной связи между нарушением и убытками то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

В рамках конкретного дела, приведенного в Обзоре, ВС РФ непосредственно применил вышеуказанные правила, установив наличие причинно-следственной связи между падением финансовых показателей (упущенная выгода) истца, по времени совпадающим с распространением информации, порочащей деловую репутацию, допущенную ответчиком. При этом обязанность доказывания обратного была возложена уже на виновную сторону.

Вместе с тем в определении ВС РФ от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735 очень четко сформулирован подход, согласно которому взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду. Данный подход значительно осложняет процесс доказывания упущенной выгоды, а также делает пока невозможным применение нормы, аналогичной пункту 2 статье 7.4.3. Принципов международных коммерческих договорах (принципы УНИДРУА) о компенсации утраты благоприятной возможности пропорционально вероятности ее возникновения.

Вина нарушителя.

В соответствии с этим п. 1 ст. 401 ГК устанавливает, что лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрено иное. Таким образом, по общему правилу, ответственность в гражданском праве строится на началах вины.

В отличие от противоправного поведения и причинной связи, вина является субъективным условием гражданско-правовой ответственности. Она представляет собой такое психическое отношение лица к своему противоправному поведению, в котором проявляется пренебрежение к интересам общества или отдельных лиц. Такое понятие вины в равной мере применимо как к гражданам, так и к юридическим лицамСергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. 2005.

Пунктом 2 статьи 401 ГК РФ установлена презумпция виновности лица, нарушившего обязательство.

А применительно к арбитражной практике и спорам между субъектами коммерческой деятельности, вина и вовсе не учитывается как обязательное условие для наступления гражданско-правовой ответственности, в том числе при взыскании убытков (упущенной выгоды). Данное положение закреплено в пункте 3 статьи 401 ГК РФ, устанавливающее ответственность безотносительно вины нарушителя. Судебной практикой сформирован общий подход, согласно которому, если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (решение арбитражного суда Свердловской области от 26.04.2016 по делу № А60-2944/2016).

Тем не менее, данное правило является диспозитивным и может быть изменено договором.

Меры и приготовления, предпринятые кредитором (потерпевшим) для получения упущенной выгоды.

Одной из ключевых особенностей доказывания упущенной выгоды становится вопрос о необходимости доказывания таких обстоятельств, как предпринятые кредитором для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Данное обстоятельство, подлежащее доказыванию в рамках привлечения должника к гражданско-правовой ответственности в виде компенсации упущенной выгоды, полагаем, следует выделить как особое условие взыскания упущенной выгоды.

Положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ является императивным и остается неизменным с момента вступления в силу ГК РФ.

Данное нормативное положение находит бесспорную поддержку в судебной практике. Так, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 16674/12 по делу №А60-53822/2011, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.