В рамках изучения видов независимой гарантии нами были рассмотрены разновидности независимой гарантии, определены существенные особенности каждой из них. Исходя из вышеизложенного, можно сделать следующие выводы. Во-первых, типы независимой гарантии делятся на гарантии исполнения, гарантии на случай неплатежа, гарантии возврата авансовых платежей, гарантии исполнения гарантийных обязательств, гарантии предложения. Во-вторых, при классификации независимой гарантии гарантии распределяются по видам - группам в зависимости от целей обеспечения гарантии; от гаранта; от условий осуществления платежа по гарантии; от возможности гаранта отозвать выданную им гарантию; контргарантии, компенсационные и штрафные гарантии. В-третьих, рассмотренные типы, виды и классификации во многом могут облегчить деятельность субъектов, поскольку каждый тип и вид подразумевает определенную систему прав и обязательств, при выборе которой должен руководствоваться предприниматель. Типы независимых гарантий не имеют законодательного закрепления, что является причиной пробельности некоторых аспектов применения независимой гарантии. В связи с этим, нами предложено ввести типы гарантии в ст. 368 § 6 главы 23 ГК РФ, что позволит систематизировать типы независимой гарантии и оптимизировать хозяйственный оборот, что немаловажно для успешной реализации субъектами предпринимательской деятельности.

2. Правовые особенности применения независимой гарантии в правоотношениях среди субъектов предпринимательской деятельности

2.1 Субъектный состав правоотношений, возникающих на основании независимой гарантии при осуществлении предпринимательской деятельности, и особенности реализации правоотношений по независимой гарантии

В данной главе нами будет проведен анализ участников независимой гарантии, их функций и действий, совершаемых по независимой гарантии в разрезе предпринимательской деятельности. В частности, будут рассмотрены следующие этапы: просьба принципала к гаранту выдать письменное обязательство бенефициару, заключение договора между принципалом и гарантом, действия гаранта, предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии и прекращение обязательств, вытекающих из независимой гарантии. В результате выполнения данной задачи нами будет определен состав субъектов предпринимательского права, которые могут быть участниками правоотношений по независимой гарантии, а также особенности осуществления и реализации ими независимой гарантии в предпринимательской деятельности.

На сегодняшний момент в правоотношениях на основании независимой гарантии между собой связаны как минимум три участника: гарант, принципал, бенефициар, что является особенностью независимой гарантии. Каждый из субъектов выполняет определенную функцию. Отсутствие хотя бы одного из субъектов влечет отсутствие правоотношений по независимой гарантии. Учитывая, что предметом исследования является независимая гарантий в предпринимательских правоотношениях, то, следовательно, лица, намеревающиеся вступить в правоотношения на основании независимой гарантии, должны соответствовать признакам субъектов предпринимательской деятельности. Исходя из особенностей предпринимательской деятельности, следует, что субъектами правоотношений по независимой гарантии являются такие лица, чья цель деятельности заключается в извлечении прибыли. Стоит отметить, что некоммерческое юридическое лицо будет в том случае участником предпринимательских правоотношений, если оно извлекает прибыли для достижения своей основной цели, указанной в уставе.

Рассмотрим участников правоотношений по независимой гарантии в отдельности. Первый участник, производным словом которого является «гарантия», это гарант. Гарантом является лицо, в чьи обязанности входит выплата денежных средств бенефициару в случае неисполнения принципалом своих основных обязательств.До 2015 года правом выдачи независимой гарантии обладали только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Как отмечают Р.С. Бевзенко, Н.А. Полозов, С.Н. Аристов, на тот момент широкое использование нового способа обеспечения, независимого от основного обязательства, могло стать источником для злоупотреблений и появления различных конфликтов[Бевзенко, Полозов, Аристова, 2015]. В настоящее время правовая ситуация существенно изменилась. За двадцать лет сформировалась практика применения данных норм, определились экономические и правовые риски использования подобного типа конструкций. Сегодняшняя редакция ст. 368 ГК предполагает существенное увеличение круга потенциальных гарантов. Так, в соответствии с п. 3 ст. 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии) и другими коммерческими организациями. Как видно из положений ст. 368 ГК РФ, некоторые субъекты, имеющие право выдачи независимой гарантии в сфере осуществления предпринимательских правоотношений, должны не только соответствовать критериям, установленным предпринимательским правом, но и отвечать требованиям, которые предъявляются им законом. Это касается, в основном, банков и кредитных организаций.

По общему правилу, независимая гарантия может быть выдана и иными лицами, однако в этом случае будут применяться правила о договоре поручительства. Таким образом, логичным является утверждение, что при выдаче независимой гарантии субъектами предпринимательской деятельности будут применяться только правила о независимой гарантии, а не о договоре поручительства. Из этого вытекает, что применение норм о договоре поручительства в правоотношениях по независимой гарантии уже не будет подпадать под категорию предпринимательской деятельности.

Принципалом в правоотношениях по независимой гарантии может быть такое лицо, исполнение основного обязательства которого обеспечивается гарантом независимой гарантией. В данных правоотношениях принципал имеет статус должника, то есть является должником перед бенефициаром. Законодатель предполагает, что для возникновения отношений по независимой гарантии требуется заключение договора между принципалом и гарантом о ее предоставлении, однако его отсутствие не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром.

Третьим участником в правоотношениях является бенефициар. Бенефициар получает от гаранта гарантию, которая обеспечивает исполнение основного обязательства принципалом. В случае неисполнения основного обязательства принципалом бенефициар вправе обратиться с требованием к гаранту об уплате определенной независимой гарантией денежной суммы. Можно сказать, что бенефициар является будущим кредитором принципала.

Определившись с тем, кто является участником правоотношений, возникших на основании независимой гарантии, стоит подойти к осуществлению и реализации независимой гарантии участниками под призмой предпринимательского права. Все действия участников можно разделить на пять этапов:

1) просьба принципала к гаранту выдать письменное обязательство бенефициару;

2) заключение договора между принципалом и гарантом;

3) действия гаранта;

4) предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии;

5) прекращение исполнения обязательства по независимой гарантии.

Под каждым этапом подразумевается выполнение определенных действий участниками, которые имеют большую значимость для последующего этапа.

Разберем каждый этап по порядку. Сначала принципал обращается к гаранту, чтобы последний выдал письменное обязательство, то есть независимую гарантию бенефициару. Законодатель не регламентирует форму, в какую должна быть обличена просьба к гаранту: письменная или устная.

После того, как гарант дал положительный ответ на просьбу принципала, между этими субъектами заключается договор. В практике такое соглашение именуется как договор о предоставлении независимой гарантии или соглашение о выдаче независимой гарантии. Договор о предоставлении независимой гарантии - это соглашение между гарантом и принципалом о взаимных обязательствах по поводу выдачи гарантом независимой гарантии на определенных условиях. Законодатель прямо не указывает, что между принципалом и гарантом должен быть заключен договор, однако при анализе положений о независимой гарантии можно говорить, что заключение такового подразумевается. Это, например, следует из п. 1 ст. 379 ГК РФ: «…если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное». Притом заключение такого договора имеет свою пользу для участников, поскольку дает возможность закрепить на бумаге действия каждой из сторон. Чаще всего встречается на практике, что договор о предоставлении независимой гарантии между гарантом и принципалом предваряет выдачу независимой гарантии. В договор о предоставлении независимой гарантии может быть включено условие о вознаграждении гаранта. С целью совершенствования законодательства некоторыми цивилистами было предложено при определении размера и порядка уплаты вознаграждения применять правила, установленные ст. 424 ГК РФ [Голышев, 2014]. На сегодняшний момент ст. 369 ГК РФ утратила свою силу, но понятие «вознаграждение гаранта» остается действующим в предпринимательских правоотношениях. Считается, что исключение ст. 369 ГК РФ еще больше подчеркивает неакцессорность независимой гарантии. Вознаграждение за выдачу гарантии является составляющей отношений между гарантом и принципалом, в то время как гаранту нельзя ссылаться на эти отношения при возникновении спорной ситуации между ним и бенефициаром в соответствии с п. 2 ст. 370 ГК РФ. Однако несмотря на исключение этой статьи вопрос о вознаграждении гаранта все равно остается актуальным, поскольку ни один из субъектов не будет выполнять какие-либо действия, не получая от этого выгоду. Таким образом, получается, что с одной стороны, формально законодатель исключает положение о вознаграждении, пытаясь возвысить признак неакцессорности гарантии, а с другой, практика не оставляет иного выхода как включение условия о вознаграждении в гарантию. Тем самым, оказывается, что укрываемые законодателем отношения между гарантом и принципалом все равно имеют место быть. Анализируя судебную практику с 2015 года можно наблюдать, что размер вознаграждения и порядка его уплаты стороны закрепляют в договоре банковской гарантии [Определение Верховного Суда РФ от 03.11.2017 № 305-ЭС17-5496 по делу № А40-85050/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.11.2017 № Ф08-8927/2017 по делу № А32-1477/2015, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2017 г. по делу № А28-2334/2017.]. Так, например, арбитражный суд города Москвы решением от 12 декабря 2017 года заявленные требования удовлетворил в полном объеме: взыскал с ООО «Энергопроф» (далее - Принципал) в пользу ООО Банк «СКиБ» (далее - Гарант) *** руб. ** коп. задолженности по Договору предоставления банковской гарантии №174121 от 12.04.2016 [Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-105089/17 от 12.12.2017], в том числе суммы вознаграждения, установленной договором, а именно в размере 36% годовых, начисляемых на фактическую сумму, выплаченную Гарантом Бенефициару, со дня, следующего за днем списания денежных средств со счета Гаранта в пользу Бенефициара, по день полного возмещения клиентом уплаченных сумм.

На наш взгляд, данный вопрос является решенным. В случае существенного завышения стоимости вознаграждения гаранту будут применяться положения ст. 421 ГК РФ, закрепляющие принцип свободы договора. Норма ст. 421 ГК РФ изложена довольно абстрактна, что является возможностью для недобросовестного поведения участникам предпринимательских правоотношений. Это связано с тем, что принцип свободы договора предоставляет субъектам предпринимательской деятельности широкий объем прав. Нельзя не согласиться с мнением А.В. Волкова, который считает, что свободы, которые включены в состав принципа свободы договора, основываются на «естественных» источниках злоупотреблений при осуществлении гражданских правоотношений [Волков, 2015]. По этой причине законодателем в ст. 10 ГК РФ установлено табу на осуществление гражданских прав, если у лица есть исключительное намерение причинить вред другому лицу. Таким образом, можно заключить, что вопрос о размере и порядке оплаты услуг гаранта по выдаче независимой гарантии устранен законодателем, поскольку теперь его решение зависит от волеизъявления гаранта и принципала.

Также стоит обратить внимание о включении в договор о предоставлении независимой гарантии мер обеспечения обязательств, например, неустойка, штраф [Решение Арбитражного суда города Москвы от 7 сентября 2017 г. по делу № А40-120819/2017]. Как следует из материалов дела, в независимой гарантии была закреплена не только обязанность гаранта в выплате денежной суммы по требованию бенефициара, но и ответственность гаранта в виде штрафных санкций за просроченное вознаграждение.

За этапом заключения договора о предоставлении независимой гарантии следует этап выдачи независимой гарантии. Выдача гарантом независимой гарантии в соответствии с п. 2 ст. 154, ст. 155 ГК РФ относится к разряду односторонних сделок. Для совершения таковых сделок необходимо лишь для выражение воли одной стороны, то есть гаранта. По общему правилу, независимая гарантия должна иметь письменную форму, однако допустимы и другие.

Последний этап включает в себя два варианта развития, то есть схема действий участников меняется в зависимости от определенных обстоятельств. Первый вариант подразумевает исполнения принципалом своего основного обязательства. Под вторым вариантом представляется предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии в случае неисполнения принципалом основного обязательства. Бенефициар имеет право обратиться к гаранту за уплатой денежной суммы по независимой гарантии в том случае, если принципал не исполнит основное обязательство. Законодатель регламентирует действия бенефициара по независимой гарантии в ст. 374 ГК РФ. Бенефициар может обратиться с требованием к гаранту напрямую или же путем предъявления искового заявления в суд, поскольку законом это не запрещено. Согласно положениям данной статьи, требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в срок действия независимой гарантии, иметь письменную форму гаранту и содержать в себе ссылки на подтвержденные соответствующими документами обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Далее гарант либо отказывает бенефициару в такой выплате либо уплачивает бенефициару денежную сумму по независимой гарантии, что автоматически ведет к прекращению исполнения обязательства по независимой гарантии.

Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара может быть вполне правомерным и обоснованным, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии (ст. 376 ГК РФ). Причиной большей части споров, возникающих из-за отказа гаранта исполнить требование бенефициара, является отсутствие однородного толкования положений о предоставлении бенефициаром пакета документов, предусмотренного условиями независимой гарантии [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2015 по делу № Ф05-16298/2014 А40-34698/2014, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2014 по делу № А40-97452/13-46-886, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.12.2014 № Ф07-9869/2014 по делу № А21-682/2014]. Более того, из смысла п. 3 ст. 375 ГК РФ следует, что гарант должен оценивать приложенные к требованию бенефициара документы по внешним признакам. Однако законодателем не раскрыто, что именно нужно понимать под внешними признаками. На наш взгляд, решением данной проблемы будет разъяснения законодателя относительно понятия «внешние признаки» документа. Можно по-разному толковать указанную законодателем фразу. Согласно толковому словарю русского языка, под словом «внешний» понимается поверхностный, лишенный глубины, внутреннего содержания [Ожегов, Шведов, 1997, с. 98]. В соответствии с данным толкованием можно сказать, что под фразой «внешние признаки» может подразумеваться соответствие документа по наименованию, реквизитам, сторонам договора с условиями, определенными в независимой гарантии. С другой стороны, в словаре С.И. Ожегова, Н.Ю. Шведова существует еще одно определение прилагательного «внешний» - выражающийся только наружно, не соответствующий внутреннему состоянию. Исходя из этого толкования, можно предположить, что под фразой «внешние признаки» понимаются определенные отличительные черты документа, которые имеют свое физическое и материальное отражение, то есть выражены наружно. Анализируя положения о независимой гарантии, мы пришли к выводу, что вероятно под внешними признаками документов понимается соответствие наименования или реквизитов документов с условиями, указанными в независимой гарантии. Решением данной проблемы видится закрепление краткого пояснения в п. 3 ст. 375 ГК РФ, которое бы позволило устранить неоднородное толкование данной нормы.

Основываясь на практике, гаранты требуют, чтобы пакет документов и требование о предоставлении выплаты по независимой гарантии были направлены вместе. Однако случается, что требуемые документы невозможно представить в одно время, что может быть по разным причинам: начиная от задержки ответа принципала и заканчивая процедурой получения бенефициаром какого-либо необходимого заключения [Мартынов, Быков, Шмакова, 2017]. Решением данной проблемы на практике является передача требуемых документов до истечения срока действия независимой гарантии. Как видно, порядок предоставления требования и пакета документов не закреплен в законодательстве. В принципе данный порядок подразумевается законодательством и является вполне логичным, если провести анализе положений о независимой гарантии. Однако в основной своей части он сформировался на практике. Исходя из этого, можно выделить проблему - недостаточное правовое регулирование порядка предоставления требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии и пакета документов бенефициаром гаранту. Решением данной проблемы, на наш взгляд, будет разработка и закрепление такого порядка, что облегчило бы практическое применение положений о независимой гарантии не только для субъектов гражданского права, но и в частности для субъектов предпринимательского права.

Что касается положения о сроке, то необходимо отметить, что оно сформулировано расплывчато. Случается, что гаранты толкуют его только в свою пользу. Так, например, Ф.А. Тасалов исследовал в своей работе проблему отсутствия единообразного толкования данного положения, но на примере вида независимой гарантии - банковской гарантии. Однако мы считаем, что в данном случае положения, выдвинутые Ф.А. Тасаловым в своей работе, не противоречат нормам о независимой гарантии и могут быть применимы к данному институту. Ф.А. Тасалов говорит, что гаранты зачастую включают в банковские гарантии условие, в связи с которым «требование платежа должно быть получено банком до истечения срока действия банковской гарантии» [Тасалов, 2017, с. 48]. Другими словами, как следует из данного положения гарант должен получить требование в пределах срока действия гарантии. В указанной статье не подразумевается направление бенефициаром требования гаранту в течение срока действия гарантии, что идет вразрез с п.2 ст. 194 ГК РФ, поскольку письменные заявления и извещения, предоставленные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сданными в срок. Этот вопрос считается спорным, поскольку устоявшейся практики нет. Часть судов считает, что требование, поданное бенефициаром до 24 часов в организацию связи, считается поданным своевременно, если гарант получил его уже после истечения срока. Данная позиция выражена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2014 по делу № А40-24298/14. Аналогичная позиция выражена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2013 г. по делу № А40-106170/12-156-1001. Так, например, Министерство внутренних дел Российской Федерации России (далее - Ответчик, Принципал) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО АКБ «Мострансбанк» (далее - Истец, Гарант) о взыскании *** руб. ** коп. С целью обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, заключенному между МВД РФ и ООО «Оптторгсервис» (далее - Третье лицо, Бенефициар), Ответчик предоставил истцу банковскую гарантию от 12.05.2011. Срок действия гарантии установлен с 12.05.2011 до 30.12.2011, а также в течение 30 календарных дней после истечения его срока действия, т.е. до 29.01.2012, размер обеспечиваемого обязательства составил *** руб. ** коп. Поскольку Третье лицо не исполнило обязательства по государственному контракту, Истец обратился к Ответчику с требованиями от 18.01.2012, от 30.01.2012 об уплате суммы по банковской гарантии. Суд с учетом положений, закрепленных в ст. 194, п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376 ГК РФ, решил удовлетворить исковые требования, так как Истец затребовал выплаты по гарантии в рамках срока действия гарантии, а именно 24.01.2012. Данное действие со стороны Истца было трактовано судом как надлежащее. Таким образом, следует, что получение гарантом требования истца после истечения срока гарантии не влияет на его правомерность.

Другая часть судов придерживается мнения о том, что если требование получено гарантом после окончания срока действия независимой гарантии, то оно считается не сданным, даже несмотря на передачу его бенефициаром в органы связи до 24:00 часов последнего дня в сроке действия независимой гарантии. Обоснование своей позиции суды видят в том, что применение положений ст. 194 ГК РФ к правоотношениям, возникающим из независимой гарантии, является неправильным в связи с императивным характером нормы п. 2 ст. 372 ГК РФ. Суды считают, что п. 2 ст. 374 ГК РФ связывает обязанность гаранта с получением им требования бенефициара. Более того, суды придерживаются мнения, что термин «представление», который законодатель использует в указанной норме, однозначно обозначает непосредственное вручение документов гаранту. Данная позиция отражается в таких судебных актах как Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.03.2015 № Ф05-12349/2014 по делу № А40-15699/2014, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.10.2011 № А61-2827/2010. Исходя из этого, можно выделить проблему - недостаточное правовое регулирование срока предоставления требования бенефициара гаранту об уплате денежной суммы. Мы считаем, что решением данной проблемы может быть только разъяснение высших судов или введение положения в ст. 374 ГК РФ, устраняющую разное толкование.

На наш взгляд, положение о том, что требование платежа должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии, необходимо толковать, опираясь на норму ст. 194 ГК РФ. В противном случае это будет сковывать предпринимательскую деятельность, поскольку зачастую участники могут находиться территориально далеко друг от друга. Более того, если мы рассматриваем применение положения о том, что требование должно быть доставлено гаранту до истечения срока гарантии без учета организаций связи, а именно в основном ФГУП «Почта России», то это означает, что бенефициар должен переложить свои риски на нее либо же оплачивать услуги курьерской службы, чья стоимость услуг гораздо выше.

После того как требование от бенефициара получено гарантом последний должен в ближайшее время передать это сообщение принципалу и копию требования с приложением всех необходимых документов. Время рассмотрения требования бенефициара составляет 5 дней. Начало срока исчисляется со дня следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней. Необходимо уделить внимание тому факту, что в норме не уточняются, какие дни имеются в виду - календарные или рабочие. В Конвенции указано, что исчисление должно происходить в рабочих днях. Однако в ГК РФ не предусмотрено по этому поводу специальных положений. Поэтому при разрешении данного вопроса следует руководствоваться общими правилами исчисления сроков в соответствии со ст. 191-193 ГК РФ, то есть исчислять срок рассмотрения требования в календарных днях. В случае если последний день приходится на нерабочий, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. После рассмотрения гарантом решается вопрос о том, является ли требование бенефициара надлежащим. При положительном ответе гарант принимает решение о совершении платежа. В этом случае в силу вступают положения, предусмотренные ст. 379 ГК РФ. Законодателем закреплена обязанность принципала возместить гаранту его расходы. Указанная обязанность может быть изменена сторонами в соглашении.

Исходя из вышеуказанного видно, что уплата денежной суммы по независимой гарантии бенефициару и окончание срока независимой гарантии являются основаниями прекращения обязательств, вытекающих из независимой гарантии. Помимо уплаты денежной суммы бенефициару и окончания срока законодатель выделяет еще два случая прекращения обязательств: отказ бенефициара от своих прав по гарантии; соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства. Прекращение независимой гарантии регламентируется ст. 378 ГК РФ. В соответствии с положениями данной статьи гарант и бенефициар могут согласовать условия, связанные с тем, что гарант обязан возвратить гарантию при прекращении обязательства гаранта, возникшего перед бенефициаром на основании независимой гарантии. Кроме того, закреплено, что гарант, узнавший о прекращении независимой гарантии, обязан сообщить об этом принципалу как только это возможно. Считается, что основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром в виде отказа бенефициара от своих прав по гарантии и в виде соглашения гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства имеют идентичную природу. Главное различие между ними кроется в порядке освобождения гаранта от обязательства. Так, например, при отказе бенефициара от своих прав по гарантии последний возвращает гарантию гаранту. В случае наличия соглашения между гарантом и бенефициаром о прекращении обязательства гарантия может оставаться у бенефициара, но обязательство прекращается вследствие одностороннего письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от обязательства.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Во-первых, участниками правоотношений по независимой гарантии являются гарант, принципал и бенефициар, каждый из которых выполняет свою особую функцию. Отсутствие одного из участников влечет отсутствие правоотношений по независимой гарантии. Ввиду особенностей предпринимательской деятельности субъектами правоотношений по независимой гарантии являются такие лица, чья цель деятельности заключается в извлечении прибыли: индивидуальные предприниматели, юридические лица (коммерческие, некоммерческие). Во-вторых, изучая осуществление и реализацию независимой гарантии в предпринимательском праве, нами были выявлены этапы её реализации:

1) просьба, направленная от принципала гаранту, о выдаче письменного обязательства бенефициару;

2) заключение договора между принципалом и гарантом;

3) выдача независимой гарантии;

4) предоставление письменного требования бенефициаром гаранту об уплате гарантии.

Нами были рассмотрены каждый из этапов в отдельности. В-третьих, нами были выявлены такие проблемы как отсутствие толкования понятия внешние признаки документов при контроле гарантом соответствия представленных документов бенефициаром и документов, закрепленных в условиях гарантии (п. 3 ст. 375 ГК РФ); недостаточное правовое регулирование срока предоставления требования бенефициара гаранту об уплате денежной суммы. В ходе изучения мы выработали решение данных проблем. Первая проблема - отсутствие толкования понятия «внешние признаки документов» - требует решения в виде разъяснения высших судов или закрепления краткого пояснения в п. 3 ст. 375 ГК РФ, что способствовало бы устранению неоднородное толкование данной нормы. Считаем, что на данный момент под понятием «внешние признаки документов» следует понимать наименования или реквизиты документов. При решении второй проблемы - недостаточное правовое регулирование срока предоставления требования бенефициара гаранту об уплате денежной суммы - требуется также разъяснение высших судов или введение положения в ст. 374 ГК РФ, устраняющую разное толкование.

2.2 Особенности содержания и формы независимой гарантии

Содержание независимой гарантии закреплено в ст. 368 ГК РФ. Согласно положениям данной статьи, существенными условиями независимой гарантии являются: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Также законодателем подразумевается, что в независимую гарантию могут быть включены условия об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события и условие, в котором указывается сумма, ограничивающая ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии. Эти условия будут считаться дополнительными (факультативными), поскольку их наличие в независимой гарантии не обязательно. Несмотря на это они играют немаловажную роль для участников исследуемых правоотношений.

Особые трудности на практике возникают при указании, даты выдачи, бенефициара, срока действия гарантии. ст. 368 ГК РФ в содержании независимой гарантии должна быть указана дата её выдачи. Под датой выдачи гарантии понимается конкретная дата, когда гарант выдает гарантию, если иное не содержится в тексте гарантии. Дата выдачи гарантии может как совпадать с датой вступления её в силу, так и не совпадать. Это зависит от того, как сформулируют это условие стороны. Если в независимой гарантии указана следующая формулировка, то это означает, что дата выдачи совпадает с датой вступления независимой гарантии в силу: «Дата выдачи гарантии - дата подписания гарантии уполномоченными лицами Гаранта». [Мартынов, Быков, Шмакова, 2017]. В предыдущей редакции дата выдачи независимой гарантии непосредственно была взаимосвязана с моментом вступления в силу независимой гарантии, то есть именно с даты выдачи, указанной в гарантии, исчислялся срок, на который выдана гарантия. Как указывает Л.В. Санникова, такой подход вызывал противоречивую судебную практику, поскольку было неясно, какой момент необходимо считать моментом «выдачи» [Санникова, 2016, с. 233]. Более того, вызывала сомнения формулировка «вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное», так как к гарантии как одностороннему обязательству гаранта нельзя применять правила о моменте заключения договора [Бевзенко, 2015, с. 25]. На сегодняшний день моментом вступления гарантии в силу является момент её отправки или передачи гарантом, который, в свою очередь, по мнению Л.В. Санниковой, определяется как момент, в который гарант сдает в организацию связи для пересылки бенефициару или вручает бенефициару. Таким образом, начиная с данного момента гарантия вступает в силу, если в гарантии не предусмотрен иной момент. В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Суть дела заключается в том, что гарант связал момент вступления в силу гарантии с моментом выплаты субарендатором аванса основной арендной платы, что отражено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 3 июня 1997 г. № 1165/97. Суд также указал важное, что установление момента вступления гарантии в силу в самой гарантии в виде момента выплаты аванса по договору не может быть связано с совершением сделки под отлагательным условием. Также известны случаи, когда стороны утверждают, что моментом вступления в силу независимой гарантии является момент уплаты принципалом вознаграждения, предусмотренного за выдачу гарантии, или день поступления вознаграждения на корреспондентский счет гаранта [Мартынов, Быков, Шмакова, 2017].

Рассмотрим вопрос об указании в независимой гарантии бенефициара. До 01.06.2015 отсутствие в гарантии бенефициара не являлось основанием для признания гарантии недействительной. С точки зрения М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, положения ВАС РФ могли объясняться тем, что из смысла ст. 368 ГК РФ не следовало обязательное содержание наименования конкретного бенефициара. Также учеными было отмечено, что в случае отсутствия такового обязательство по гарантии должно бы было исполняться в пользу того бенефициара, который первый предъявил оригинал гарантии [Брагинский, Витрянский, 1997, с. 478]. На сегодняшний момент в случае, если стороны не согласовали условия относительно бенефициара, то гарантия будет считаться невыданной.

Законодатель закрепил, что в содержании независимой гарантии должна быть закреплена информация об основном обязательстве, исполнение по которому обеспечивается гарантией. Однако при закреплении информации об основном обязательстве не подразумевается перечисление всех условий договора. Отсутствие исчерпывающего изложений положений основного обязательства не влечет недействительность независимой гарантии. Так, ВАС РФ отметил, что «неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания» [Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14]. Таким образом, чтобы условие об указании в гарантии основного обязательства считалось соблюденным, необходимо сделать отсылку к договору, в котором закреплено основное обязательство принципала перед бенефициаром, указать характер обязательства, которое обеспечивается гарантией, и сумму, которая подлежит уплате бенефициару, если последний предъявит соответствующее требования. Так, например, между сторонами был заключен договор аренды нежилого помещения № 25/23-18. Условно говоря, стороны решили обеспечить исполнение по договору аренды независимой гарантией на сумму 100 000 руб. 00 коп. Поэтому в содержании независимой гарантии должен быть указаны реквизиты договора, обязательство, подлежащее обеспечению, и сумма, на которую выдана независимая гарантия, в размере 100 000 руб. 00 коп.

Денежная сумма, которую будет должен выплатить гарант бенефициару, или порядок ее определения, должны быть в пределах суммы, на которую выдана независимая гарантия. Так, например, если сумма, на которую выдана независимая гарантия, равняется 100 000 руб. 00 коп., то сумма, которую будет выплачивать гарант, не может быть 120 000 руб. 00 коп.

Интересным представляется вопрос о сроке действия независимой гарантии. Р.С. Бевзенко, Н.А. Полозов, С.Н. Аристов указывают, что поскольку положения Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии до 1 июня 2015 года не содержали правил о ее обязательных условиях, то это вызывало проблемы на практике при оценке того, определено ли обязательство гаранта, если в гарантии отсутствует, например, срок ее действия, указание на бенефициара или принципала и т. д. [Бевзенко, Полозов, Аристов, 2015]. На сегодняшний момент срок в независимой гарантии должен быть обязательно указан, поскольку является существенным условием гарантийного обязательства. В случае если срок не указан, то гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ будет считаться невозникшим. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой, которая возникла еще до принятия изменений в ст. 156 ГК РФ и в ст. 368 ГК РФ. Несмотря на то, что указанная практика не нова, она сохраняет свою актуальность и на сегодняшний момент, так как правовое регулирование ситуации не было изменено. ВАС РФ в своем постановлении от 08.10.2002 N 5753/02 по делу № А40-48067/01-102-258 указал, что при наличии признаков банковской гарантии в соглашении, письме и т.д., но отсутствии в нем существенных условий относительно суммы и срока, на которые гарантия выдана, гарантийное обязательство будет считаться невозникшим [Постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.2002 № 5753/02 по делу № А40-48067/01-102-258]. Суд обосновал свою позицию это тем, что наличие условий о сумме и сроке играет большую роль при оценке правоотношений сторон относительно долга принципала, а главное, существа решения по этому предмету иска. Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 № 6437/00 по делу № А12-11218/99-С-15, а также в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».

В положениях ГК РФ о независимой гарантии законодатель не уточняет, каким должен быть срок по продолжительности. Гарант и бенефициар, реализуя свою волю и интерес, свободны устанавливать свои гражданские права и обязанности. В стандартной формулировке, используемой в независимой гарантии, часто указывается срок, в течение которого действует гарантия, а также указания на то, что она автоматически теряет силу при истечении установленного срока, независимо от того, была ли она возвращена Гаранту или нет. При анализе судебной практики было выявлено, что позиция относительно длительности срока гарантии изменялась с течением времени. Так, с 1997 по 2005 гг. суды придерживались позиции, что если в банковскую гарантию включен срок меньше, чем срок, установленный для исполнения основного обязательства, то такая гарантия не имеет обеспечительной функцией, и как следствие, является недействительной. Данная позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004. Суть дела заключалась в том, что срок строительства ГТЭС по контракту, то есть исполнения основного обязательства, составлял пятнадцать месяцев с даты перечисления авансового платежа. В то же время срок, на которую была выдана гарантия, был равен девяти месяцам с момента перечисления данного платежа. Таким образом, разница между сроками исполнения основного обязательства и сроком, на которую была выдана гарантия, составляла 6 месяцев, и, как следствие, часть срока исполнения основного обязательства остается необеспеченной гарантией. Поскольку целью гарантии является обеспечение исполнения обязательства, то логично, что она должна обеспечивать исполнения на протяжении всего срока исполнения основного обязательства. Однако в данном случае она такую функцию выполнить не может. На основании этого суд пришел к выводу, что при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии, что противоречит существу банковской гарантии. В настоящее время позиция судов относительно длительности срока независимой гарантии изменилась. На сегодняшний момент независимая гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения основного обязательства, не может быть признана недействительной. Основанием этого является тот факт, что гарантия в данном случае обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства. Так, согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «суды, рассматривая споры по независимым гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции» [Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14]. Более того, в том же Постановлении указано, что «ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией». Из вышеуказанного следует, что в настоящий момент стороны вправе сами устанавливать срок действия независимой гарантии.

Следующей составляющей содержания независимой гарантии являются обстоятельства, при наступлении которых наступает необходимость выплаты суммы гарантии. Согласно п. 1 ст. 377 ГК РФ гарант обязан произвести гарантийную выплату в пользу бенефициара, если наступили обстоятельства, указанные в гарантии, из-за которых она была выдана [Мартынов, Быков, Шмакова, 2017]. Интересно, что, например, в редакции до 01.06.2015 бенефициар был обязан сослаться на факт нарушения исполнения обязательства. На сегодняшний момент законодатель расширил категорию, введя указание на определенные гарантией обстоятельства. Таким образом, стороны могут указывать не только определенные нарушения, но и иные обстоятельства, вытекающие из независимой гарантии. Отказать в выплате гарант может только в том случае, если требование бенефициара или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока ее действия (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Из этого следует, что гарантия должна позволять гаранту однозначно определить, какой перечень документов необходим гарантийной выплаты.

Спорным представляется вопрос о том, относится ли вышеперечисленное к существенным условиям независимой гарантии или нет? Некоторые ученые-правоведы считают, что состав содержания гарантии, закрепленный в п. 4 ст. 368, не может быть причислен к существенным условиям гарантии [Ветров, 2016, с. 104]. Обоснованием данной позиции являются следующие аргументы. Во-первых, термин «существенные условия» рассматривается законодателем только применительно к договору, в то время как независимая гарантия является односторонней сделкой. Данная позиция подчеркивается в п. 3 Постановления № 14 от 23 марта 2012 г. «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Закончив изучение обязательных условий независимой гарантии, можно перейти к рассмотрению условий, носящих факультативный характер, но являющихся немаловажными для участников независимой гарантии. К таковым условиям относятся положения: об изменении суммы выплат по независимой гарантии; о сумме, ограничивающей ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии.

Сумма выплат по гарантии может быть изменена: увеличена или уменьшена. В независимой гарантии могут быть предусмотрены условия, позволяющие изменять ее при наступлении определенного срока или определенного события (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Перечень обстоятельств, на основании которых сумма по гарантии может быть уменьшена, устанавливается сторонами. Например, А.Е. Мартынов, В.П. Быков, Н.С. Шмакова выделяют следующие варианты уменьшения суммы гарантии. Так, сумма гарантии может уменьшаться:

1) пропорционально тому, как принципал будет исполнять обязательства по основному договору (например, по мере отгрузки товара по договору поставки);

2) на уже ранее выплаченную сумму по гарантии;

3) на сумму, определенную бенефициаром, и др.

Следует учесть, что при определении подобных условий в гарантии необходимо указать документы, которые должны быть представлены принципалом гаранту как подтверждение того, что событие произошло.

Также часто можно встретить в независимой гарантии условие, в котором указывается сумма, ограничивающая ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии. Известно, что пределом объема обязательств гаранта перед бенефициаром является уплата суммы, на которую выдана гарантия, если в тексте гарантии стороны не выберут другой суммы ответственности гаранта. (п. 2 ст. 377 ГК РФ). Логично предположить, что для гаранта будет выгодно, если его ответственность будет равна сумме, на которую выдана гарантия. Поэтому зачастую гаранты пытаются уменьшить свою ответственность перед бенефициаром, используя диспозитивный характер п. 2 ст. 377 ГК РФ. Закрепление такого условия в независимой гарантии позволит отказать бенефициару в выплате суммы, которая превышает указанное ограничение, а также привлечь принципала третьим лицом. Если суд удовлетворит иск о взыскании сумм по гарантии, принципал не сможет в дальнейшем утверждать о неправильной выплате со стороны гаранта [Мартынов, Быков, Шмакова, 2017].

Однако некоторые условия о выплате денежной суммы по независимой гарантии могут быть признаны судом ничтожными. Так, например, судебной коллегией ВС РФ в Определениях от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047, от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281 было отмечено следующее. Если в гарантии закреплено условие о прикреплении к требованию бенефициара гарантии в письменной форме, а сама гарантия была выдана в электронной форме, то это условие будет считаться ничтожным. Свою позицию судебная коллегия обосновывает тем, что такое закрепленное условие будет являться противоречащим существу правового регулирования независимой гарантии.

Также при рассмотрении независимой гарантии необходимо уделить внимание её форме. Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме, что распространяется и на банковскую гарантию. Как следует из пп.1 п. 1 ст. 161 ГК РФ, «сделки юридических лиц между собой должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения». Таким образом, соглашение между гарантом и принципалом о выдаче независимой гарантии должно иметь письменную форму. Важно отметить, что законодатель не запрещает совершить одностороннюю сделку, при которой должник обязан отправить кредитору соответствующие документы посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. Требования о письменной форме независимой гарантии будут считаться соблюденными в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ при совокупности следующих обстоятельств:

1) гарантия будет выдана в форме электронного документа, который передается по каналам связи;

2) можно достоверно установить, что документ исходит от конкретной стороны по договору;

3) определены условия гарантии;

4) можно удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом.

Это означает, что есть имеется совокупность вышеуказанных обстоятельств, то форма, в которой была заключена гарантия, будет признана надлежащей. На основании буквального понимания положений и разъяснений высших судов следует, что «независимая гарантия может быть выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFTSWIFT - международная межбанковская система передачи информации и совершения платежей.» [Постановление ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»], однако эта форма близка будет к виду банковской гарантии. Несоблюдение простой письменной формы независимой гарантии не влечет ее недействительность, поскольку заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).Однако некоторые ученые подчеркивают проблематичность соблюдения этих требований. Так, например, по мнению В.А. Белова, практика по формированию той самой формы гарантии будет длиться достаточно долго, поскольку для этого требуется оценка различных вариантов письменных форм в проекции указанных требований, и иметь неоднородный характер [Белов, 2015, с. 34].Несмотря на беспокойство по поводу проблемы определения формы, при анализе судебной практики высших судов, арбитражных судов округов, арбитражных судов субъектов нами не было выявлено проблем при определении надлежащей формы независимой гарантии.

Форма отзыва независимой гарантии должна соответствовать той форме, в которой была выдана независимая гарантия. Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия должна иметь простую письменную форму, то, следовательно, отзыв независимой гарантии также должен быть совершен в простой письменной форме. Данное положение появилось с момента изменения института независимой гарантии в 2015 году. Учитывая диспозитивность положений ст. 368 ГК РФ, то может быть предусмотрена иная форма независимой гарантии и, как следствие, отзыва. Следует также отметить, что если согласие бенефициара является условием отзыва независимой гарантии, то она считается соответственно отозванной с момента получения гарантом такого согласия. Законодатель не указывает, в какой форме должно быть получено согласие. Однако наиболее удобоваримым будет выражение согласия бенефициара в письменной форме, поскольку наличие письменного подтверждения согласия бенефициара может быть в дальнейшем использовано в качестве письменного доказательства в судебном процессе. Рассматривая особенности отзыва независимой гарантии, можно сделать следующие выводы. Во-первых, форма отзыва независимой гарантии должна соответствовать форме, в которой заключена независимая гарантия. Во-вторых, независимая гарантия считается отозванной с момента получения гарантом согласия бенефициара. Рекомендуемой формой согласия бенефициара является письменная форма.

В ходе изучения содержания и формы независимой гарантии в разрезе предпринимательской деятельности, нами были сделаны следующие выводы. Во-первых, законодателем закреплено содержание независимой гарантии, в которое должны быть указаны дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Указанный состав является обязательным. На практике в независимую гарантию часто включаются и другие условия, которые имеют факультативный характер. Такие условия предназначены для облегчения осуществления и реализации независимой гарантии сторонами, для устранения пробельности, и, как следствие, для избегания возможных споров. К таким условиям относятся, например, условие об ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии и условие об изменении суммы выплат по независимой гарантии. Проведя анализ положений о содержании независимой гарантии, можно заключить, что признак независимости гарантии от основного обязательства с течением времени в данном случае выводится законодателем на передний план. Это еще раз доказывает, что признак независимости независимой гарантии является значимым не только для предпринимательской деятельности, но и для всего гражданского оборота в целом. Во-вторых, нами была рассмотрена форма независимой гарантии. Согласно положениям § 6 главы 23 ГК РФ независимая гарантия может быть заключена в простой письменной форме или в форме электронного документа, передаваемого по каналам связи. Главное, чтобы независимая гарантия позволяла гаранту достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, который установлен законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.