Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Социально-гуманитарный факультет

Выпускная квалификационная работа

Независимая гарантия в российском предпринимательском праве

студента образовательной программы бакалавриата «Юриспруденция»

по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция

Ванькова Мария Сергеевна

Рецензент К.А. Зернин

Руководитель

И.о. декана социально-гуманитарного факультета, к.ю.н.

А.И. Гройсберг

Пермь, 2018 год

Введение

Актуальность. Институт независимой гарантии не является новшеством для гражданского законодательства. Впервые банковская гарантия была закреплена в ч. 2 ст. 186 ГК РСФСР от 11 июня 1964 г. В 1991 году гарантия была упразднена как мера обеспечения исполнения обязательства в Основах гражданского законодательства Союза Советских Социалистических Республик. На тот момент гарантия рассматривалась как вид поручительства [Олейник, 2001, с. 51], а не как отдельный институт. Спустя три года гарантия снова была введена в гражданское законодательство в виде банковской гарантии. Причиной для закрепления гарантии вновь стала необходимость минимизации рисков при развитии предпринимательских правоотношений в Российской Федерации. В дальнейшем институт независимой гарантии претерпел изменения только в 2015 году. Поводом для внесения коррективов стала необходимость приведения положений гражданского законодательства в соответствии с правилами Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.). Сейчас независимая гарантия закреплена в § 6 главы 23 ГК РФ, где устанавливаются основные положения её осуществления и реализации, распространяющиеся в том числе и на предпринимательскую деятельность. Банковская гарантия является лишь разновидностью независимой гарантии. Поэтому можно говорить о негласном правиле: «Всякая банковская гарантия является независимой, но не каждая независимая гарантия есть банковская». Так происходила эволюция института независимой гарантии.

Наличие достаточно большого числа научных работ, посвященных изучению такого способа обеспечения исполнения обязательств как независимая гарантия, свидетельствует о том, что данный институт в российской юридической литературе до настоящего времени уже рассматривался. В основном научные исследования посвящены общим положениям независимой гарантии в гражданском праве, допустим, изучению правовой природы независимой гарантии, её особенностей. Несмотря на множество работ по исследуемой теме среди ученых-правоведов отсутствует единое мнение относительно спорных вопросов, например, является ли независимая гарантия абсолютно независимой. Также в доктрине почти не рассматривались проблемы осуществления и реализации независимой гарантии конкретно в российской предпринимательской деятельности, например, порядок предъявления требования, срок, разновидности гарантии и т.д. Это обстоятельство свидетельствует о неразработанности и недостатке детализациив законодательстве узких вопросов, возникающих в правоотношениях по независимой гарантии.

Если говорить о применении независимой гарантии, то следует учитывать, что она вполне активно используется в предпринимательской деятельности. Однако анализ судебной практики высших судов и арбитражных судов показывает, что правовое регулирование не является вполне достаточным для её успешного функционирования. Некоторые вопросы осуществления и реализации независимой гарантии не закреплены законодателем, а выработаны в большей части сложившейся практикой, например, порядок предъявления требования гаранту, срок, разновидности гарантии, форма. Другими словами, отсутствие достаточного правового регулирования указанных вопросов заставило участников самостоятельно выработать определенные правила, которые не имеют законодательного закрепления. В связи с чем участники правоотношений сталкиваются с проблемами при правоприменении и отсутствием единого понимания исследуемого института.

Таким образом, исследование независимой гарантии в предпринимательской деятельности имеет как теоретическую, так и практическую значимость.

Степень разработанности темы в отечественной и мировой науке. Работа выполнена на основе изучения научного материала отечественных и зарубежных ученых-правоведов. На сегодняшний момент существует несколько научных исследований природы независимой гарантии: Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право: Общие положения», Р.С. Бевзенко «Акцессорность обеспечительных обязательств», О.С. Гринь «Основные новеллы гражданского законодательства о поручительстве и независимой гарантии». В основном существующие научные труды посвящены общим положениям независимой гарантии в гражданском праве и предпринимательском праве, например, содержанию и особенностям независимой гарантии (Т.Б. Замотаева, Ю.Н. Варкова «Признаки независимой гарантии», С. Савельев, П. Меньшенин, О. Колотилов «Еще раз к вопросу о независимости банковской гарантии»), её видам (А.В. Евдокимов «Разновидности независимых гарантий»), её реализации в финансовой сфере (А.В. Иваненко «Независимая (банковская) гарантия как финансово-правовой инструмент», Н.Ю. Ерпылева «Международное банковское право: теория и практика применения», Д.В. Белоусов «Наличие иностранного элемента при осуществлении российским банком гарантийной операции»), анализу проблем реализации (Т.Б. Замотаева «Проблемы правового регулирования независимой гарантии», Е.Б. Подузова «Способы обеспечения исполнения организационного обязательства: проблемы теории и практики», Орлова О.Е. «Учет гарантом сумм, выплаченных по независимой гарантии», Е.А. Останина «О независимости гарантии и требовании принципала к бенефициару»), форме (О. Анциферов «Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа») и тенденциям её развития (А. Комиссаров «Независимые гарантии: последние тенденции судебной практики»).

Проблема исследования. Недостаточное правовое регулирование правоотношений, возникших на основании независимой гарантии, среди субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Цели и задачи исследования. Целью настоящей работы является исследование правового регулирования независимой гарантии в предпринимательском праве.

Для реализации постановленной цели были предлагается разрешить следующие задачи:

1) Провести правовую характеристику независимой гарантии в предпринимательском праве.

2) Определить правовые особенности применения независимой гарантии в правоотношениях среди субъектов предпринимательской деятельности

3) Провести анализ наиболее характерных нарушений прав участников независимой гарантии и механизмов их защиты в предпринимательской деятельности.

Объектом исследования являются правоотношения между субъектами предпринимательской деятельности, возникающие на основании независимой гарантии.

Предметом исследования является независимая гарантия, возникающая в правоотношениях между субъектами предпринимательской деятельности.

Методы исследования. Методологическая основа исследования включает в себя сравнение и анализ.

Общеметодологическую основу исследования составляют такие общенаучные методы как анализ, догматическое толкование (логического и грамматического толкования), которые позволили изучить институт независимой гарантии с разных сторон.

Также в работе был использован специально-юридический метод - сравнительно-правовой, который помог соотнести общие положения о независимой гарантии и её особенности в предпринимательской деятельности.

Характеристика значимости исследования. Результаты, полученные в ходе настоящего исследования, будут применены в практической деятельности при разрешении правовых проблем и толковании положений о независимой предпринимательской деятельности. Более того, сделанные выводы будут основой для дальнейшего более детального изучения института независимой гарантии применительно к предпринимательской деятельности.

Авторский вклад в решении поставленной проблемы. Авторский вклад в решении поставленной проблемы представляет собой разработку предложений по совершенствованию института независимой гарантии в предпринимательской деятельности.

Структура курсовой работы обусловлена поставленным целям и задач и состоит из введения, трех глав, разбитых на параграфы, заключения, списка литературы.

Введение включает в себя постановку проблему исследования, обоснование актуальности, степень разработанности темы, ее цели и задачи.

Первая глава посвящена общетеоретической характеристике независимой гарантии: исследованию понятия и содержания независимой гарантии; разновидностей независимой гарантии.

Во второй главе исследуется осуществление и реализация независимой гарантии среди субъектов предпринимательской деятельности, а также рассматриваются особенности содержания и формы независимой гарантии.

Третья глава включает в себя анализ нарушений прав участников независимой гарантии и способы их защиты.

Заключение включает в себя основные выводы, которые были получены в ходе исследования, и меры по совершенствованию выявленных недостатков в правовом регулировании.

1. Характеристика независимой гарантии в предпринимательском праве

1.1 Понятие и правовая природа независимой гарантии в предпринимательском праве

При изучении понятия и сущности независимой гарантии в предпринимательском праве нами будут подняты следующие вопросы. Прежде всего, внимание будет уделено краткому рассмотрению особенностей предпринимательской деятельности, эволюции института независимой гарантии и попытке определения понятия независимая гарантия. Помимо этого, будут исследованы основные признаки независимой гарантии в разрезе предпринимательского права.

Настоящее исследование посвящено изучению независимой гарантии под призмой предпринимательского права. Для этого необходимо рассмотреть кратко его особенности. Эти знания позволят нам выстроить траекторию, своеобразные рамки для изучения института независимой гарантии в данной области. Предпринимательское право является отраслью гражданского права. Оно имеет характерные черты, которые выражаются в особенностях субъектного состава правоотношений, принципов и цели деятельности. В соответствии со ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)можно выделить три главных признака предпринимательской деятельности: самостоятельность, рисковый характер, направленность на систематическое извлечение прибыли. В свою очередь, независимая гарантия является средством минимизации рисков предпринимателя путем передачи ответственности за потерю на другую сторону в договоре [Панарина, 2016, с. 19]. Фундаментом предпринимательской деятельности являются принцип экономической свободы, принцип свободы договора, принцип баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества, принцип законности и принцип поддержания конкуренции.

Какие лица относятся к субъектам предпринимательской деятельности? По общему правилу, лица, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке, если в гражданском законодательстве не предусмотрены исключения, например, если гражданин занимается предпринимательской деятельностью, не регистрируясь при этом как индивидуальный предприниматель. На основании этого можно сказать, что к субъектам предпринимательской деятельности относятся:

1) Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, государственные и муниципальные органы;

2) индивидуальные предприниматели;

3) юридические лица (ПАО, НАО, ООО и др.);

4) хозяйственные объединения.

Также стоит отметить, что в гражданском законодательстве выделяется перечень, так называемых, предпринимательских договоров, допустим, договор поставки, договор подряда, договор комиссии, договор лизинга и др. Заключение именно этих договоров чаще всегосвязано с осуществлением предпринимательской деятельности. В настоящей работе будет рассматриваться независимая гарантия может как мера обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предпринимательских договоров. Кратко обозначив основные черты предпринимательского права, мы можем приступить к изучению независимой гарантии в российском предпринимательском праве.

Нормы, регулирующие осуществление независимой гарантии, закреплены в§ 6 главы 23 ГК РФ, в соответствии с которой независимая гарантия относится к способам обеспечения исполнения обязательства, то есть выполняет обеспечительную функцию. Как следует из п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Стоит отметить, что могут быть переданы не только денежные средства, а также акции, облигации либо вещи, определенные родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 1, п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Несмотря на столь долгое существование института независимой гарантии само понятие «независимая гарантия» никогда не было закреплено в гражданском законодательстве. В российской цивилистике даже не выдвигаются варианты его определения. В зарубежных странах ученые-правоведы предлагают несколько понятий, которые характеризуют вид исследуемого института - банковская гарантия. Так, Н.Л. Камзин считает, что банковская гарантия - это документ, в соответствии с которым банк обязуется выплатить ограниченную сумму денег названной стороне на условиях, указанных в нем [Kamzin, 2017, с. 54]. По мнению Р. Ленгерих, независимой гарантией является независимое документарное обязательство, посредством которого банк (или другое юридическое лицо) выдает по требованию своего клиента (поручителя) свою безотзывную гарантию на выплату суммы денег третьему лицу (бенефициару) при условии предъявления соответствующего требования/документа(документов) [Laengerich, 2009, с. 12]. На наш взгляд, что указанные определения подходили бы к российской правовой реальности только в разрезе вида независимой гарантии - банковской. Оба автора концентрируют внимание только на одном субъекте, который имеет право выдавать независимую гарантию - банки, в то время как в российском предпринимательском праве им наделены и другие субъекты. Таким образом, применение указанных определений к российской предпринимательской реальности не имеет смысла. Тогда возникает вопрос, необходимо ли создать и закрепить понятие независимой гарантии российском предпринимательском праве? Для ответа на него нами был проведен анализ доктрины, а также судебной практики высших судов, арбитражных судов округов, субъектов в данной области. Всего было проанализировано около 50 судебных дел. В ходе анализа мы не столкнулись с наличием проблем в виде неоднородности понимания и толкования положений ст. 368 ГК РФ, возникающих из-за отсутствия четко закрепленной дефиниции «независимая гарантия». Поэтому можно сделать вывод, что отсутствие в гражданском законодательстве понятия независимая гарантия не приводит и не может привести к негативным последствиям. Следовательно, потребность в создании и закреплении данного понятия в предпринимательской деятельности отсутствует.

Говоря о сущности независимой гарантии, необходимо провести анализ положений ст. 368 ГК РФ. Исходя из данной нормы, можно сказать, что независимая гарантия является обязательственным правоотношением, а именно односторонним обязательством, так как гарант имеет обязанность, выступая в роли должника, а у бенефициара возникает право требования. По мнению Л.И. Гущиной, основанием такого одностороннего обязательства является односторонняя сделка, которая не только создает обязанности для гаранта (уплата определенной независимой гарантией денежной суммы по требованию бенефициара), но и порождает право требования у бенефициара [Гущина, 2017, с. 119]. Аналогичной позиции придерживается В.С. Ем. В своей работе он обосновывает тезис об основаниях возникновения независимой гарантии, ссылаясь на следующие обстоятельства. Во-первых, независимая гарантия относится к односторонним сделкам, поскольку при её совершении требуется волеизъявление одной стороны, а именно гаранта. Во-вторых, по его словам, при выдаче гарантии гарант становится связанным с тем обстоятельством, что бенефициар может предъявить требование исполнения обязательства, вытекающего из нее [Суханов, 2017, с. 102-103]. Такого же мнения придерживаются и М.И. Брагинский, В.В. Витрянский [Брагинский, Витрянский, 1997, с. 605]. Такого же мнения придерживаются Е.Ю. Руденко, А.М. Каунов. Они считают, что определение «односторонний» может быть применено к гарантийному обязательству только в отношении порядка выдачи гарантии [Руденко, Каунов, 2016, с. 120]. Таким образом, можно заключить, что сама выдача независимой гарантии является односторонней сделкой. В то же время нельзя сказать, что правоотношения, возникшие из независимой гарантии, подпадают под категорию одностороннего обязательства.

Сущность независимой гарантии можно раскрыть на основании четырех признаков: независимость, безотзывность, неизменяемость, непередаваемость. Поскольку законодатель переименовал гарантию в независимую, то это отражает его существенность и значимость в данных правоотношениях. Однако в доктрине ведется дискуссия о том, обладает ли независимая гарантия признаком независимости абсолютно. Данный вопрос разделяет цивилистов на две группы. Сторонники считают, что наличие этого признака подтверждается следующими обстоятельствами. К числу ученых-правоведов, поддерживающих данную позицию, относятся В.В. Витрянский, Н.Ю. Рассказова, Л.И. Гущина, В.С. Ема, Л.Г. Ефимова, А.А. Рубанов, Ю.В. Петровский. Во-первых, независимая гарантия не содержит в себеакцессорностиотносительно основного обязательства. Если говорить другими словами, то правовая природа независимой гарантии такова, что она исключает зависимость основного обязательства, которое ею обеспечивается. Это отражено в закрепленных законодателем особых условий для отказа гаранта в выполнении требования, предъявленного бенефициаром, которые не имеют какой бы то ни было связи с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ), а, следовательно, в выплате при предъявлении бенефициаром гаранту повторного требования (п. 2 ст. 376 ГК РФ). В.В. Витрянский указывает, что существует ряд оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, в качестве которых могут использоваться только те обстоятельства, которые связаны с несоблюдением условий самой гарантии [Брагинский, Витрянский, 2001, с. 355]. По сути своей такой подход хоть и связывает основное обязательство и обязательство, возникшее из независимой гарантии, но не является показателем, отражающим зависимость указанных обязательств. Таким образом, можно заключить, что по общему правилу отношения между гарантом и принципалом, возникающие на основании независимой гарантии, не влияют и не могут влиять на обязательства между гарантом и бенефициаром.

Интересной представляется позиция Р.С. Бевзенко. По его мнению, независимая гарантия является почти полностью неакцессорным обеспечением. Акцессорность состоит из совокупности пяти признаков: акцессорность возникновения, акцессорность объема, акцессорность следования, акцессорность прекращения и акцессорность принудительной реализации. С точки зрения ученого независимая гарантия обладает только одним признаков акцессорности - акцессорность следования. Несмотря на то, что по общему правилу независимая гарантия является непередаваемой, однако условиями самой гарантии может быть установлено иное. В связи с этим, независимая гарантия имеет признак неацессорности в части.

Во-вторых, закон связывает гаранта в праве выдвигать какие-либо возражения касательно осуществления платежа по гарантии, поскольку данным правом обладает только принципал. На основании п. 1 ст. 368, пп. 3 п. 2 ст. 376 ГК РФ независимость гарантии проявляется в том, что гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней при определенных законом обстоятельствах [Замотаева, Варкова, 2016, с. 113]. Из этого следует, что обязательство гаранта ровным счетом сводится к уплате денежной суммы при предоставлении письменного требования бенефициара о платеже и наличии других определенных в гарантии документов. Так, например, гарант может воспользоваться таким правом, если у него есть основания полагать, что бенефициар принял исполнение по основному обязательству принципала без каких-либо возражений. Реализация данного права отражена в Определении ВС РФ от 12.08.2015 по делу № 305-ЭС15-4441, А40-134952/12. Суть дела заключалась в том, что бенефициар обратился в суд к гаранту с иском о взыскании денежных средств по двум банковским гарантиям, поскольку гарант отказал в удовлетворении требования бенефициара о выплате по банковским гарантиям, ссылаясь на наличие доказательств выполнения принципалом условий договора. Ответчик не предоставил доказательства, подтверждающие недобросовестность бенефициара. Поскольку доводы ответчика и третьего лица об освоении аванса и уклонении истца от принятия выполненных работ не могут свидетельствовать о том, что бенефициар злоупотребил правом, суд удовлетворил требования истца. По мнению суда, указанные доводы имеют связь с оценкой гарантом обстоятельств, которые касаются исполнения основного обязательства

В-третьих, независимость гарантии связана с её условиями о сроке и сумме. Так, например, исходя из смысла п. 1 ст. 378 ГК РФ, можно определить, что срок в гарантии обладает чертами, присущими пресекательному характеру. Обоснованием данного вывода служит тот факт, что окончание срока, который определен в независимой гарантии срока, является основанием ее прекращения (п. 1 ст. 378 ГК РФ). Это обусловлено тем, что при регулировании содержания независимой гарантии законодатель не требует равенства между сроком, на который выдана гарантия, и сроком исполнения обязательства. Что касается условия о сумме, то следует отметить, что данный критерий не зависит от основного обязательства, поскольку обязанность уплатить определенную сумму является ограничением обязательства гаранта перед бенефициаром на основании ст. 377 ГК РФ и основанием прекращения правоотношений между ними, что подтверждается выводом сделанным ВС РФ. В Определении ВС РФ от 04.12.2015 по делу № 305-ЭС15-15081 указано, что в силу ст. 368 ГК РФ гарант по требованию принципала принимает на себя обязательство по уплате бенефициару определенной денежной суммы, следовательно, в пределах этой суммы отвечает в случае неисполнения принципалом обязательства перед бенефициаром.

В-четвертых, исполнение независимой гарантии не зависит от ее основания, поскольку эта мера обеспечения относится к виду абстрактных сделок. С одной стороны, это означает:

1) сторона по договору о предоставлении независимой гарантии не может отказаться от выполнения обязательств, ссылаясь на то, что, например, товар не был поставлен;

2) такие сделки не могут быть оспорены по основанию.

С другой стороны, независимая гарантия не является полностью безусловной сделкой, для которой факт отсутствия основного обязательства совершенно независим, поскольку независимая гарантия относится к способам обеспечения обязательства, неотъемлемым условием исполнения которой является нарушение принципалом основного обязательства [Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 октября 2017 г. по делу № А40-108356/2016].

Мнение противников данного подхода заключается в том, что в гарантии характер независимости выражен в части. К таковым относятся ученые-цивилисты как Б.М. Гонгало, В.А. Хохлов. Во-первых, недействительность гарантии является следствием признания недействительным основного обязательства. Во-вторых, на наличие признака независимости указывает отсутствие взаимовлияния между прекращением гарантии и прекращением основного обязательства [Хохлов, 1997, с. 135]. Несмотря на относительную давность работы В.А. Хохлова, мы считаем, что данный тезис является актуальным и на сегодняшний момент. Также стоит отметить важное замечание Замотаевой Т.Б.: исследуемый признак независимости гарантии может проявляться только в отношениях с участием гарантов, то есть коммерческих организаций [Замотаева, 2016, с. 23], что существенно для правоотношений, возникающих в предпринимательской деятельности. Это означает то, что в случае, если некоммерческая организация выдает независимую гарантию, то к возникшим отношениям будут применяться положения о договоре поручительства, что имеет свойство зависимости от основного обязательства (п. 2 ст. 363 ГК РФ). В-третьих, связь между независимой гарантией и основным обязательством подчеркивается в п. 4 ст. 368 ГК РФ. В соответствии с положениями данной статьи в содержании гарантии должно быть включено обязательство, обеспечиваемое данной гарантией, что связывает гарантию и основное обязательство.

Да, действительно, законодатель выделяет признак независимости как существенный, формально подчеркивая это в положениях о гарантии. Однако на практике возникает множество спорных ситуаций, потому что к независимости гарантии оказываются не готовыми сами участники исследуемых правоотношений [Останина, 2016, с. 53]. При рассмотрении дел о взыскании с гаранта денежных средств по гарантии встречается, что суды начинают разбираться, в каком состоянии находились отношения между бенефициаром и принципалом. Это означает, что суды вопреки положению о независимости гарантии от основного обязательства пытаются вмешиваться и устанавливать подчас даже качество исполнения по основному обязательству, назначая соответствующую экспертизу. Так, например, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2017 № Ф05-21885/2016 по делу № А40-218090/2015 было верно отмечено, что обстоятельства по исполнению основного обязательства не могут быть предметом спора по делу о взыскании с гаранта денежных средств по гарантии в связи с действием принципа независимости гарантии от условий основного обязательства. Аналогичной позиции придерживался в своем Постановлении Арбитражный суд Северо-Западного округа от 24.01.2017 по делу № А56-5054/2016. Суд отменил решения нижестоящих судов, в которых было удовлетворено ходатайство о проведении экспертизы для определения стоимости и объема работ, выполненных принципалом по договору подряда. Из этого следует, что на сегодняшний момент принцип независимости гарантии не реализуется успешно в российской правовой действительности, и как следствие в российском предпринимательском праве.

Учитывая вышеизложенные позиции, мы считаем, что независимая гарантия является независимой в части. Положения, закрепленные в § 6 главы 23 ГК РФ, содержат в себе нормы, которые связывают исполнение основного обязательства и исполнение обязательств, вытекающих из независимой гарантии. Можно приводить множество подтверждений относительно отсутствия независимости гарантии в части. Но тем не менее, такие примеры носят, в основном, исключительный характер.Таким образом, можно констатировать, что по общему правилу независимая гарантия является абсолютно независимой от основного обязательства, если иное не предусмотрено положениями о независимой гарантии. Более того, необходимо отметить, что российская правовая реальность еще не готова к восприятию принципа независимости гарантии. Еще потребуется время, чтобы этот принцип стал более привычным для правоприменителя.

Признаки непередаваемости, безотзывности, неизменяемости являются диспозитивными, поскольку они могут быть отменены сторонами независимой гарантии в договоре (ст. 371 ГК РФ, ст. 372 ГК РФ) в соответствии с реализацией одного из принципов предпринимательской деятельности. Рассмотрим более подробно каждый из них. По общему правилу, отсутствие в гарантии условия непередаваемости не является абсолютным препятствием для осуществления передачи прав по банковской гарантии, если между гарантом и бенефициаром впоследствии будет достигнуто соглашение о такой передаче. Говоря другими словами,условие о праве бенефициара передавать права по банковской гарантии должно быть включено в текст гарантии. Необходимость закрепления данного положения обусловлена тем, что оно изменяет общее правило об уступке права требования, не требующего согласия должника для перехода к другому лицу прав кредитора (п. 2 ст. 382 ГК). Как следует из п. 2.8 проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права, если бенефициар заменен без согласия о таковом с должником (гарантом), то это может увеличить расходы гаранта и повысить риск недобросовестного требования платежа. В случае если гарантия не содержит условия о передаваемости, то при этом потребуется сначала внести соответствующее изменение в текст гарантии, учитывая возможность внесения изменений в гарантию (п. 1 ст. 371 ГК). Так, например, Девятый арбитражный суд в Постановлении от 18.01.2018 № 09АП-64823/2017 по делу № А40-72767/17 отказал в удовлетворении иска о взыскании задолженности по гарантиям, процентов за пользование чужими денежными средствами. Свою позицию суд обосновал тем, что при переходе прав по основному обязательству не возникло перехода прав по гарантии. Схожая позиция изложена в Постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 по делу № А44-3191/2016. Истец обратился с заявлением в суд о признании незаконной передачи прав по гарантии. Поскольку из условий гарантии следует, что она содержит условие о согласии на передачу права при смене заказчика по контракту, то суд отказал в удовлетворении исковых требований.

Важно учитывать, что несмотря на независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства передача бенефициаром прав другому лицу возможна лишь одновременно с уступкой тому же лицу прав по основному обязательству. Это создает определенные последствия. Как отмечено Л.В. Санниковой, в данном случае «новый кредитор по основному обязательству и новый бенефициар по гарантии должны совпадать в одном лице» [Санникова, 2016, с. 155]. В противном случае уступка права требования будет считаться ничтожной в соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки».

Признак безотзывности закреплен в п. 1 ст. 371 ГК РФ, согласно которому независимую гарантию нельзя отозвать, если стороны не пришли в соглашении к иному. Закрепление законодателем этого признака отражает его значимость, но вопреки сложившемуся мнению В.А. Белов считает, что упоминание в ст. 371 ГК РФ о безотзывности независимой гарантии излишне, так как характер «безотзывности» закреплен как базовое положение в российском гражданском законодательстве. С позиции В.А. Белова, «уточнять, что гарантия или тем паче обязательство(!) гаранта являются безотзывными, - значит либо ломиться в открытую дверь (ибо оно столь же "безотзывно", сколь и любое другое обязательство), либо не понимать, что независимая гарантия является источником нормального классического денежного обязательства, такого, односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий которого, разумеется, невозможны. С тем же успехом можно воспевать "безотзывный характер" обязательств продавца, покупателя, заемщика, арендатора, заказчика и т.д.» [Белов, 2015, c. 73]. Однако мы считаем, что, подчеркивая характер безотзывности независимой гарантии, законодатель хотел отделить данный институт от других, закрепленный в ГК РФ.

Что касается признака неизменяемости, то следует отметить, что особенностью в регулировании процедуры изменения независимой гарантии являются положения, закрепленные в п. 4 ст. 371 ГК РФ. В соответствии с данной статьей если принципал не давал одобрения на какое-либо изменение обязательства, то можно говорить о том, что изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала. Стороны свободны в определении условий независимой гарантии относительно возможности и порядка ее изменения. Однако позиция судов относительно одностороннего изменения условий независимой гарантии представляется достаточно интересной. До 2015 года в законодательстве отсутствовали положения об изменении выданной банком и принятой бенефициаром гарантии. Сложившаяся судебная практика исходила из того, что в гарантию могут вноситься изменения только в части срока её действия. Красной линией данного подхода является то, что изменение условий банковской гарантии не должно затрагивать прав и обязанностей бенефициара как слабой стороны. Действие данного положения можно проследить при анализе судебной практики. Допустим, что гарант изменил срок действия независимой гарантии. Действия гаранта будут признаны судом как соответствующие гражданскому законодательству, поскольку не ухудшают положение бенефициара [Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.02.2018 по делу № А33-24560/2016]. Также стоит отметить, что изменение срока начала действия независимой гарантии не оказывает влияния на объем ответственности и на действительность правоотношений между принципалом и гарантом, возникших с целью обеспечения исполнения принципалом обязательства по возмещению гаранту выплаченных бенефициару в соответствии с условиями договора о предоставлении независимой гарантии денежных сумм [Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»].

При реализации задачи по определению правовой природы независимой гарантии в предпринимательской деятельности нами были рассмотрены следующие аспекты: понятие независимой гарантии под призмой российского и зарубежного гражданского законодательства; признаки независимой гарантии и их проявление гарантии в предпринимательской деятельности (независимость, непередаваемость, безотзывность, неизменяемость). На основании этого можно сделать следующие выводы. Во-первых, в российской цивилистике не существует закрепленного понятия независимая гарантия. Анализ научной литературы судебной практики показал, что отсутствие определения не влечет негативных последствий вроде отсутствия единообразного понимания положений о независимой гарантии или неоднозначность в ее толковании. Данный тезис применим и к вопросу о надобности закрепления независимой гарантии в предпринимательском праве. Во-вторых, в ходе исследования сущности гарантии был поднят дискуссионный вопрос об основании возникновения независимой гарантии, относится ли независимая гарантия к односторонним сделкам, а, следовательно, место положение независимой гарантии в ГК выбрано неправильно, или все-таки является способом обеспечения исполнения обязательства. При исследовании данного вопроса мы пришли к мнению, что независимая гарантия по своей природе может выполнять только обеспечительную функцию. В-третьих, нами была раскрыта сущность независимой гарантии, которая включает в себя четыре признака: независимость, безотзывность, неизменяемость, непередаваемость. Все выделенные признаки применяются и в предпринимательской деятельности, реализация которых была представлена в виду судебной практики. Признак независимости является императивным в отличии от других, поскольку не может быть изменен условиями договора. В доктрине возникают дискуссии относительно наличие признака независимости в независимой гарантии, абсолютности его употребления. В результате исследования было выявлено, что независимая гарантия может быть независимая только в части. Остальные признаки как неизменяемость, безотзывность, непередаваемость являются факультативными признаками, поскольку могут быть изменены сторонами при согласовании условий договора о предоставлении независимой гарантии.

независимый субъектный гарантия предпринимательский

1.2 Разновидности независимой гарантии в предпринимательской деятельности

Существует много типологий, классификаций, делений независимой гарантии по видам и даже разделение гарантий по отраслям, например, тендерные гарантии при закупке товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, налоговые, таможенные. Одни авторы выделяют группы видов независимой гарантии в зависимости от определенных оснований, другие делят виды на типы и классификации. Одной из основных работ, в которой предпринимаются действия по устранению пробельности в данном вопросе, является работа А.В. Евдокимова «Разновидности независимых гарантий». В настоящий момент многообразие видов, типов, классификаций на данный момент не имеет систематизации не только в рамках предпринимательского права, а даже в гражданском праве. Поэтому изучение видов, типов и классификаций независимой гарантии важно для развития предпринимательской деятельности.

Рассмотрим типы независимой гарантии. Разделение независимой гарантии на типы имеет большое значение для гражданского оборота, и как следствие, для предпринимательской деятельности в частности. Суть разделения на типы заключается в возможности сторон выбрать именно такой вид гарантии, который бы обеспечивал реализацию «не всех обязательств в целом, а только тех, которые наиболее существенны для них, нарушение которых повлечет для них наибольшие потери» [Евдокимов, 2016, с. 63]. Автором данного предложения является А.В. Евдокимов. В своей работе он предлагает выделять такие типы независимой гарантии как гарантия исполнения, гарантия на случай неплатежа, гарантия возврата авансовых платежей, гарантия исполнения гарантийных обязательств, гарантия предложения. Стоит учесть, что указанные типы гарантий не имеют законодательного закрепления, однако они прочно закрепились в предпринимательской деятельности. Так, например, гарантия исполнения обязательств охватывает широкий круг возможных финансовых рисков со стороны бенефициара в случае нарушения принципалом любого из своих обязательств. Способность данного типа гарантии обеспечить любого рода убытки является достаточно удобной для бенефициара. Единственным минусом такого типа является то, что всякое нарушение в отношении основного обязательства может стать поводом для платежа по гарантии. Так, например, ОАО «ВО «Технопромэкспорт» (далее - Бенефициар, Истец, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к ПАО «Промсвязь банк» (далее - Гарант, Ответчик) о взыскании денежных средств по независимой гарантии. Гарант во исполнение договора, заключенного между Бенефициаром и ООО «Премиум Инжиниринг» (далее -Принципал, Исполнитель) безотзывно и безусловно гарантировал выплату Бенефициару по независимой гарантии. Истец ссылался на то, что поскольку Принципал не выполнил свои гарантийные обязательства по Договору, он обратился к своему банку ПАО «Банк ВТБ» о направлении требования к Гаранту по оплате денежных средств [Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 октября 2017 г. по делу № А40-108356/2016]. Таким образом, мы видим, что произошло нарушение исполнения основного обязательства, что повлекло мгновенное обращение Бенефициара к Гаранту с требованием о выплате по независимой гарантии. Этот пример иллюстрирует действие гарантии исполнения.

Следующий тип, который необходимо рассмотреть, это гарантия на случай неплатежа. Целью данного типа является оказать необходимое обеспечение надлежащего исполнения принципалом обязательства по оплате товаров, работ или услуг [Евдокимов, 2016, с. 76]. Другими, словами стороны договариваются, что реализация определенного обязательства является наиболее существенным для них. Согласно данному типу гарантии гарант обязуется по первому требованию бенефициара произвести платеж принципалу. Действие такой гарантии обычно ограничено сроком. Кроме того, такой тип независимой гарантии дает возможность исполнить обязательство по уплате авансового платежа при предъявлении требования о платеже, не только принципалу, но и гаранту. Формами гарантии на случай неплатежа являются открытый счет, документарное инкассо, отзывный аккредитив, безотзывный неподтвержденный аккредитив, безотзывный подтвержденный аккредитив, гарантия банка покупателя на случай неплатежа, резервный аккредитив.

Тип гарантии возврата платежей нацелен на обеспечение исполнения обязательства, направленных на возврат платежей, перечисленных бенефициаром. Стоит отметить, что в предпринимательской деятельности часто используется гарантия возврата авансового платежа, то есть предварительной оплаты. Основанием для возврата является факт прекращения обязательства, при котором сумма аванса была своевременно уплачена, но встречное исполнение по спорному обязательству другая сторона не получила. Следствием такого является то, что при досрочном расторжении договора или одностороннем отказе кредитора от исполнения договора в связи с нарушением его должником сумма «незачтенного» аванса должна быть возвращена. А.В. Евдокимов указывает, что на практике можно встретить такую ситуацию, когда обязательство, по которому перечислялся аванс, отсутствует в результате не заключенности или недействительности договора. В таких ситуациях сумма аванса должна быть возвращена согласно положениям о неосновательном обогащении (п. 1 ст. 1102 ГК) или реституции (п. 2 ст. 167 ГК), что также подчеркнуто в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 «О последствиях расторжения договора». Как следует из указанного положения, сторона, которая передала имущество, имеет право на требование возвратить переданное другой стороне в том размере, в каком нарушена раннее оговоренная равнозначность встречных требований, при установлении судом нарушения равнозначности встречных требований в ходе рассмотрения спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество. Принимая во внимание временной буфер, который образуется с момента выдачи гарантии и до последующего перечисления авансового платежа, стороны могут включить в договор независимой гарантии условия, согласно которым действие независимой гарантии начинается после зачисления суммы аванса на расчетный счет принципала, или механизм, при котором обеспечиваемая сумма будет уменьшаться по мере исполнения принципалом основного обязательства.

Еще один тип независимой гарантии, который выделяется А.В. Евдокимовым, - гарантия исполнения гарантийных обязательств. Целью данной гарантии является обеспечение исполнения обязательств принципала в течении гарантийного периода. В рамках указанного срока в обязанности принципала входит устранить недостатки, которые возникли в переданном им исполнении. При нарушении указанных обязательств бенефициар вправе требовать возмещения понесенных убытков путем направления требования гаранту.

Гарантия предложения применяется на преддоговорной стадии. Целью рассматриваемой гарантии является обеспечение обязательства лица, отвечающего за организацию торгов (абз. 3 п. 5 ст. 448 ГК). По мнению Н.Ю. Ерпылевой, «указанные обязательства включают в себя обязательства по возмещению убытков, причиненных организатору торгов в связи с нарушением участником торгов условий их проведения» [Ерпылева, 2012, с. 512]. При проведении анализа можно заключить, что гарантия этого вида достаточно часто используется в области в сфере государственных и муниципальных закупок. Руководствуясь ч. 13 ст. 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44), следует выделить случаи уплаты денежных сумм по банковской гарантии:

1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;

2) непредоставление или предоставление до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта с нарушением установленных ФЗ № 44 условий.

Если действия организаторов торгов не регулируются данным законом, то они имеют право установить в конкурсной документации отличные случаи платежа по гарантии. Таким образом, можно утверждать, что согласно этому типу гарантии сумма получаемого бенефициаром платежа должна покрыть его убытки, связанные с проведением новых торгов. В то же время Евдокимов А.В. отмечает, «если условия проведения торгов содержат альтернативный вариант на случай отпадения победителя торгов, то проведение повторных торгов не требуется» [Евдокимов, 2016, с. 60]. В качестве примера можно привести такую ситуацию, когда договор может быть заключен только с участником торгов, конкурсное предложение которого пронумеровано под цифрой «2». В такой ситуации сумма убытков будет преимущественно включать в себя упущенную выгоду организаторов торгов в виде разницы между ценой предложения победителя торгов и участника, который занял второе место. Ученые-правоведы отмечают отсутствие связи между убытками организатора торгов и суммой платежа по гарантии.

Рассмотрим классификации видов гарантии. Классификация видов гарантии включает в себя более дробные основания для распределения гарантий по группам. По целям обеспечения гарантии выделяются договорные и платежные гарантии. Договорные гарантии регулируются Уницифицированными правилами по договорным гарантиям [Унифицированные правила Международной торговой палаты для договорных гарантий № 524]. В соответствии со ст. 2 Унифицированных правил Международной торговой палаты для договорных гарантий № 524 к таковым относятся: гарантии на возврат авансового платежа, гарантии технического обслуживания, гарантии исполнения, гарантии возврата платежей, гарантия предложения (ст. 2 URCB № 524). В свою очередь, положения о платежных гарантиях закреплены в Унифицированных правил для гарантий по требованию [Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы № 758]. Платежная гарантия следует одночастной структуре. Для того, чтобы она начала свое действие необходим отказ в оплате суммы бенефициару. Следующая классификация гарантий по виду гаранта стала реализуемой с 01.06.2015 г. [ФЗ № 42]. До этой даты гарантами могли быть только банки, кредитные организации и страховые организации. На сегодняшний момент гарантами могут быть иные коммерческие, некоммерческие лица и даже физические лица. Основанием для классификации по условиям осуществления платеже по гарантии является набор конкретных обстоятельств, при наступлении которых производится платеж по гарантии, например, нарушение принципалом обеспечиваемого обязательства, несение бенефициаром убытков. В доктрине существует специальное понятие - гарантия с эффективной оговоркой [Гаврин, 2007, с.25]. Это приводит к доводу о том, что существуетпрямая зависимость между характером условий гарантии и простота выполнения их для бенефициара [Евдокимов, 2016, с. 60]. Также следует отметить классификацию независимой гарантии на безотзывную и отзывную. Согласно п. 1 ст. 371 ГК РФ гарант вправе отозвать выданную им гарантию, только если это прямо в ней предусмотрено. Евдокимов А.В. рассматривает отзыв как изменение условий гарантии, поскольку данные процедуры основываются на одном принципе, предусмотренном в п. 1 ст. 371 ГК. В доктрине ученые-правоведы выделяют классификацию независимой гарантии на прямые и непрямые. Данная классификация основывается на особенностях в составе участников на стороне гаранта. Гарантия, которая выдается одним гарантом, является прямой. Возникновение множественности лиц на стороне гаранта является примером непрямой гарантии.

Также выделяют такой вид как контргарантия. Контргарантия представляет собой такое обязательство, которое выдается гаранту или эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной. Особенности и проблемы реализации контргарантии подробно рассмотрены в работе И.Е. Михеевой [Михеева, 2016, с. 66].В соответствии с положениями Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах данное обязательство предусматривает либо платеж по требованию либо платеж по требованию вместе с предоставлением других документов, перечень которых установлен гарантией. Другими словами, с помощью контргарантиибанк принципала поручает иной коммерческой организации (контргаранту) выпустить независимую гарантию по просьбе принципала в пользу бенефициара. Регулирование данного вида гарантии в РФ осуществляется только с помощью норм Унифицированных правил для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG № 758). Применение данного вида гарантии достаточно осложнено на территории РФ, поскольку на данный момент российское законодательство и нормативные акты Центрального банка не имеют правового регулирования данного вопроса [Алексеева, 2013, с. 13]. Также сложность применения норм возникает из-за отсутствия единого понимания соотношения положений Унифицированных правил для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758) и требований § 6 гл. 23 ГК РФ.

Следует отметить деление на компенсационные и штрафные независимые гарантии. Примером реализации компенсационной независимой гарантии является гарантия на случай неплатежа. Суть ее заключается в том, что бенефициар не может получить по независимой гарантии сумму больше, чем полагается за товар, работу или услугу. Характерной чертой компенсационной гарантии является наличие условия о необходимости документально подтверждать факт нарушения принципалом основного обязательства и возникновения негативных последствий. А.В. Евдокимов подчеркивает в своей работе следующее: «Чем отчетливее гарантия носит условный характер, тем ярче она проявляет свою компенсационную функцию». Рассматривая штрафную гарантию, необходимо обратить внимание на то, что в это случае бенефициар может предъявлять требование на всю сумму гарантии без учета своих убытков. Поэтому в данной ситуации независима гарантия будет «штрафом» за неисполнение принципалом своего основного обязательства, а не способом возмещения задолженности [Евдокимов, 2016б].Более того, в штрафной гарантии стороны могут включить в гарантию элементы ответственности за нарушение принципалом своих обязательств.

В положениях о независимой гарантии законодатель подразумевает наличие разновидностей независимой гарантии, однако эта классификация не упорядочена. Систематизация позволила бы рассмотреть независимую гарантию более углубленно, соотнося различные её вариации, а также сделать акцент на изучении других значимых характеристик независимых гарантий. Участники предпринимательской деятельности при намерении обеспечить исполнение основного обязательства независимой гарантии смогли бы выбрать конкретную модель правоотношений, включающую в себя определенный пакет условий. Также упорядочивание способствовало бы лучшему пониманию норм и положений регулирования каждой конкретной группы независимой гарантии в предпринимательской деятельности. Виды независимой гарантии частично подразумеваются законодателем. Поэтому особенно важно было бы закрепить типы независимой гарантии. На основании этого можно выделить проблему - отсутствие систематизации типов независимой гарантии. Поэтому, на наш взгляд, предложение А.В. Евдокимова о разделении независимой гарантии на типы требует законодательного закрепления. Однако на данный момент представляется проблематичным закрепление содержания каждого из типов независимой гарантии. Поэтому перспективой нашего дальнейшего исследования будет исследование и разработка содержания каждого из типов независимой гарантии. Мы считаем, что необходимо включить в ст. 368 ГК РФ следующие типы независимой гарантии после скрупулезной проработки их содержания: гарантии исполнения, гарантии на случай неплатежа, гарантии возврата авансовых платежей, гарантии исполнения гарантийных обязательств, гарантии предложения. Как было указано, все исследованные выше типы применяются чаще всего в предпринимательской деятельности. В связи с этим шаг по закреплению типов гарантии имеет большую значимость для предпринимательских правоотношений, поскольку позволил бы систематизировать институт независимой гарантии, создать почву для новых исследований её определенных типов и видов, а также оптимизировать и облегчить работу участников независимой гарантии при заключении договора о предоставлении независимой гарантии и при реализации обязательств, вытекающих из независимой гарантии.