Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет «высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - бакалаврская работа

Участие адвоката в арбитражном процессе

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Шведчикова Дарья Евгеньевна

Рецензент

Партнер юридической фирмы «АЛРУД» С.С. Петрачков

Научный руководитель к.ю.н., доцент Л.А. Прокудина

• Москва, 2018
• Оглавление

Введение

1. Представительство в арбитражном процессе

1.1 Понятие и значение представительства в арбитражном процессе

1.2 Представительство от имени физических лиц

1.3 Законное представительство

1.4 Процессуальное представительство юридических лиц

1.5 Ограничения представительства

2. Участие адвоката в арбитражном процессе

2.1 Адвокат, его особый статус и гарантии независимости

2.2 Оформление полномочий адвоката как судебного представителя

3. Особенности участия авоката в различных стадиях арбитражного процесса

3.1 Роль адвоката на этапе подготовки искового заявления

3.2 Участие адвоката в судебном разбирательстве в суде первой инстанции

3.2.1 Подготовительная часть судебного заседания

3.2.2 Рассмотрение дела по существу

3.3 Участие адвоката в производстве по пересмотру судебных решений

3.3.1 Адвокат в суде второй инстанции

3.3.2 Адвокат в надзорном производстве и при возобновлении дел по вновь открывшимся обстоятельствам

Заключение

Список используемой литературы



Введение

арбитражный адвокат судебный разбирательство

Право на юридическую помощь принадлежит гражданам в силу ст. 48 Конституции Российской Федерации. В свою очередь, Конституционный суд Российской Федерации в своих правовых позициях неоднократно подчеркивал Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 г. № 1-П, что ««праву каждого на получение квалифицированной юридической помощи корреспондирует обязанность государства обеспечить надлежащие условия, в том числе нормативно-право­вого характера, с тем, чтобы каждый в случае необходимости имел возможность обратиться за юридической помощью для защиты и отстаивания своих прав и законных интересов».

Гарантированное ст. 48 Конституции РФ право гражданина на судебную защиту и на получение квалифицированной юридической помощи отражено в арбитражном процессе, в том числе, в виде возможности вести дела в судах через законного представителя. Переход гражданского, и, как следствие, арбитражного процесса к состязательной модели судопроизводства, общая загруженность системы арбитражных судов Российской Федерации, и тот факт, что при ограничении деятельности суда по сбору доказательств невозможно отрицать объективно существующую правовую безграмотность лиц, нуждающихся в правовой поддержке, влекут за собой предоставление широких гарантий и условий деятельности института судебного представительства, что составляет актуальность настоящей выпускной квалификационной работы.

В тоже время представляется не менее важным отметить объективно существующие проблемные аспекты профессионального представительства в арбитражном процессе, которые, на наш взгляд, также требуют прицельного внимания и, как следствие, подготовки предложений по модификации законодательства в отношении восполнения «пробелов» и коррекции уже существующих норм. В первую очередь, дискуссионным вопросом является непосредственно процессуальное положение адвоката как судебного представителя, его специфические характеристики, обусловленные, в первую очередь, тем фактом, что адвокат представляет интересы своего клиента, и, как следствие, место среди лиц, участвующих в деле. Среди прочего, большего внимания достойно исследование субъективных процессуальных прав и обязанностей представителя в арбитражном процессе, ведь, как известно, одним из основных ограничений полномочий адвоката как представителя в арбитражном процессе является традиционное, очевидно, перенятое из гражданского процесса, деление его полномочий на общие и специальные Ст. 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_37800/.

Целью настоящей дипломной работы является исследование участия адвоката в арбитражном процессе, а также выявление проблем правового регулирования указанного института.

В настоящей дипломной работе нужно решить следующие частные задачи:

• 1. Охарактеризовать понятие и значение представительства в арбитражном процессе;
• 2. Рассмотреть особый статус и гарантии независимости адвоката;
• 3. Раскрыть особенности защиты прав предпринимателей;
• 4. Проанализировать участие адвоката в судебном разбирательстве;
• 5. Рассмотреть место адвоката в суде второй инстанции;
• 6. Рассмотреть место адвоката в надзорном производстве и при возобновлении дел по вновь открывшимся обстоятельствам.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе деятельности адвоката как судебного представителя в арбитражном процессе.

Предметом исследования являются правовое регулирование участия адвоката в арбитражном судопроизводстве.

В качестве теоретической основы настоящей выпускной квалификационной работы выступают исследования отечественных специалистов И.М. Ильницкой и Л.Ф. Лесницкой (1964 г.), А.Я. Розенберга (1979 г., 1981 г.), В.Н. Ивакина (1981 г.), К.И. Скловского (1982 г.), Е.А. Трещевой (1983 г.), В.М. Шерстюка (1984 г.), С.А. Халатова (2002 г.), P.A. Сидорова (2002 г.), Е.Г. Тарло (2004 г.), Л.В. Войтович (2004 г.), И.А. Табак (2006 г.), С.О. Королевой (2007 г.), H.A. Бортниковой (2011 г.) и других ученых.

Непосредственно институт адвокатуры и участие адвоката в судебном процессе исследовались в работах У.И. Баженовой (2002 г.), А.Г. Кучерены (2002 г.), Э.Е. Колоколовой (2005 г.), С.З. Рамазанова (2006 г.), О.Н. Бондарь (2008 г.), A.A. Вороновой (2008 г.), H.H. Гончаровой (2008 г.), М.П. Потаниной (2009 г.), Ю.М. Руденко (2009 г.), Т.А. Федотовой (2009 г.), А.Д. Бойкова (2010 г.), О.О. Гуртового (2010 г.), С.С. Колобашкиной (2011 г.), М.Е. Семеняко (2011 г.).

Нормативную базу работы составили Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

Эмпирическую основу работы составил анализ актов высших судов, содержащих правовые позиции в отношении участия адвоката в арбитражном процессе, а также судебных актов системы арбитражных судов Российской Федерации.

Методологической основой настоящей дипломной работы являются формально-логический, общенаучный, системно-структурный методы.



1. Представительство в арбитражном процессе

1.1 Понятие и значение представительства в арбитражном процессе

Как известно, право каждого защищать свои права и свободы всеми не запрещенными законом способами закреплено в ч.2 ст. 45 Конституции Российской Федерации. Одним из таких способов является судебная защита, которая, в свою очередь, также гарантируется каждому. Конституционный суд Российской Федерации в своих позициях в отношении права на судебную защиту указывает, что такое право «относится к основным неотчуждаемым правам и свободам человека и гражданина, равным образом распространяясь на организации и объединения граждан и выступая одновременно в силу статьи 18 Конституции Российской Федерации гарантией всех других принадлежащих им прав и свобод». Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 15-П "По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания - Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан"

Одним из способов реализации права на судебную защиту наряду с другими правовыми механизмами является институт судебного представительства, предоставляющий заинтересованному лицу возможность квалифицированной юридической помощи. Особый субъектный состав, а также отличительные характеристики спорных правоотношений придают институту представительства в арбитражном процессе совершенно специфический характер. Например, споры с участием юридических лиц, большая часть которых в силу своей специфики подлежит рассмотрению в арбитражном суде, всегда подразумевают представительство интересов таких юридических лиц.

Частями 1,2 ст.19, ч.3 ст. 123 Конституции РФ установлено, что стороны в судебном процессе равны перед законом и судом - вне зависимости от того, в какой организационно-правовой форме выступают данные участники судопроизводства, а возникший между ними спор разрешается на основе принципов состязательности и равноправия сторон. Данные положения соответствуют нормам, закрепленным ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека, п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, также гарантирующий равенство всех перед законом и судом, право каждого на справедливое разбирательство спора о его гражданских правах и обязанностях независимым и беспристрастным судом. Руководствуясь данными общепризнанными принципами применительно к процессуальному представительству, законодатель распространяет их как на истца, ответчика, а также на других лиц, участвующих в деле и осуществляющих такие процессуальные действия, которые потенциально могут оказать влияние на исход дела (т.е. третьи лица, заявители в делах об установлении юридических фактов и т. д.).

Буквальное толкование норм главы 6 Арбитражного процессуального кодекса РФ(далее -- АПК РФ), вступившего в силу 1 сентября 2002 года позволяет сделать вывод о том, что представительство -- это ведение дела от имени стороны или третьего лица, т.е. осуществление деятельности по представлению интересов участников дела. Таким образом, под представительством в арбитражном процессе может пониматься «деятельность представителя в судебном заседании, осуществляемая от имени представляемого с целью добиться для него наиболее благоприятного решения, а также для оказания ему помощи в осуществлении своих прав» Арбитражный процесс (в вопросах и ответах). Комментарии, рекомендации, предложения по применению Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (Шерстюк В.М.) (3-е издание, исправленное и дополненное) ("Городец", 2004).

Спорный вопрос возникает в связи с квалификацией судебного представителя как лица, являющегося или не являющегося участвующим в деле. Доминирующей является позиция о том, что представитель действует от имени и в интересах представляемого (клиента), и, на первый взгляд, с этим трудно поспорить, ведь совершаемые от имени представляемого представителем юридические действия порождают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности именно для самого представляемого. Но если в отношении имени не возникает никаких сомнений, то наличие личного интереса представителя в исходе дела, связанного, с одной стороны, с размером вознаграждения, с другой - с репутационной оставляющей, практически невозможно отрицать. Используя системное толкование при рассмотрении проекта АПК РФ 2002 г., стоит отметить, что в качестве главного признака исследуемого института законодатель выделяет не просто «одностороннее» (техническое) представление интересов, но, в первую очередь, оказание представителем представляемому лицу юридической помощи. Таким образом, в качестве цели представительства в арбитражном процессе можно выделить защиту интересов представляемого лица и оказание ему помощи в осуществлении прав и исполнении процессуальных обязанностей.

1.2 Представительство от имени физических лиц

В соответствии с ч.1 ст. 59 АПК РФ граждане, в том числе индивидуальные предприниматели вправе вести свои дела в арбитражном суде через представителей или лично, что также не исключает возможности их совместного действия. Данная норма применима не только к гражданам Российской Федерации, но и иностранным гражданам и лицам без гражданства. В частности, ч.3 ст.59 АПК РФ также установлено, что в качестве представителей как физических, так и юридических лиц могут выступать адвокаты и иные лица, оказывающие юридическую помощь. Очевидно, такая формулировка есть ни что иное как компромисс между нормой, закрепленной в ст. 36 АПК РФ 1992 года, когда представителем граждан мог быть исключительно адвокат, и нормой ст.48 АПК РФ 1995 года, согласно которой представителем может быть любой гражданин, полномочия которого на ведение дела суде оформлены надлежащим образом.

В данной связи представляет особый интерес определение такого понятия как «лицо, оказывающее юридическую помощь». До 2001 года деятельность по оказанию юридических услуг и, в частности, представительство в судах и оказание юридической помощи могли осуществляться исключительно на основе лицензии, выдаваемой Министерством юстиции РФ и территориальными органами юстиции Положение о лицензировании деятельности по оказанию платных юридических услуг на территории РФ, утвержденное постановлением Правительства РФ № 344 от 15 апреля 1995 г. Режим доступа: http://www.zakonprost.ru/content/base/part/87690, но с 1998 года Закон РФ от 25.09.98 № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_20392/ деятельность по оказанию юридических услуг больше не подлежит лицензированию. Возникает справедливый вопрос: что характеризует такого представителя как лицо, оказывающее юридическую помощь? Данный вопрос тесно связан актуальной на настоящий момент дискуссионной темой введения адвокатской монополии в Российской Федерации. Так, судья, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не допустил к участию в деле граждан в качестве представителей интересов истца и третьих лиц, так как посчитал, что только надлежаще оформленных полномочий на представление интересов недостаточно. Представляется, что судья применил буквальное толкование нормы ч.3 ст. 59 АПК РФ и не учел тот факт, что адвокаты и лица, оказывающие юридическую помощь - не единственная категория представителей. На наш взгляд, весьма справедливо в этом отношении высказался Р.С. Бевзенко «С чего надо было начинать дискуссию об адвокатской монополии». Режим доступа: https://zakon.ru/blog/2016/12/20/s_chego_nado_bylo_nachinat_diskussiyu_ob_advokatskoj_monopolii, указав, что юридическое образование представителя - не всегда безусловная гарантия того, что лицо с таким образованием способно оказать квалифицированную и качественную юридическую помощь.

1.3 Законное представительство

Представительство в силу закона основано либо на прямом указании такого представительства в законе, либо при наличии соответствующего фактического состава. П. 2 ст. 59 АПК РФ 2002 закрепляет, что права и законные интересы недееспособных граждан защищают в арбитражном процессе их законные представители -- родители, усыновители, опекуны или попечители. По сравнению с редакцией АПК 1995 года, действующий вариант данного положения играет более важную роль: изменение критерия подведомственности дел с субъектного на преимущественно предметный естественным образом повлекло за собой увеличение количества дел, при рассмотрении которых лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, может быть признано лицом, участвующим в деле (учитывая нормы специальной подведомственности и о возможности привлечения граждан в качестве третьих лиц). Формулировка о законном представительстве ограниченно дееспособных лиц, содержавшаяся в ч.2 ст. 47 АПК РФ в 1995 году, была заменена была заменена в проекте АПК 2002 года на упоминание на законное представительство только недееспособных лиц. Однако, среди законных представителей действующей редакции АПК упомянуты и попечители, которые, в свою очередь, назначаются именно ограниченно дееспособным гражданам Ст. 30 ГК РФ, что может свидетельствовать о правовом пробеле законодателя, которого можно избежать посредством возврата к ранее действовавшей формулировке. Представляющими в данном случае являются несовершеннолетние, а также лица, признанные в судебном порядке недееспособными или ограниченно дееспособными.

Спорным остается вопрос о процессуальной правоспособности несовершеннолетних в возрасте от 16 до 18 лет, осуществляющих предпринимательскую деятельность, но не эмансипированных в судебном порядке. Известно, что в соответствии с гражданским законодательством несовершеннолетние с 16 лет могут заниматься предпринимательской деятельностью, в том числе вступать в кооперативы и осуществлять права и реализовывать обязанности их участника. С одной стороны, данная категория вправе быть истцом по искам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, с другой в силу возраста они вправе реализовывать свои права и обязанности в арбитражном суде только через законных представителей. Представляется не вполне логичным наделять таких несовершеннолетних гражданской правосубъектностью в определенных сферах деятельности и в то же время ограничивать возможность лично представлять собственные интересы.

1.4 Процессуальное представительство юридических лиц

В п. 4 ст. 59 АПК РФ 2002 года указано, что дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. Эта статья также содержит специальная норму, устанавливающую, что от имени ликвидируемой организации в суде выступает уполномоченный представитель ликвидационной комиссии.

До 2005 г. в отношении ведения дел организаций существовало ограничение, в соответствии с которым они были лишены возможности иметь представителя для реализации своих прав на участие в арбитражном процессе. Здесь стоит отметить, что, в действительности, в отличие от физических лиц юридические лица в силу своей правовой природы не имеют объективной возможности принимать участие в судопроизводстве лично. Однако в 2005 году Конституционный суд РФ сформулировал правовую позицию в отношении такого ограничения, указав на то, что отсутствие у организации возможности иметь представителя для реализации своих прав как участника арбитражного процесса и отстаивания своих интересов в суде лишало бы ее саму права на судебную защиту и на участие в судопроизводстве на основе закрепленных в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципов состязательности и равноправия сторон».

На наш взгляд, принципиально некорректно было отождествлять гражданскую правоспособность юридического лица с его процессуальным статусом и возможностью представлять свои интересы в суде. В науке корпоративного права по сей день не сложилось единого понимания того, каким статусом обладают органы юридического лица. Как известно, органы юридического лица по способу создания и цели функционирования могут быть разделены на волеобразующие - например, единоличный или коллегиальный исполнительные органы, общее собрание акционеров Общества (т.е. органы, осуществляющие управление), и специальные, созданные для решения определенного круга вопросов. Очевидно, что гражданская правосубъектность организации находит проявление только «вовне», что свидетельствует о несостоятельности определения волеобразующих органов как представителей юридического лица. Таким образом, долгое время в отношении возможности судебного представительства юридических лиц не вполне корректно действовал гражданско-правовой принцип, что юридическое лицо приобретает и осуществляет свои права и обязанности через свои органы Ст.53 Гражданского кодекса Российской Федерации. Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/.



1.5 Ограничения представительства

Норма об ограничении представительства в АПК РФ 2002 года практически повторяет норму, содержавшуюся в кодексе 1995 года. В соответствии со ст. 60 АПК РФ лицами, которые не могут быть представителями в суде, являются лица, не обладающие полной дееспособностью, лица, находящиеся под опекой или попечительством, а также судьи, следователи, прокуроры, помощники судей и работники аппарата суда.

Стоит отметить, что с появлением АПК РФ 2002 года в текст кодекса была включена более удачная, на наш взгляд, по сравнению с содержавшейся в предыдущем кодексе формулировка п.1 ст.60. Ранее использовавшаяся формулировка позволяла толковать волю законодателя более вольным образом: норма давала основания считать, что запрет распространяется только на следователей прокуратуры, но не следователей органов внутренних дел, безопасности, а также налоговой полиции. На наш взгляд, подобное толкование было недопустимым, поскольку всем категориям следователей как представителям государственных служб запрещено заниматься любой оплачиваемой деятельностью кроме научной, педагогической и творческой, но, в то же время, представительство чаще всего подразумевает под собой возмездную деятельность, поскольку требует значительных временных затрат на подготовку.



• 2. Участие адвоката в арбитражном процессе

2.1 Адвокат, его особый статус и гарантии независимости

Адвокатом является только лицо, получившее в установленном порядке право осуществлять адвокатскую деятельность (ст. 2 Закона об адвокатуре). Лицо, получившее статус адвоката, не имеет права вступать в трудовые отношения в качестве работника, а также занимать государственные должности, должности субъектов РФ, муниципальные должности. Исключение составляют научная, преподавательская, творческая деятельность, работа в качестве руководителя адвокатского образования, работа на выборных должностях в адвокатской палате субъекта РФ, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных объединениях адвокатов.

Для приобретения статуса адвоката необходимо сдать экзамен квалификационной комиссии Адвокатской палаты субъекта РФ. Лицо, претендующее на статус адвоката, должно соответствовать следующим требованиям (ст. 9 Закона об адвокатуре):

- наличие высшего юридического образования (по аккредитованной программе) или ученой степени по юридической специальности;

- стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет или в качестве стажера адвоката в течение от 1 года до 2 лет (п. 1 ст. 28 Закона об адвокатуре);

- наличие полной дееспособности;

- отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

Порядок допуска к квалификационному экзамену установлен ст. 10 Закона об адвокатуре.

Статус адвоката присваивает квалификационная комиссия (в срок не более трех месяцев со дня подачи заявления), для вступления в силу решения о присвоении статуса адвокат должен принять присягу.

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката (п. 3 ст. 12 Закона об адвокатуре).

Основания приостановления и прекращения статуса адвоката предусмотрены ст. ст. 16, 17 Закона об адвокатуре.

Закрепленные в законодательстве профессиональные права адвокатов по-прежнему нуждаются в защите и правовом обеспечении. Основными правовыми средствами предупреждения противодействия законной деятельности адвокатов являются гарантии их независимости.

Согласно ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката "Кодекс профессиональной этики адвоката", принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (ред. от 20.04.2017) // "Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", N 3, 2003., "профессиональная независимость адвоката, а также убежденность доверителя в порядочности, честности и добросовестности адвоката являются необходимыми условиями доверия к нему".

Гарантии адвокатской деятельности - это специальные, законодательно закрепленные средства, которые обеспечивают должное, беспрепятственное осуществление профессиональной деятельности адвоката.

Независимость адвокатуры охватывает как институциональные, так и индивидуальные аспекты. Как институт адвокатура должна уважаться как отдельная часть гражданского общества. В то же время в рамках работы адвокатских образований отдельные адвокаты должны обладать существенной свободой, необходимой для выполнения обязанностей независимым и беспристрастным образом, за пределами любого ненадлежащего или нераскрытого влияния и давления.

На практическом уровне доктрина независимости адвокатов включает в себя ряд различных факторов. Г.Б. Мирзоев обоснованно отмечает, что одним из главных достижений нового ФЗ "Об адвокатской деятельности..." необходимо признать фиксацию независимости адвокатуры от государства Адвокат и адвокатура. Учебное пособие для вузов / Сергеев В.И. М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 2003. 3 - 5 с.. Не менее важным, как нам представляется, стало установление в положениях российского законодательства основ правового статуса адвоката-защитника и новой системы его профессиональных прав, гарантий независимости и сохранности адвокатской тайны. В отношении отдельных адвокатов гарантии допуска адвоката к клиенту, гарантии по обеспечению адвокатской тайны, гарантии финансовой доступности адвокатских услуг, гарантии независимости адвоката являются минимальными требованиями для обеспечения независимости адвокатуры. На институциональном уровне для создания и поддержания эффективной системы защиты прав адвокатов и их доверителей необходимы такие элементы, как административная независимость, адекватные ресурсы и исключительная юрисдикция в отношении вопросов для принятия решений.

Казалось бы, переломный момент произошел 17 декабря 2015 г. с принятием Конституционным Судом Постановления от 17 декабря 2015 г. N 33-П Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 N 33-П // "Вестник Конституционного Суда РФ", N 2, 2016..

Тем не менее были выведены из-под режима адвокатской тайны сведения, свидетельствующие о совершении правонарушений, имеющих уголовно-противоправный характер, в частности о злоупотреблениях правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения, допускаемых как адвокатом, так и лицом, которому оказывается юридическая помощь, а также третьим лицом (например, оплачивающим услуги адвоката).

В связи со сложившейся ситуацией Советом при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека было решено провести специальное заседание, которое состоялось 18 августа 2015 г. и было посвящено теме: "О роли адвокатуры в правозащитной деятельности". В ходе заседания были озвучены многочисленные факты нарушений профессиональных прав и гарантий законной деятельности адвокатов, допускаемых сотрудниками правоохранительных органов, среди которых особо были отмечены: посягательства на адвокатскую тайну, вызовы адвокатов на допрос по делам их доверителей, производство обысков в помещениях, занимаемых адвокатами, различные незаконные способы воспрепятствования участию адвоката в деле и многие другие.

По итогам заседания Совет рекомендовал "безотлагательно подготовить предложения об установлении ответственности, включая уголовную, за вмешательство в профессиональную деятельность адвоката и воспрепятствование ей" (п. 7 Рекомендаций по итогам специального заседания "О роли адвокатуры в правозащитной деятельности").

11 февраля 2017 г. Президент РФ внес в Госдуму законопроект "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации", который направлен на создание дополнительных гарантий независимости адвокатов при оказании юридической помощи в уголовном судопроизводстве. Например, в ст. 56 Кодекса внесено изменение, закрепляющее свидетельский иммунитет адвокатов. Кроме того, в УПК РФ "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 31.12.2017) // "Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921. появилась новая ст. 450.1 "Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката", согласно которой обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) производятся только после возбуждения в отношении его уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого либо на основании постановления судьи, причем в тексте постановления должны быть указаны конкретные отыскиваемые объекты.

Независимая юридическая профессия требует, чтобы адвокаты могли свободно выполнять свою работу без вмешательства или страха перед репрессиями. Адвокаты обязаны в соответствии с законом бесстрашно продвигать интересы своих клиентов и оказывать содействие судам в защите закона. Для того чтобы позволить им выполнять эти обязанности, необходимо, чтобы адвокаты пользовались профессиональной независимостью. Вызовы такой независимости могут возникнуть в тех случаях, когда адвокаты не могут создавать независимые профессиональные организации; ограничены в клиентах, которых они могут представлять; находятся под угрозой дисциплинарного взыскания, судебного преследования или санкций за выполнение своих профессиональных обязанностей; подвергаются каким-либо иным образом запугиванию или преследованию из-за их клиентов или работы, которую они предпринимают, или подвергаются необоснованному вмешательству в то, как они выполняют свои обязанности.

2.2 Оформление полномочий адвоката как судебного представителя

Активная модернизация законодательства, в частности, вопросов процессуальной защиты предпринимателей и юридических лиц, порождает определенные трудности в их применении, в особенности представителями, не обладающими соответствующими знаниями и опытом. В этой связи особую актуальность представляет оформление полномочий адвоката как судебного представителя, оказывающего, как было определено в предыдущей главе, правовую помощь на профессиональной основе.

Защита предпринимательства квалифицированными представителями стала возможной в 1990 г. с принятием Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 «О собственности в РСФСР» и Закона от 25 декабря 1990 г. N 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности», которыми непосредственно было инициировано разрешение на занятие такой деятельностью. До указанного времени в соответствии с действовавшими на тот момент Конституцией СССР 1977 г. и Уголовным кодексом 1960 предпринимательская деятельность, то есть деятельность, направленная на получение выгоды, была запрещена как нарушающая идею государственной собственности.

В настоящее время виды оказываемой адвокатами помощи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям установлены Федеральным законом «Об адвокатуре в Российской Федерации»: в нем указано, что адвокаты предоставляют консультации и разъяснения по юридическим вопросам, дают устные и письменные справки по законодательству, осуществляют представительство в суде, арбитраже и иных, в том числе государственных органах, а также оказывают иную юридическую помощь.

Несмотря на тенденцию к расширению числа штатных юристов компаний, в своем большинстве специализирующихся на вопросах корпоративного, трудового и гражданского права, существует большая потребность в представлении интересов в суде именно квалифицированным представителем в лице адвоката. Например, в своем Постановлении Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа от 8 августа 2005 г. отметил, что право прибегать к услугам профессионального юридического представителя, в том числе адвоката, так же как и право на возмещение соответствующих издержек за счет проигравшей стороны, не должны быть поставлены в зависимость от наличия у предприятия специалиста, компетентного представлять его интересы в суде Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 августа 2005 г.; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 октября 2003 г. Режим доступа: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/8456254/. В данном контексте представляется важным уделить внимание вопросам оформления полномочий адвоката в арбитражном процессе, а также компенсации его услуг и возможности возмещения понесенных затрат в порядке взыскания от проигравшей в суде стороны.

В первую очередь, необходимо отметить, что в соответствии со
ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" юридическое оформление отношений по оказанию адвокатской помощи между адвокатом и доверителем происходит посредством соглашения. Такое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу, соответствующее, в свою очередь, ряд существенных условий, также установленных законом:

1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2) предмет поручения;

3) условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации";

4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, за исключением случаев, когда юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации";

5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Также с целью недопущения в будущем споров в отношении размера причитающегося адвокату гонорара в такое соглашение надлежит включить порядок определения и выплаты гонорара вследствие, например, досрочного прекращения или расторжения соглашения, заключения мирового соглашения в процессе рассмотрения спора арбитражным судом, отказа от требований, заключении мирового соглашения и иных подобных случаях.

Стоит отдельно отметить, что поскольку, как это было указано ранее, полномочия представителя должны быть подтверждены надлежащим образом, соглашение адвоката и доверителя не может быть принято судом как подтверждение его полномочий на представление интересов клиента в суде. Так, п.2 ст. 6 Закона установлено, что по общему правилу адвокат представляет интересы доверителя на основании доверенности, а в некоторых случаях - ордера на исполнение поручения, выдаваемого адвокатским образованием. Заметим, что законодатель специально подчеркивает запрет на требование предоставления соглашения адвоката и клиента. Очевидно, такое правило соответствует принципу адвокатской тайны, установленной ст. 8 Закона.

Вопрос вознаграждения за оказываемую адвокатом в процессе представления интересов клиента в суде помощь также является существенным условием соглашения. На сегодня самыми распространенными системами оплаты в нашей стране являются, в первую очередь, система фиксированных тарифов, а также так называемая «смешанная» система оплаты, включающая в себя фиксированную сумму (чаще всего, в отдельности за каждую инстанцию) и «гонорар успеха» (процент от взысканных средств). Стоит отметить, что в 1999 г. Президиум ВАС РФ выступил с критикой «гонорара успеха», указав, что размер оплаты услуг адвоката не может ставиться в зависимость о решения суда или иного государственного органа, которое принимается в будущем. информационное письмо ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" // СПС "КонсультантПлюс". Через восемь лет КС РФ согласился с этим, также указав, что подобные условия договоров являются ничтожными. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. N 1-П по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева // СПС "КонсультантПлюс".

Однако в последние несколько лет судебная практика по вопросу возможности включения гонорара успеха в соглашения между адвокатом и доверителем стала меняться в сторону его допущения. Так, возможность включения такого условия усматривается в нескольких судебных решениях арбитражных судов. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2012 г. N 10122/10 // СПС "КонсультантПлюс". Хотелось бы согласиться с С.С. Петрачковым, который в своей работе «Гонорар успеха: анализ правового регулирования в России» и зарубежных странах», на наш взгляд, справедливо отмечает, что «вопрос надлежащего регулирования порядка оплаты труда адвоката является принципиальным, поскольку его решение предопределит дальнейшее

развитие рынка юридических услуг в России. Правильно урегулированная гонорарная практика в конечном итоге определит возможности капитализации российских компаний, оказывающих юридические услуги предпринимателям, эффективного выбора ими способов управления и ведения деятельности, структурного построения, а в конечном итоге - их конкурентоспособности».



3. Особенности участия авоката в различных стадиях арбитражного процесса

3.1 Роль адвоката на этапе подготовки искового заявления

Стоит начать с того, что в соответствии с ч.1,2 ст. 4 АПК РФ Возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав принадлежит заинтересованным лицам, а в некоторых случаях государственным органам и органам местного самоуправления. В этой связи необходимо подчеркнуть, что отказ от такой правовой возможности в силу закона (ч.3 ст. 4 АПК РФ) является недействительным.

Первоначальной задачей, стоящей перед адвокатом на этапе подготовки искового заявления в арбитражный суд является определение способа защиты прав клиента, иными словами, формулировка предмета иска. Как известно, в качестве предмета иска выступает материально - правовое требование истца к ответчику. В данной связи успех иска в большой степени зависит именно от юридически корректной формулировки предмета. Так, задача адвоката на данном этапе - убедиться, что требования и/или возражения его доверителя законны, а также имеются законные средства обоснования и защиты выдвигаемых требований.

Для цели определения предмета иска адвокату следует обратиться к ст. 12 ГК РФ, где содержатся основные способы защиты гражданских прав. Следует определить, какой способ защиты применим в конкретной ситуации, а также удостовериться в наличии или отсутствии порядка исполнения заявленных требований.

В случаях, установленных ч. 5 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, требуется соблюдение обязательного претензионного порядка, задача которого - добиться урегулирования спора до момента обращения в суд. В соответствии со ст.128 АПК РФ непринятие мер по урегулированию спора в претензионном порядке влечет за собой оставление искового заявления без движения в том случае, если оно не было принято к производству; в свою очередь, ст. 148 содержит норму, в соответствии с которой последствием неприменения претензионного порядка является оставление искового заявления без рассмотрения после его принятия к производству. Представляется необходимым, чтобы на данном этапе адвокат предпринял все возможные шаги для разрешения спора - учел специфику конфликта, грамотно оперируя фактами спора, юридически полно и точно аргументировал позицию своего клиента, а также выдвинул выгодные претензионные требования.

Отметим, что перечень способов защиты гражданских прав, установленный ст. 12 ГК РФ, не является исчерпывающим. Иные способы содержатся в ст. 152 (защита чести, достоинства и деловой репутации), п. 2 ст. 328 (встречное исполнение обязательства), п. 1 ст. 359 (удержание), п. 1 ст. 475 (передача товара ненадлежащего качества), п. 5 ст. 486 (предварительная оплата товара), п. 1 ст. 723 (ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы), п. 6 ст. 1252 (защита исключительных прав), а также в иных законах.

Дополнительно отметим, что на практике очень часто изложить юридически верную формулировку адвокату помогает изучение практики арбитражных судов.

Наравне с подготовкой формулировки предмета иска адвокату надлежит также проработать формулировку основания исковых требований. Под основанием принято понимать факты, которые обосновывают требования истца к ответчику. Таким образом, основание искового заявления - конкретные правовые нормы, содержащиеся в законе, а также фактические обстоятельства, подтверждающие заявляемые требования.

Здесь адвокату важно помнить, что в соответствии с ч.1 ст. 49 АПК РФ в судебном заседании не представляется возможным изменить одновременно предмет и основание иска. Например, иск о расторжении договора не может быть изменен на иск о признании сделки недействительной, потому как в данном случае иски имеют разные предмет, основание и последствия вступления решения суда в законную силу в связи с принятием арбитражным судом соответствующего решения.

Также следует помнить, что увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые истец не заявил в своем исковом заявлении. Это правило прямо следует из Постановления Пленума ВАС РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» См.: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»., где судьи указывают на то, что требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности.

Также адвокату надлежит учесть правило, введенное АПК РФ и в дальнейшем закрепленное в Налоговом Кодексе Российской Федерации (далее - НК РФ), в соответствии с которым при увеличении размера исковых требований истец должен произвести доплату госпошлины в соответствии с увеличенной ценой иска в десятидневный срок со дня вступления в законную силу решения суда. В отличие от АПК РФ 1995 года, пп. 3 п. 1 ст. 333.22 части второй НК РФ не предусмотрено дополнительного взыскания госпошлины судом при вынесении решения в зависимости от его содержания - вынесено ли оно в пользу истца или же пользу ответчика.

В случае если в деле участвуют несколько ответчиков, адвокату надлежит помнить правило, что в соответствии с п.4 ч.2 ст. 125 АПК РФ исковые требования должны быть изложены к каждому из них.

При составлении искового заявления важно установить, кто в данном деле является ответчиком, а также кто выступает третьим лицом и на чьей стороне, а также чьи еще интересы могут быть затронуты решением суда. Так, например, не исключена ситуация, когда при истребовании имущества из чужого незаконного владения такое имущество может находиться не у ответчика, а у иного лица. Именно поэтому принципиально важно определить в качестве ответчика не только прямых контрагентов по конкретным сделкам, но и тех лиц, у которых фактически может оказаться спорное имущество, иначе не исключен риск того, что необходимо будет предъявление еще одного иска.

В случае если во время разбирательства дела суд установит, что иск предъявлен не к тому лицу, в соответствии со ст. 47 АПК РФ он вправе по ходатайству или с согласия лица произвести замену ненадлежащего ответчика надлежащим. Подчеркнем, что данное действие является правом, а не обязанностью суда. В худшем случае арбитражный суд может просто констатировать факт предъявления иска к ненадлежащему ответчику и вынести решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Необходимо также иметь ввиду, что принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием его отмены (п. 4 ч. 4 ст. 270, п. 4 ч. 4 ст. 288 АПК РФ). Так, истец заявил требование о понуждении ответчика заключить дополнительное соглашение к договору о передаче квартир до момента сдачи дома в эксплуатацию, хотя в соответствии с условиями договора квартиры необходимо было передать в двухнедельный срок после с момента сдачи жилого дома в эксплуатацию. Решением суда первой инстанции требование истца было удовлетворено, однако Президиум ВАС РФ такое решение отменил и направил дело на новое рассмотрение. Высший суд указал на доводы ответчика, исходя из которых строительство осуществлялось на средства, привлекаемые от иных инвесторов, и изменение условий первоначального договора могло бы оказать влияние на права и обязанности этих лиц Cм.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 февраля 2000 года № 5712/98..

Арбитражный процессуальный кодекс РФ также не допускает рассмотрение дел при ненадлежащем уведомлении участвующих в таком деле лиц. Поэтому для представителя истца крайне важна такая, на первый взгляд, формальность, как правильность обозначения адреса лиц, участвующих в деле. В данном случае необходимо руководствоваться разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума ВАС РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» См.: п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции». , где отмечается, что в исковом заявлении должен быть указан почтовый адрес, соответствующий местонахождению, предусмотренному в учредительных документах.

Последний этап подготовки искового заявления носит больше технический, нежели юридический характер и именуется лингвистическим. При составлении искового заявления адвокату належит избегать объемных и трудночитаемых оборотов, неясных по смыслу выражений, правовых анахронизмов и любой иной информации, не имеющей отношения к делу. Таким образом, основные требования к языковой составляющей искового заявления - лаконичность, логичность и четкость изложения.

Совместно с подачей искового заявления возникает важный вопрос принятия судом мер обеспечения иска. Как известно, поскольку целью предъявления иска в арбитражный суд истцом является не только удовлетворение требований, но и реальное исполнение решения суда, обеспечение иска служит механизмом реализации такого исполнения. Просьба истца об обеспечении иска, заявленная при предъявлении иска, может быть изложена как непосредственно в исковом заявлении, так и в отдельном заявлении, прилагаемом к исковому (ч. 1 ст. 92 АПК РФ). В случае, если заявление подает сторона третейского разбирательства, то данное заявление в соответствии с ч.4 ст. 90 АПК РФ оплачивается государственной пошлиной.

В соответствии с п.1.1 ч.1, ч.5 ст. 93 АПК РФ заявление об обеспечении иска рассматривается судьей единолично не позднее следующего дня после дня его поступления в суд без извещения сторон, о чем судья выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска.

Вопрос об обоснованности заявления об обеспечении иска был таккже рассмотрен в Постановлении Пленума ВАС РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» См.: п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции». , где суд указал, что поскольку наложение ареста на денежные средства затрагивает не только имущественные интересы должника, но и его кредиторов, арбитражный суд обязан проверить обоснованность заявления об обеспечении иска и применять меры об обеспечении только в случае, когда наличествует реальная угроза неисполнения судебного акта. Кроме того, адвокату стоит иметь ввиду, что наложение ареста на денежные средства ответчика означает арест денежных средств в пределах заявленной суммы иска, но не иных счетов ответчика.

Примечательно, что в отношении ареста имущества Пленум ВАС РФ высказался, что он не может быть осуществлен в отношении товаров с ограниченным сроком годности.

Рассматривая вопрос об обеспечении иска, хотелось бы отметить, что арбитражный суд при принятии решения об обеспечении будет учитывать наличие убедительных доказательств, обосновывающих исковые требования, и исходить из того, что меры по обеспечению иска должны приниматься с учетом конкретных обстоятельств дела и только в том случае, когда в этом имеется действительная необходимость.

Допуская применения мер по обеспечению иска, арбитражный суд вправе самостоятельно или по ходатайству ответчика потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица предоставить так называемое встречное обеспечение, размер которого в соответствии с ч.1 ст. 94 АПК РФ не может быть меньше половины размера имущественных требований истца.

Такое положение является новеллой кодекса, заменившей норму ч. 2 ст. 86 АПК РФ 1995 года. Понятие «встречное обеспечение» появляется в процессуальном законодательстве впервые и стоит отметить, что законодатель достаточно подробно регламентирует процессуальный порядок его реализации. В соответствии с АПК РФ на данный момент существуют два вида встречного обеспечения: встречное обеспечение, предоставляемое истцом ответчику, и встречное обеспечение, предоставляемое ответчиком истцу (ч. 1. ч. 2 ст. 94 АПК РФ). Таким образом, адвокату необходимо иметь ввиду, что суд не имеет права отказать в обеспечении иска в случае предоставления встречного обеспечения (ч. 4 ст. 93 АПК РФ).

Еще одной сравнительно новой нормой является норма с. 99 АПК РФ, подразумевающая возможность суда принимать обеспечительные меры до момента предъявления иска в суд в том случае, если имеются достаточные основания полагать, что их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. Очевидно, такая возможность имеет превентивное значение.

При подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель обязан представить суду документальные подтверждения того, что встречное обеспечение действительно произведено. Фактический размер встречного обеспечения должен быть равен сумме, указанной в заявлении об обеспечении имущественных интересов (ч. 4 ст. 99 АПК РФ). В пятнадцатидневный срок со дня вынесения судом определения об обеспечении имущественных интересов заявитель должен подать исковое заявление в суд, вынесший данное определение, либо в иной суд, о чем должен дополнительно сообщить суду, вынесшему определение, путем предоставления копии определения о принятии искового заявления к производству (ч.ч. 5 и 7 ст. 99 АПК РФ). В случае предъявления иска, принятые судом меры по обеспечению имущественных интересов продолжают действовать как меры по обеспечению иска (ч. 9 ст. 99 АПК РФ).

...