Возмещение упущенной выгоды при нарушении преддоговорных и договорных обязательств

Также, согласно уже выше приведенной правовой позиции, изложенной в Определении ВС РФ от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735, А19-1917/2013, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, т.е. документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

В этой связи считаем, что необходимость доказывания обстоятельств, связанных с мерами и приготовлениями потерпевшей стороны к получению упущенной выгоды, находится в тесной взаимосвязи с причинно-следственной связью между фактом правонарушения (неправомерного поведения) и наступившими неблагоприятными последствиями (убытками).

Вместе с тем, в Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» суд отошел от «обязательности» данного условия для привлечения к ответственности в виде возмещения упущенной выгоды, указав, что «в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения».

Данное обстоятельство делает такое условие для взыскания упущенной выгоды как «принятие мер и приготовлений» факультативным. Основным же условием взыскания упущенной выгоды остается именно «возможность получения дохода потерпевшим при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено», то есть правило, закрепленное в статье 15 ГК РФ.

Обратим внимание на то, что в нормах, регулирующих вопрос взыскания убытков, в том числе упущенной выгоды, никак не регламентирован вопрос о том, имеет ли значение факт предвидения должником соответствующих сумм убытков (упущенной выгоды), которые могут возникнуть в силу нарушения права (неисполнения обязательства). То есть, исходя из позитивного права - это не имеет правового значения. Наиболее показательным в этом плане могут быть так называемые «трамвайные» дела, где простое дорожно-транспортное происшествие однозначно и необходимо влечет за собой вынужденный простой электротранспорта. По данной категории дел, скорее всего, интуитивно суды стараются отказывать в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды (Постановлении ФАС ВВО от 25.07.2006 N А82-5239/2005-7, Постановлении ФАС ВВО от 27.06.2006 N А82-11015/2005-7, Постановление ФАС МО от 25.10.2005 N КГ-А40/10611-05), но зачастую эти отказы мотивированы недоказанностью суммы упущенной выгоды или иных элементов ответственностиАлексеева С.Н. Особенности пассажирских перевозок электротранспортом // Транспортные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение". 2008. № 2. С. 34. Тем не менее, по данной категории споров правило о предвидимости убытков, будь оно внедрено в отечественную доктрину, позволяло бы рассматривать данные категории споров намного проще и эффективнее. В этой связи далее мы рассмотрим подходы к проблеме «предвидения» убытков в иностранных правовых порядках и возможность применения аналогичного правового подхода в российском гражданском праве.

В качестве выводов по итогам рассмотрения общих характеристик, оснований и условий возмещения упущенной выгодывыделим следующие положения.

Разделение правовых режимов реального ущерба и упущенной выгоды в российском законодательстве, в том числе, отождествление упущенной выгоды с финансовыми санкциями, теоретически и практически не оправданно. Подобный подход законодателя ограничивает возможность эффективной защиты прав лиц, чьи права и интересы были нарушены ненадлежащим исполнением обязательства (в том числе в рамках процедур несостоятельности (банкротства)). Тот половинчатый подход, который использован в 2008 г. при внесении изменений в Закон о несостоятельности (банкротстве) о включении в реестр кредиторов обязательств по возмещению убытков в виде реального ущерба, но не упущенной выгоды, нельзя считать оправданным с точки зрения теории гражданского права. Полагаем, что в данном вопросе скорее следует руководствоваться опытом международного частного права, а равно опытом иностранных правовых порядков.

В российском гражданском законодательстве нет эффективной нормы, в рамках которой потерпевшей стороне предоставлена возможность претендовать на доходы, извлеченные должником из неправомерного поведения (нарушения права или неисполнения обязательства). При формальном отсутствии реального ущерба или упущенной выгоды, легитимный интерес кредитора в надлежащем исполнении обязательств ничем не обеспечен и эффективно не защищен; отсутствует какая-либо реальная санкция в отношении неправомерного поведения, направленного на извлечение дохода нарушителем, если это не сопряжено с ущербом для кредитора. Данный подход требует изменений.

1.2 Сравнительный анализ возмещения упущенной выгоды в праве Англии, США и России

Вопрос о сравнительном анализе возмещения упущенной выгоды именно в российском гражданском праве и в праве Англии, США продиктован, прежде всего, рецепцией в России правовых институтов континентальной системы права, что делает сравнение аналогичных по сути правовых подходов к вопросу о взыскании упущенной выгоды нецелесообразным, если конечно не ставить целью выявления «тонких» расхождений в правоприменении.

Исходя из положений статьи 15 ГК РФ, понятие убытков разделяется на две составляющие: реальный ущерб и упущенная выгода. Наряду с делением убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду в отечественной доктрине существует также деление на прямые и косвенные убытки (косвенные убытки не взыскиваются). Выше мы также обращали внимание на то, что отечественный законодатель в отдельных нормативных положениях приравнивает упущенную выгоду к финансовым санкциям.

В целом, исходя из нормативного содержания российского гражданского законодательства, мы можем сделать вывод о том, что убытки в юридическом смысле - это те отрицательные имущественные последствия, которые одно лицо понесло в результате неправомерного поведения другого лица.

А упущенная выгода, как абстрактный вид убытка, представляет собой доходы, которые были бы получены лицом при обычных условиях гражданского оборота, при условии надлежащего поведения контрагента, нарушившего обязательства, либо совершившего иные действия, в отношении которых законом установлена обязанность по возмещению убытков.

Справедливости ради хотелось бы все-таки обратить внимание на несколько иной подход к вопросу о правовом режиме упущенной выгоды, отраженном в европейском праве. Понятие упущенной выгоды дано в Приложении к Модельным правилам европейского частного праваМодельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. 989 с., согласно которому «имущественный ущерб» включает в себя потерянные доходы или прибыль (lossofincomeorprofit), возникшие обременения и уменьшение стоимости имущества.

Применительно к вопросу о соотношении реального ущерба и упущенной выгоды в Модельных правилах европейского частного праваТам же. 989 с. сформулирован подход, согласно которому имущественный вред включает как потерю дохода или прибыли, так и произведенные расходы и уменьшение стоимости имущества (ст. VI.-2:101: Понятие юридически значимого вреда). Таким образом, упущенная выгода в европейском частном праве приравнивается по правовому режиму к реальному ущербу, что нам кажется экономически вполне обоснованным. Более того, при определении понятия «убытков» («ущерба»), Модельные правила европейского частного права, в первую очередь, именуют в качестве таковых именно «упущенные доходы и прибыль» (lossofincomeorprofit). Безусловно, подобная юридическая техника влияет и на психологическое восприятие самого института возмещения упущенной выгоды, как наиболее значимого при взыскании убытков.

Раздел 7 Модельных правил европейского частного права (ст. III.-3:701: Право на возмещение) упущенная выгода определена как экономический будущий ущерб, который вероятно возникнет (lossofincomeorprofit - потеря дохода или прибыли). Общий подход к вопросу о возмещении убытков в целом сводится к необходимости восстановления потерпевшей стороны в том положении, в котором она была бы в случае надлежащего исполнения обязательств. Причем, такое возмещение должно покрывать не только ущерб, но и выгоду, которой кредитор лишился.

Наиболее интересным в разрезе правового регулирования вопроса определения размера упущенной выгоды являются положения ст. III.-3:703 (Предвидимость) Модельных правил европейского частного праваМодельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. 989 с., согласно которым должник отвечает только за тот ущерб, который он предвидел или мог разумное предположить, что он предвидел в момент возникновения обязательства, в качестве вероятного результата его неисполнения. Исключение из этого правила установлено в отношении умышленного поведения должника, либо действий вследствие небрежности или грубой неосторожности.

Итак, обращаем внимание на то, что упущенная выгода и реальный ущерб в континентальном праве все же не разделены в правовом режиме, если не считать специфику их доказывания. Данные виды убытков равноценны, в отличие от правового режима ущерба и упущенной выгоды в российском праве.

В правовых порядках Англии и США легальная дефиниция «убытков» отсутствует Обязательственное право: Учеб. пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.В. Кулагина. С. 101. Применяются скорее такие термины, как «денежная компенсация», «вред», «ущерб», «потери». Для целей настоящего исследования и удобства изложения материала будем именовать данные термины единым понятием «убытки».

В английском праве общий подход к взысканию убытков, как к универсальному средству защиты нарушенных прав, аналогичен подходу, сформулированному в российском гражданском законодательстве, но с некоторыми особенностями. Само основание для взыскания убытков сформулировано в принципе, закрепленном в прецеденте 1703 г., суть которого сводится к тому, что «каждое правонарушение должно влечь правовую санкцию»; при этом обязательным основанием для взыскания санкции (убытков) является 1) наличие договора, 2) нарушение договораТомсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М., 2010. С.14.

Безусловно, вопрос взыскания убытков в Англии и США не связан сугубо с договорными правоотношениями. Убытки могут взыскиваться и в случае деликта.

Здесь хотелось бы обратить внимание на три способа защиты права потерпевшей стороны, закрепленные в праве Англии и США и имеющие значение при рассмотрении вопроса о взыскании упущенной выгоды при нарушении договорных и преддоговорных обязательств:

1) expectationinterest (ожидаемый интерес) - это способ защиты, направленный на создание таких условий в случае нарушения, которые бы ставили потерпевшую сторону в то положение, в котором бы она находилась, если бы сделка была исполнена (в теории права данный интерес именуется как «позитивный интерес»);

2) relianceinterest (доверительный интерес) - это способ защиты, направленный на возмещение всех потерь потерпевшей стороны исходя из того, что потерпевшая сторона ставится в такое положение, в котором она бы была, если бы нарушенный договор не был заключен (в теории права данный интерес именуется как «негативный интерес»);

3) restitutioninterest (интерес в реституции) - это способ защиты, направленный на восстановление сторон в первоначальное (до договора) положение посредством возврата всего полученного по сделкеКуликов А.А. Определение размера убытков в английском праве: основные принципы и современные тенденции регулирования // URL: http://www.juristlib.ru/book_3200.html..

Для целей настоящего исследования нас интересуют, прежде всего, позитивный и негативный интерес потерпевшей стороны. Позитивный интерес защищается, как правило, в рамках принуждения к исполнению договорного обязательства; негативный интерес возникает, прежде всего, при нарушении преддоговорных обязательств, о чем мы более подробного поговорим в следующих разделах настоящего исследования.

В праве Англии и США экономический ущерб включает в себя любой вред личности или имуществу истца, либо любой иной вред его «экономическому положению». В данном случае под вредом личности или имуществу следует понимать повреждение или уничтожение каких-либо вещей, в том числе, вред жизни и/или здоровью. А вот уже под вредом для «экономического положения» следует понимать денежное выражение того, насколько положение истца ухудшилось по сравнению с тем, каким оно бы было в результате надлежащего исполнения договора.

Следует вывод, что в правопорядках Англии и США имеется понимание убытка, аналогичное по разделению в российском праве на «реальный ущерб» (вред), и на упущенную выгоду. Вместе с тем, обратим внимание на то обстоятельство, что в праве Англии и США правовой режим «упущенной выгоды» также, как и в европейском праве, не приравнен к понятию финансовых санкций как в российском законодательстве, а имеются лишь некоторые различия в порядке доказывания соответствующей «неполученной прибыли» в отличие от реального имущественного ущерба. Все это в совокупности подтверждает позицию о том, что разделение правовых режимов реального ущерба и упущенной выгоды в российском гражданском праве не является обоснованным, противоречит правовой природе упущенной выгоды, прежде всего, как способу защиты права;в совокупности с более высоким стандартом доказывания, чем для реального ущерба, упущенная выгода уже не может адекватно защищать имущественные интересы добросовестного участника гражданского оборота.

Применительно к вопросу об объеме ущерба, подлежащего возмещению, в правоприменительной практике Англии выработан принцип, согласно которому истец не может быть поставлен в лучшее положение, чем то, при котором он мог оказаться в случае надлежащего исполнения договора (дело Phillipsv. Ward). По аналогии с российским законодательством этот принцип сводится к тому, что имущественный ущерб должен быть возмещен с учетом износа соответствующего имущества.

Также, применительно к вопросу о взыскании упущенной выгоды следует отметить, что в праве Англии и США подобный вид убытков относится к предполагаемым убыткам, при это определяя подлежащие возмещению убытки, судьи исходят:

1) из количества непредвиденных обстоятельств, влияющих на получение выгоды: чем их больше, тем меньше ценится этот шанс (в российском законодательстве это именуется причинно-следственной связью);

2) а также из того, насколько велика вероятность того, что эти обстоятельства сложились бы в пользу истца (в российском законодательстве данный вопрос рассматривается при установлении самого факта размера упущенной выгоды, то есть из принципиальной и очевидной возможности получения потерпевшей стороной спорной суммы убытков).

Данные подходы были сформулированы в деле Dickinsonv. JohnAlexander&CoDickinsonv. JohnAlexander&Co. 1993. 2 FLR 521..

Таким образом, английский суды и суды США при определении размера упущенной выгоды учитывают вероятность наступления события, сопряженного непосредственно с возможностью получения соответствующей прибыли истцом.

В английском праве также сформирован прецедент, в рамках которого более подробно раскрывается понятие реального ущерба (вреда), упущенной выгоды и косвенного ущерба. Это дело SpartanSteel&AlloysLtdvMartin&Co (Contractors) Ltd [1973] 1 QB 27, в рамках которого суд взыскал только материальный ущерб (стоимость металла, остывшего в печи в результате обесточивания завода по вине ответчика) и доход, который истец получил бы, продав изготовленную из поврежденного сырья сталь (экономический вред). Во взыскании «чисто экономического ущерба», выразившегося в стоимости стали, которую можно было произвести за время вынужденного простоя, было отказано. В российском правопорядке такой же отказ вполне обоснованно был бы мотивирован отсутствие причинно-следственной связи между нарушением и наступившим вредом, а также предпринимательским риском потерпевшей стороны.

Применительно к вопросу о причинно-следственной связи между нарушением договорного обязательства и наступившими убытками в праве Англии и США следует отметить «ограничительный» характер данного правового элемента возмещения убытков, который выражается в том, что в правоприменительной практике устанавливаются пределы в отношении «отдаленности» события правонарушения от причиненного убытка.

То есть, виновная сторона не должна возмещать ущерб, существенно отдаленный от факта нарушения. В праве Англии и США данная «отдаленность» представляет собой предел цепочек причинно-следственных связей, за которыми ущербы не возмещается.

В этой связи в праве Англии и США был сформулирован институт «разумного предвидения сторон», суть которого сводится к тому, что «убытки должны честно и разумно признаваться или 1) естественно возникшими из обычного положения вещей, из самого нарушения договора, или 2) находившимися в пределах разумного предвидения обеих сторон в момент заключения договора как последствия его нарушения».

Подобный подход был сформулирован в деле TheHeron II. В этом прецеденте суд сформулировал несколько критериев для возможности установления финансовых потерь (упущенной выгоды) у потерпевшей стороны, в том числе, «значительная возможность», «настоящая опасность», «очень существенная возможность ущерба», «не неожиданный или легко предвидимый ущерб». То есть, суд посчитал, что взыскание упущенной выгоды возможно при условии, что ответчик мог предвидеть соответствующие негативные последствия (потери), как обычный результат неисполнения договора.

Следует обратить внимание на то, что в судебной практике также различаются подходы к «предвидению убытков» в зависимости от того, идет ли спор о деликте или о договорном нарушении. В договорных отношениях применяется более строгий «тест предвидения», чем в деликтных.

В целом следует вывод о том, что ущерб считается слишком отдалённым и не подлежит возмещению, если вероятность его наступления представлялась в момент нарушения недостаточно серьёзной. В российском законодательстве такой подход ни в нормативно-правовом регулировании, ни в судебной практике не используется, что, на наш взгляд, является скорее недостатком, чем особенностью правового регулирования.

Таким образом, судебной практикой Англии и США сформулирован подход, согласно которому возмещение убытков осуществляется в размере пропорционально размеру ущерба, который мог предвидеть ответчик;то есть в английском и американском правопорядках взыскиваются лишь предвидимые (foreseeable) убытки, то есть такие убытки, которые в рамках договора могла предвидеть сторона, нарушившая обязательства. В этой связи такое свойство упущенной выгоды (как вида убытка), как возможность её предвидения, является одним из ключевых элементов причинно-следственной связи между неисполнением (нарушением) гражданско-правового обязательства и наступившими последствиями в праве Англии и СШАБудылин С.Л.Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом. Ч. 2 // Вестник ВАС РФ - 2014 -№ 4 - С. 34 - 66, 45..

Аналогичное правило о «предвидимости»применительно к упущенной выгоде сформулировано в Принципах УНИДРУА, а также содержится в Модельных правилах европейского частного права как самостоятельная норма, что уже было отмечено выше в настоящем исследовании. Кроме этого, ст. 74 «Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров» установлено правило о том, что убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора каквозможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать.

Использование критерия «предвидимости» убытков раскрывает для сторон возможности, например, при заключении договора декларировать упущенную выгоду (иные убытки), которая может наступить при нарушении того или иного обязательства. Безусловно, сама такая осведомленность контрагента не является достаточным основанием для взыскания упущенной выгоды, однако может выступать не только одним из средств доказывания наличия причинно-следственной связи, но и средством профилактики нарушения обязательства контрагентом, осведомленного о возможных неблагоприятных последствиях нарушения.

Отсутствие в российском законодательстве такого критерия как «предвидимость» убытка несомненно может сказаться на правовом положении стороны, нарушившей обязательство, в том числе, при отсутствии вины. Например, значительная по объему упущенная выгода, очевидно следующая из нарушения договорного обязательства, и которая в силу позитивного регулирования однозначно взыскивается с должника в порядке п. 2 ст. 15 ГК РФ и п. 4 ст. 393 ГК РФ, может быть не предвидима последним ни на стадии заключения договора, ни на стадии его исполнения (например, вынужденный простой в результате срыва поставки комплектующих). Полагаем, что данное положение нельзя считать справедливым, при том, что в данном случае эффективное средство правовой защиты у должника будет отсутствовать, а объективно предвидеть соответствующие убытки он не мог.

С учетом изложенного, мы полагаем допустимым и необходимым включениев российское гражданское законодательство подобного правила относительно определения размера подлежащего взысканию убытка (в том числе упущенной выгоды). В частности, положение о «предвидимости» убытка, как критерия определения его размера к взысканию, может быть включено непосредственно в абз. 1 п. 1 ст. 393 ГК РФ и выражено следующим образом:

«1. Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Такие убытки не могут превышать сумму, которую сторона, нарушившая обязательство, предвидела или должна была предвидеть в момент возникновения обязательств как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она на тот момент знала или должна была знать».

Данное правило будет применимо в целом к правилам о взыскании убытков, в том числе и к правилам взыскания упущенной выгоды.

В свете обозначенной выше проблемы взыскания упущенной выгоды на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, особое внимание хотелось бы уделить вопросу о правовом регулировании в праве Англии и США возможности взыскания доходов, извлеченных в результате неправомерного поведения в договорных обязательствах. Данное правило именуется как «disgorgementofprofits».

В праве Англии вопрос о возможности применения санкции «disgorgementofprofits» был раскрыт в деле AttorneyGeneral v Blake [2000] UKHL 45 (дело по иску Генерального прокурора Англии против Джорджа Блэйка). Основные позиции решения Палаты Лордов об удовлетворении иска заключались в следующем: Д. Блэйком были нарушены условия договора о неразглашении (подписан в 1944 г.); в рамках разрешения данного спора рассмотрены основные принципы общего права (commonlaw), где основным способом судебной защиты права выступает взыскание убытков, целью которого является лишь восстановление потерпевшего в том положении, в котором он находился бы, если бы право не было нарушено; отмечено, что в праве справедливости (equity) применяется более широкий спектр способов защиты, в том числе возможность «изъятия в пользу принципала с негодного фидуциария» незаконно полученной прибыли (accountofprofits); лорд-судья отметил, что право не должно искусственно ограничивать меры судебной защиты, и это означает, что в определенных (исключительных) случаях в случае нарушения договора возможно не только взыскание ущерба истца, но и прибыли ответчика; обсуждаемая мера (изъятие прибыли ответчика) является исключительной мерой, которая применяется только тогда, когда иные меры неадекватны нарушению; при рассмотрении вопроса о возможности применения данной меры суды должны учитывать: 1) предмет договора, 2) назначение нарушенного условия договора; 3) обстоятельства нарушения; 4) последствия нарушения и 5) обстоятельства, при которых испрашивается судебная защита,6) имеется ли у истца легитимный интерес в предотвращении получения ответчиком данной прибыли и, следовательно, в изъятии у ответчика этой прибыли; в итоге лорд-судья сделал вывод о том, что у государства есть легитимный интерес в неразглашении информации Д. Блейком, которую он не вправе был разглашать, с учетом чего данное дело является исключением и позволяет изъять полученную прибыльБудылин С.Л.  «Реституционные убытки» в договорном праве, или Дело о советском шпионе // Вестник экономического правосудия Российской Федерации.  2018. № 2. С. 16-24.

Тождественное дело было рассмотрено в США (Snepp v. UnitedStates, 444 U.S. 507 (1980)), где суд также признал нарушение условий бывшим агентом разведки договора с США, как фидуциарием, о неразглашении. Но в этом деле суд не взыскивал прибыль, а установил факт, что ответчик не является бенефициаром соответствующих доходов от публикации, что по сути означало тоже самое, что и лишение прибыли.

Как мы видим, правило о присуждении в пользу потерпевшей стороны дохода виновной стороны, извлеченного из неправомерного поведения, является приемлемым и обоснованным в иностранных правопорядках с учетом специфики применения. Особо следует отметить, что подобный способ защиты права по своей природе является не убытком, а санкцией особого рода (о чем говорил Байбак В.В.), с учетом чего определять данный способ защиты как упущенную выгоду категорически нельзя, в силу чего нельзя и применять соответствующий стандарт доказывания, установленный в отношении убытка. Вывод о подобном способе защиты, как о санкции, действительно следует из того постулата, что у должника нет прямого основания претендовать на доходы контрагента, пусть даже извлеченные из недобросовестного поведения (иного нарушения договорного, либо внедоговорного обязательства).

Представляется, что подобная мера ответственности весьма эффективна с точки зрения превентивного воздействия на недобросовестное поведение участников гражданского оборота. В этом случае, ее представление в структуре ст. 15 ГК РФ органично вписалось бы в уже имеющуюся норму о доходах лица, полученных вследствие нарушения. Однако для этих целей следует не приравнивать данный способ защиты к упущенной выгоде, как это сделано сейчас, а именно описать право лица, чье право нарушено, претендовать на соответствующие недобросовестные доходы. На наш взгляд, подобная санкция позволила бы ограничить злоупотребления при исполнении обязательств и существенно повлиять (в профилактическом смысле) на такие типичные гражданские правонарушения, как, например, двойная продажа имущества, нарушение сроков передачи индивидуально-определенного имущества и т.д.

С учетом изложенного, мы полагаем допустимым и необходимым включение в российское гражданское законодательство подобного правила относительно возможности взыскания в пользу лица, чье право нарушено, с лица, нарушившего право, всех доходов, полученных вследствие такого нарушения. Для этих целей предлагаем изложить абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в новой редакции:

«Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе взыскать в свою пользу наряду с причиненным ему убытками и соответствующую сумму таких доходов».

Подобная формулировка нормы не допускает разночтения по вопросу о том, что кредитору предоставлено право взыскать с должника недобросовестно заработанные доходы.

В качестве итога правовых подходов достаточно интересным выглядит такой юридический подход, при котором в договоре допускается раскрытие возможных рисков несоблюдения договора; таким образом, «предвидимость убытков», а равно возможность взыскания упущенной выгоды (экономического ущерба) значительно повышается для потерпевшей стороны. Данное правило наиболее эффективным является применительно к «особым обстоятельствам», когда сторону договора специально осведомляют о неких специальных обстоятельствах, которые могут повлечь возникновение убытка при соответствующем неисполнении договора.

С учетом того, что аналогичный подход используется в европейском частном праве (Модельные правила европейского частного права), представляется допустимым внедрение данного правила при исчислении и взыскании упущенной выгоды в российское гражданское законодательство. Как нам представляется, внесение вышеуказанного дополнения о «предвидимых убытках» возможно и необходимо в нормы об ответственности за нарушение договорного обязательства (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

Глава 2. возмещение упущенной выгоды при нарушении преддоговорных обязательств

2.1 Особенности определения упущенной выгоды при нарушении преддоговорных обязательств

Рассматривая вопрос о возмещении упущенной выгоды при нарушении преддоговорных обязательств, прежде всего, следует рассмотреть вопрос о том, какие именно обязательства определяются в качестве «преддоговорных».

Само понятие «преддоговорного обязательства» происходит напрямую от института «преддоговорной ответственности» (Culpaincontrahendo (лат.) - вина при переговорах), сформулированного в работах Р. Йеринга (1861), Г. Фаджеллы (1906), Р. СалейяСм.: Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы «Culpaincontrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров») // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 267 - 311..

В зарубежных правопорядках данный институт получил свое развитие, в первую очередь, в судебной практике, а в последующем и в нормативно-правовом регулировании (пример: Гражданский кодекс Греции, Гражданский кодекс Италии, Германское гражданское уложение).

В англо-саксонских правопорядках близкий по правовой природе институт именуется как «promissoryestoppels» (буквальный перевод с англ.: «обычный эстоппель»), который также выработался в рамках судебной практики в качестве реакции на случаи явной несправедливости и злоупотреблением принципом свободы договора со стороны участников преддоговорных переговоров. При этом в качестве способа защиты права потерпевшей стороны в рамках применения данного вида эстоппеля могут при определенных обстоятельствах быть использованы, например, толкование договора в пользу потерпевшей стороны, а равно в пользу публичного порядка, конвалидация договора (если таковой не будет необходимым образом оформлен по вине одной из сторон), взыскание вреда (деликт), взыскание с виновной стороны неосновательного обогащения (кондикция). В любом случае, взыскание убытков (потерь, упущенной выгоды), как основной способ защиты права потерпевшей стороны при недобросовестном ведении переговоров, будет являться исключением в силу общей идеи правового регулирования в Англии и США о том, что покупатель должен быть бдителен («caveat emptor»). В отдельных штатах США «promissoryestoppels» вовсе не применяетсяПопов Ю.Ю. Преддоговорная ответственность: culpaincontrahendo, promissoryestoppel, деликт. URL: http://popov-yuyu.narod.ru/culpa-in-contrahendo-promissory-estoppel.htm#_ftn6.

Если обратить внимание на Модельные правила европейского частного права, то там, в качестве преддоговорных обязанностей, закрепляются обязанности: добросовестно и честно вести переговоры, сохранять конфиденциальность информации, полученной при переговорах. В статье II.-3:301 (Нечестное и/или недобросовестное ведение переговоров) Модельных правил европейского частного права содержатся нормы о «преддоговорных обязательствах» и об ответственности за их нарушение. Здесь мы видим, в том числе, обязанность вести переговоры добросовестно и честно, запрет на прекращение переговоров, если это противоречит опять же доброй совести и честной деловой практике. В качестве санкции за нарушение данной обязанности установлена ответственность в виде возмещения другой стороне потерь («liableforanyloss»), причиненных данным нарушением.

Схожие нормативные положения закреплены и в статьях 2.15 и 2.16 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУАПринципы международных договоров (принципы УНИДРУА) от 01.01.1994. Собрание законодательства РФ, 25.12.1995, № 52, ст. 5135, где также установлена ответственность за недобросовестное ведение переговоров, либо за вступление в переговоры с заведомой целью не заключать сделку, а равно установлено правило о конфиденциальности сведений, полученных при переговорах.

Как мы видим, в иностранных правопорядках институт преддоговорных обязательств и преддоговорной ответственности давно развит не только нормативно, но и в разрезе судебной практики.

В теории же российского гражданского права велись дискуссии не только о правовой природе «преддоговорных обязательств» в общем, но и о принципиальной возможности взыскания упущенной выгоды в результате нарушения преддоговорного обязательства.

Говоря о правовой природе «преддоговорного обязательства», ряд исследователей негативно характеризовал данный правовой институт, поскольку, по их мнению, он вступает в противоречие с принципом свободы договораСадиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009, С.84.; в этом случае стороны преддоговорного процесса самостоятельно несут неблагоприятные последствия незаключения договора («алеаторная теория преддоговорного процесса»Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005, С. 210-213). Вместе с тем, данные подходы ставят вопрос о том, подлежит ли защите интерес добросовестного участника преддоговорной стадии взаимоотношений участников?

Говоря о нормативно-правовом регулировании «преддоговорных обязательств», следует отметить, что базовый принцип «доброй совести» на данной стадии отношений закреплен в п. 3 ст. 1 ГК РФ, согласно которому, участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно не только при осуществлении и защите гражданских прав, но и при их установлении. Следует полагать, что данное правило справедливо применимо и к преддоговорным отношениям (к стадии переговоров), когда непосредственно происходит процедура, связанная с установлением гражданских прав.

В российском гражданском законодательстве вопрос ответственности в форме возмещения упущенной выгоды за нарушение преддоговорных обязательств был окончательно нормативное разрешен только после включения в гражданское законодательство новеллы - ст. 434.1 ГК РФ (Переговоры о заключении договора). Норма была введена в действие с 01.06.2015 г., но по настоящее время судебная практика ее применения не является достаточно обширной. Однако, очевидно предвосхищая вопросы применения соответствующих новелл, Пленум Верховного Суда Российской Федерации дал относительно неё достаточно подробные комментарии в пунктах 19-21 своего Постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // «Российская газета», № 70, 04.04.2016. (далее по тексту - «Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7»). Более подробно положения, закрепленные в указанном постановлении применительно к взысканию упущенной выгоды в связи с нарушением преддоговорных обязательств мы рассмотрим в следующем разделе исследования.

2.2 Проблемы взыскания упущенной выгоды при нарушении преддоговорных обязательств

Рассматривая вопрос о проблемах взыскания упущенной выгоды при нарушении преддоговорных обязательств, мы безусловно должны учесть, что в гражданско-правовом регулировании соответствующий институт преддоговорной ответственности возник совсем недавно. За весь период действия ст. 434.1 ГК РФ в арбитражных судах по состоянию на май 2018 г. было рассмотрено всего около 131 дела (в большинстве своем они связаны с отказом в удовлетворении исковых требований), где в той или иной степени истец ссылается на ст. 434.1 ГК РФ. ВС РФ пока не рассмотрел ни одного судебного дела о порядке применения указанной нормы в рамках конкретного гражданского спора.

Тем не менее, как нам кажется, весьма важными с правоприменительной точки зрения являются разъяснения относительно применения новелл, входящих в ст.434.1 ГК РФ, данные ВС РФ в Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Рассмотрим основные положения о «преддоговорной ответственности», отраженные ВС РФ в данном постановлении, и постараемся вычленить наиболее проблемные моменты в их содержании и практическом применении в рамках взыскания упущенной выгоды.

Во-первых, ВС РФ квалифицировал отношения, связанные с недобросовестным поведением при ведении переговоров, как квазиделиктные (ВС РФ указывает, что данные отношения регулируются нормами гл. 59 ГК РФ в части, не противоречащей ст. 434.1 ГК РФ). Вместе с тем, требования из culpaincontrahendo отличаются от деликта тем, что в рамках последнего убытки возникают от действий виновной стороны, а не от действий стороны потерпевшей. Тем не менее, ВС РФ указывает на ряд норм гл. 59 ГК РФ (ст. 1068 ГК РФ о вреде, причиненном работником юридического лица или гражданина, и ст. 1080 ГК РФ о совместно причиненном вреде), которыми судам надлежит руководствоваться в случае привлечения к «преддоговорной ответственности».

Во-вторых, очевидно снимая проблему доказывания самого факта недобросовестных переговоров, ВС РФ подтверждает установленную законом презумпцию недобросовестности действий ответчика, при наличии обстоятельств, предусмотренных подп. 1 и 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ. Но проблема применения данных разъяснений судами может крыться в том, что ВС РФ изложил ссылки на подп.1 и подп. 2 через союз «и», что предполагает необходимость наличия одновременно двух этих условий, а в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ данные основания (предоставление неполной или недостоверной информации и внезапное неоправданное прекращение переговоров) исходя из буквального толкования текста закона изложены как самостоятельные основания для квалификации действий как недобросовестных. Надеемся, что суды в данном случае безусловно будут руководствоваться буквальным текстом закона, тем самым упрощая потерпевшей стороне процесс доказывания факта недобросовестного поведения виновника.

В-третьих, что самое важное, ВС РФ в указанном постановлении расширительно толкует п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, устанавливая возможность взыскания упущенной выгоды при нарушении преддоговорного обязательства. Так, из буквального толкования текста второго абзаца п. 3 ст. 434.1 ГК РФ следует, что под убытками для целей применения настоящей статьи «признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с введением переговоров о заключении договора, в также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом». Как мы видим, законодатель приводит усеченное определение понятия «убытки» в рамках данного пункта ст. 434.1 ГК РФ, тем самым ограничивая возможные к взысканию убытки «расходами». Тем не менее, ВС РФ в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 отмечает, что виновная в недобросовестном ведении переговоров сторона обязана возместить другой стороне именно причиненные убытки. При этом именуемые законодателем «расходы» ВС РФ целенаправленно называет в постановлении «убытками, понесенными в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом»; данный эффект ВС РФ усиливает ссылками на ст. 15 ГК РФ и п. 2 ст. 393 ГК РФ, очевидно давая понять, что к взысканию могут быть заявлены и суммы упущенной выгоды. На наш взгляд, подобный подход является справедливым и соответствует, в том числе, подходам, принятым в иностранных правопорядках. Тем не менее, буквальное толкование п. 3 ст. 434 ГК РФ может приводить и к обратному результату. Так, например, в рамках дела № А40-180188/16 Девятый арбитражный апелляционный суд, отказывая в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды вследствие не заключения договора, указывает, что «истец заявляет требование о взыскании упущенной выгоды, однако, из абзаца 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ следует, что участник переговоров вправе в порядке возмещения убытков потребовать от недобросовестной стороны возместить ему только понесенные расходы, но не доходы, которые этот участник получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, то есть упущенную выгоду (п. 2 ст. 15 ГК РФ)» . Безусловно, подобное однозначное толкование судом ст. 434.1 ГК РФ является спорным. Верным представлялась бы ситуация, при которой потерпевшая сторона не может востребовать упущенную выгоду, которую очевидно можно было бы получить при заключении договора, поскольку договор все же формально не заключен, однако же взыскание упущенной выгоды в рамках «негативного интереса» допустимо. В данном случае мы вновь сталкиваемся с попытками законодателя обойти возмещение упущенной выгоды как способа защиты прав, ограничив ответственность реальным ущербом, что, как мы понимаем, ограничивает реальную возможность компенсации фактического экономического вредя для потерпевшей стороны. В этой связи представляется верной позиция ВС РФ, который фактически установил для кредитора полноценную возможность взыскания как реального ущерба, так и упущенной выгоды при нарушении преддоговорного обязательства.

В рамках данного вопроса мы дополнительно хотели бы обратить внимание на возможность и удобство применения правила о «предвидимости» убытка (упущенной выгоды). Так, добросовестный участник преддоговорных отношений может раскрыть перед контрагентом информацию об «упущениях», на которые он пошел в рамках ведения переговоров о заключении договора (отказ от альтернативного договора с третьим лицом, например). Подобное раскрытие информации для целей обеспечения предвидения контрагентом возможных потерь от недобросовестного ведения переговоров выполняет не только доказательственную функцию, но и функцию превенции соответствующего незаконного поведения. В этой связи дополнительно отмечаем удобство и положительный характер правила о предвидимости убытков, если бы таковое было включено в гражданское законодательство Российской Федерации.

В данном случае достаточно «рафинированным» с точки зрения фактических обстоятельств фабулы спора и правового основания является дело № А41-90214/16 по иску ООО «Декорт» к ООО «АШАН» о взыскании убытков в виде упущенной выгоды за недобросовестное ведение переговоров. Правовым основанием для заявления требований явились непосредственно нормы ст. 434.1 ГК РФ. В данном деле суды всех трех инстанций (дело в настоящее время истребовано в СК ЭС ВС РФ и пока не рассмотрено) пришли к однозначному выводу о том, что ответчик внезапно и неоправданно прекратил переговоры о заключении договора аренды, что является безусловным основанием для взыскания упущенной выгоды, которая выразилась для истца в «неполученной арендной плате» за весь период ведения переговоров и досудебного урегулирования спора. В основу доказывания того обстоятельства, что ответчик в нарушение требований ст. 434.1 ГК РФ внезапно и неоправданно прекратил ведение переговоров, была положена переписка между сторонами спора, в том числе, переписка по электронным каналам связи. Обращает внимание на себя и вывод суда о таком критерии внезапности и неоправданности прекращения переговоров, как отсутствие у истца (потерпевшей стороны) возможности разумного ожидания подобного прекращения переговоров, что явствовало из фактических обстоятельств дела. Таким образом, мы говорим о «разумных ожиданиях» от поведения контрагента, как субъективной стороне оценки правомерности или неправомерности поведения стороны в обязательстве, в том числе, в преддоговорном обязательстве. И, что самое примечательное, в качестве упущенной выгоды суды определили потери истца в виде не поступившей в спорный период арендной платы, которая могла быть получена потерпевшей стороной «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом».

В-четвертых, в п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 также дает расширительное толкование ст. 434.1 ГК РФ в той части, в которой предоставляет потерпевшей стороне взыскать убытки (упущенную выгоду) в случае, если предоставление недостоверной (неполной) информации контрагентом послужило основанием для прекращения дальнейших переговоров и для отказа от заключения договора самой потерпевшей стороной. Полагаем, что данное положение является справедливым и проистекает из системного толкования положения подп. 1) п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, определяющего предоставление неполной или недостоверной информации как самостоятельную форму недобросовестных действий при ведении переговоров. Тем не менее, полагаем, что отсутствие в ст. 434.1 ГК РФ положений, предоставляющих стороне, отказавшейся от заключения договора в результате недобросовестного поведения другой стороны, право заявлять в этом случае требования о возмещении убытков, является законодательным пробелом, подлежащим устранению. Суды в процессе рассмотрения конкретных гражданско-правовых споров могут ссылаться на отсутствие в ст. 434.1 ГК РФ данного правила, в итоге отказывая в удовлетворении исковых требований.

Все вышеуказанное позволяет сделать вывод о том, что предложенные нами правовойподход о «предвидимости убытков» и санкция в форме взыскания противоправного доходаодинаково применимы и в преддоговорных и в договорных обязательствах, как средства, существенно повышающие стабильность гражданского оборота, выступающие превентивными мерами неисполнения обязательств.

Глава 3. возмещение упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств

3.1 Упущенная выгода при нарушении договорных обязательств: особенности определения, порядок возмещения

Рассматривая вопрос о взыскании упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств, мы обратим внимание на изменение подхода законодателя к вопросу определения размера упущенной выгоды в новеллах, введенных в ст. 393 ГК РФ и ст. 393.1 ГК РФ, в рамках которых по сути установлена общая формула порядка определения и возмещения соответствующего вида убытка.

По мнению Богдановой Е.Е., внесение изменений, в частности, в ст. 393 ГК РФ указывает на переход законодателя к той цели, в рамках которой не только компенсируются потери кредитора от нарушения договорного обязательства, но и могут быть получены те блага и выгоды, на которые он мог рассчитывать в случае надлежащего исполнения обязательстваБогданова Е.Е. Возмещение убытков в договорных обязательствах // Вектор развития юридической науки, №10. 2015. С. 24-25..

Тем не менее, вопрос определения упущенной выгоды в рамках договорных обязательств имеет свою специфику, зачастую определяемую исходя из содержания правоотношения.

При обращении в суд истец должен доказать не только сам факт причинения убытков, но и их размер. В то же время для суда не всегда оказываются убедительными те доказательства, которые представляет потерпевшая сторона. Зачастую судебное решение об отказе в возмещении убытков мотивируется исключительно недоказанностью их размера, причем речь идет не только о неполученных доходах, но и о реальном ущербе. В данном случае мы можем говорить об особенностях определения упущенной выгоды. Поскольку центральной проблемой возмещения упущенной выгоды является определение их размера, возникает задача по исследованию предмета регулирования данной процедуры в позитивном праве и в правоприменительной практике.

На протяжении многих лет применения ГК РФ попытки доказать точный размер убытков, в том числе упущенной выгоды, вели к полному отказу в удовлетворении исковых требований. Рядом авторов неоднократно отмечалось, что для кредитора доказать точный размер убытков представляется практически невозможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на возмещение убытков, отказывали в иске лишь по недоказанности точного размера соответствующей компенсации. Данный правовой подход вел к несправедливости в отношении кредиторов, фактически лишая их возможности судебной защиты субъективных правБрагинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. М., 2001. С. 648..

Ряд исследователей безусловно отмечал проблему определимости размера убытков (упущенной выгоды), как центральную, в силу ее вероятностного характера, предлагая закрепить в российском гражданском законодательстве положения, согласно которым размер упущенной выгоды определялся бы «предположительно» на основании обстоятельств дела. В качестве примера приводилась судебная практика США, в рамках которой «трудности определения размера убытков не являются препятствием к его возмещению, и математическая точность соответствующих сумм не требуется»Сушкова И.А. Убытки в структуре ответственности: Дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 160..

Подобный подход соответствует, например, позициям, сформулированным в Принципах международных коммерческих договорах (принципы УНИДРУА), где в пункте 7.4.3. установлено, что компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности; если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению судаПринципы международных договоров (принципы УНИДРУА) от 01.01.1994. Собрание законодательства РФ, 25.12.1995, № 52, ст. 5135. Тем не менее, в российском гражданском законодательстве такой подход формально отсутствовал.

Ситуацию изменило постановление Президиума ВАС от 06.09.2011 №2929/11 по делу ЗАО «СМАРТС», где взыскивались убытки, причиненные арестом акций (обеспечительными мерами, длившимися в течение двух лет). В данном постановлении суд зафиксировал отсутствие оснований для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков только на том основании, что их размер не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

Кстати именно в этом деле размер убытков был определен на основе данных судебной экспертизы. Ориентируясь на данные экспертиз, суды разрешают и другие споры о взыскании убытков (см., например, постановление АС Западно-Сибирского округа от 23.06.2016 по делу № А03-10239/2014).