Именно нотариус после смерти завещателя предпринимает необходимые действия для создания наследственного фонда:

направляет в уполномоченный государственный орган один экземпляр решения об учреждении наследственного фонда вместе с уставом наследственного фонда (п. 2 ст. 123.20-1, п. 5 статьи 1124 ГК РФ);

выдаёт наследственному фонду свидетельство о праве на наследство (п. 3 ст. 123.20-1 ГК РФ);

до лиц, входящих в состав органов управления фонда, доводятся условия управления наследственным фондом (п. 6 ст. 123.20-1 ГК РФ);

предлагает лицам, указанным в решении об учреждении фонда, или лицам, которые могут быть определены в порядке, установленном решением об учреждении фонда, войти в состав органов фонда (п. 3 ст. 123.20-2 ГК РФ).

Таким образом, нотариус выполняет важную функцию по созданию наследственного фонда.

2.4 Должностное лицо как субъект создания наследственного фонда

Под доверительным управляющим понимается любое лицо, достигшее совершеннолетия, правоспособности и дееспособности или корпорация. В своем труде профессор Э. Дженкс отмечает, что в наше время многие люди, передающие имущество в траст, выбирают в качестве своих доверительных управляющих юридические лица: «Правовая политика решительно направлена против оставления доверительной собственности в руках одного лица, если последнее не является корпорацией» Дженкс Э. Английское право. Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право. Пер. Л. А. Лунц, М. Юрид. изд-во, 1947 .

В завещании, которым предусмотрено создание траста, учредитель указывает доверительного управляющего, но отсутствие этого указания не влечет аннуляцию траста, так как доверительный управляющий может быть назначен судом. Также завещание не утрачивает своей силы в случае, если лицо, назначенное на роль доверительного управляющего, не может или не желает выполнять эти обязанности, кроме тех случаев, когда учредитель не желал бы вообще видеть траст без назначенных им доверительных управляющих.

Судебное разбирательство по делу Ворсли Estate of Worthley6 535 A. 2d 433 (Me. 1988), где в завещании было сказано, что друзья завещателя мистер Фогг и супруги Робби после его смерти должны решить, кому из них достанется мебель. Но мистер Фогг умер раньше самого завещателя, тогда суд штата Мэн постановил, что данный вопрос должен быть решен супругами Робби, но не согласившийся судья с мнение своих коллег высказался, что наследственный дар не может быть осуществлен, в связи с тем, что завещателя не пережили все указанные им человека.

Многие исследователи считают, что на роль доверительного управляющего следует выбирать лицо, которое не заинтересовано в разделе наследственного имущества Гражданское право. Т. 3 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Закон и право, 2005. С. 540.. При назначении лица на роль доверительного управляющего раньше по действовавшему законодательству требовалось получить согласия назначаемого лица на момент составления завещания, однако теперь допускается последующее согласие лица. В качестве согласия может быть расценено и фактические действия по исполненную траста, которые будут совершены в течение одного месяца со дня открытия наследства Барков Р.А., Блинков О.Е. Формальная действительность завещания как акта реализации активной завещательной правосубъектности (сравнительно-правовой аспект) // Наследственное право. 2013. N 3. С. 42 -- 48..

Американским правом предусмотрена норма, в которой истолковано, что доверительный управляющий обязан уведомить всех заинтересованных лиц и страховую компанию завещателя, фонд социальной безопасности, почтовое отделение о смерти учредителя траста и о том, где и когда будет зачитана его последняя воля. Если трастом будет предусмотрена заработная плата доверительному управляющему, то душеприказчиком должен быть открыть специальный счет в банке, который будет содержаться за счет траста. Также душеприказчик собирает весь необходимый пакет документов, в который входят свидетельство о смерти, страховой полис, сведения обо всех долгах и активах умершего.

2.6 Душеприказчик или выгодоприобретатель наследственного фонда как субъект создания наследственного фонда

На основании п. 1 ст. 1134 ГК РФ завещатель имеет право доверить исполнение завещания определенному им в завещании душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли данное лицо наследником или нет. Исполнителем завещания может выступать гражданин или юридическое лицо.

Согласие такого лица стать исполнителем завещания выражается в его собственноручной надписи на самом завещании, а в случае, если исполнителем завещания назначается юридическое лицо, - в собственноручной надписи лица, которое в силу закона вправе действовать от имени такого юридического лица без доверенности, либо в заявлении, приложенном к завещанию, либо в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства.

Согласие лица быть исполнителем завещания может быть отозвано в любой момент до открытия наследства путем направления исполнителем завещания уведомления завещателю и нотариусу, удостоверившему завещание, а после открытия наследства - путем направления уведомления нотариусу. В соответствии с п. 2 ст. 123.20-3 ГК РФ выгодоприобретателями наследственного фонда могут быть любые участники регулируемых гражданским законодательством отношений, за исключением коммерческих организаций, назначаемыми наследодателем при утверждении условий управления наследственным фондом.

В том случае, если нотариус, который ведете наследственное дело, не выполняет свои обязанности по регистрации наследственного фонда, которые предусмотрены действующим законодательством, то наследственный фонд создается на основании решения суда, требования выгодоприобретателя или душеприказчика наследственного фонда (п. 2 ст. 123.20-1 ГК РФ).

В юридической практике Соединенных Штатов Америки доверительные управляющие, могут быть назначены судом, в случае не указания их в трасте, то некоторые трасты были признаны не действительными по причине того, что учредитель траста не указывал выгодоприобретателей. В качестве главного прецедента можно привести дело Биннс против Вик Binnis v. Vick, 538 S. W. 2d 283 (Ark. 1976). По завещанию имущество должно было быть распределено Кеннетом между родственниками умершего так, как он посчитает нужным. Но суд штата Арканзас решил, что выгодоприобретатели нечетко определены и траст не может быть выполнен, поэтому имущество было распределено по закону как незавещанное.

Но согласно подразделу 122 Второго Свода законов от трастах Restatement of the law, second, trusts 2d. American Law Institute at Washington, D.C., 1957 Кеннет приобрел бы право распределить имущество одному из родственников завещателя так как он считает нужным. В данном вопросе прецедент и закон разнятся.

В случае отсутствия указания доверительных управляющих в трасте, они могут быть назначены судом, то не назначение выгодоприобретателей в завещание может привести к аннуляции траста. Однако выгодоприобретателей не обязательно указывать поименно. В большинстве случаев траст создается в пользу детей, будущих внуков или недееспособных родственников учредителя. Наличие термина «родственники» в трасте иногда понимается как синоним понятия «законные наследники».

Законодательство, регулирующее вопросы отказа от наследства, многих штатов позволяют выгодоприобретателю отказать от будущих доходов в течение девяти месяцев после возникновения у них права на будущие доходы. Но по действующему федеральному закону о налоге на подарки такой отказ все равно предусматривает уплату налога, как на подарок. Однако Внутренним Доходным кодексом 1976 предусмотрено, что для освобождения от уплаты налога на подарки выгодоприобретатель должен предоставить отказ от получения будущих доходов в течение девяти месяцев после того, как право на такие доходы возникло, то есть после смерти учредителя, даже в том случае, если право реально не возникло, то есть лицо узнало от учредителя, что оно назначено в качестве выгодоприобретателя.

Прецедент по этой норме был рассмотрен Верховным Судом США в 1994 года по делу США против Ирвина United States v. Irvine, 511 U.S. 224 (1994). Траст, учрежденный в 1917 году, предусматривал, что все оставшееся имущество переходило потомкам учредителя траста. После смерти учредителя это оставшееся имущество перешло в такой статус, но один из потомков отказался от своей доли. Согласно закону штата такой отказ возымел действие, так как вещное право пока что не возникло, а течение времени для налогообложения возникло в момент, когда о узнал или должен был узнать о своем праве, и именно поэтому его отказ суд истолковал как дар.

Глава 3. Наследственный фонд как юридическое лицо

Одним из главных условий при создании наследственного фонда -завещание, то есть решение завещателя учредить наследственный фонд. Такое решение должно иметь сведения об учреждении фонда, об утверждении его устава и условий управления фондом, о порядке и размере, способах и сроках образования имущества фонда, об условиях распоряжения имуществом и доходами фонда, и в том числе о лицах, которые будут назначены в состав органов данного фонда, либо же о порядке определения этих лиц Л. М. Фатихова Наследственный фонд как новый способ управления имуществом. Наука и образование третьего тысячелетия: Сборник научных трудов по материалам Международнои? научно-практическои? конфе- ренции 30 декабря 2017 г.: в 2 частях. Часть II.М.: ООО «АР-Консалт», 2018. С. 79.

В соответствии с п. 4 ст. 50.1 ГК РФ в уставе наследственного фонда должны содержаться положения об условиях управления наследственным фондом, о порядке, размере, способах и сроках образования имущества наследственного фонда, лицах, назначаемых в состав органов данного фонда, или о порядке определения таких лиц.

Устав наследственного фонда и условия управления наследственным фондом не могут быть изменены после создания наследственного фонда, за исключением изменения на основании решения суда по требованию любого органа фонда в случаях, если управление наследственным фондом на прежних условиях стало невозможно по обстоятельствам, возникновение которых при создании фонда нельзя было предполагать, а также в случае, если будет установлено, что выгодоприобретатель является недостойным наследником (статья 1117 ГК РФ), если только это обстоятельство не было известно в момент создания наследственного фонда (п. 5 ст. 123.20-1 ГК РФ).

В США наследственный траст образуется, если есть намерение создать траст и присутствуют сопутствующие элементы, как правило это назначение доверительного управляющего, определение бенефициаров, имущества, а также обозначение целей траста. Все эти элементы могут быть указаны либо в завещании, в котором ясно будет прописано намерение о создании траста и лица, либо из фактов, упомянутых в завещании, которые обозначают намерение создать траст после смерти гражданина Restatement of the law Third. Restatement of the law. Trusts. Vol. 1 §§ 1 to 26. St. Paul, MN. American law institute publishers. 2003. P. 250.

Завещание представляет из себя выполненное в установленной законом форме волеизъявление завещателя предназначенным, чтобы передать имущество в распоряжение доверительному управляющему и бенефициару после смерти завещателя (учредителя). Закон штата Нью-Йорк о наследственных права и трастах гласит, что под завещанием понимается документ, в котором только реализовано право назначения в отношении имущества (power of appointment over an asset).

Завещание должно быть составлено в виде единого письменного документа и быть подписанным в присутствие свидетелей. Законы некоторых штатов позволяет голографические завещания, которые, в свою очередь, не требуют присутствия свидетелей, но должны быть написаны от руки завещателя. Завещание может быть расширено, путем включения в него раздела о правах и обязанностях для доверительных управляющих и бенефициаров, раздела о налогообложении наследуемого имущества, раздела, ограничивающего право отдельного лица или группы лиц на унаследование имущества.

Завещательный траст учреждается по последней воле завещателя, который называет траст свои преемником. Траст создается при жизни лица, желающего поместить свое имущество в наследственный фонд, но в законную силу вступает лишь после завершения завещательного процесса. В Соединенных Штатах Америки имущество переходит не сразу к наследникам, а сначала к личному представителю, то есть доверительному управляющему, который назначен учредителем траста, а от него уже выгодоприобретателям (наследникам). В случае, если доверительный управляющий не был назначен умершим, то он будет назначен судом из числа наследников Order of priority for granting letters of administration [Электронныи? ресурс] : New York Surrogate's Court Procedure Act § 1001. URL: http://codes.findlaw.com/ny/surrogates-court-procedure-act/scp-sect-1001.html (дата доступа: 20.02.2018). : супруг, ближайшие родственники могут быть назначены и иные заинтересованные лица, например кредитор, но как показывает практика лицом, исполняющий роль доверительного управляющего, обычно назначается из списка выгодоприобретателей. Лицо, назначенное судом, называется администратором (administrator) и имеет все права и обязанности, что и доверительный управляющий.

Создание траста может использоваться для различных целей, но чаще всего его используют для планирования защиты активов, долгосрочное планирование ухода (care-planning) или налоговое планирование. Создание траста лежит на адвокатах, помогающие правильно составить завещание, которым будет предусмотрено создание траста, соблюсти все нормы закона штата, в котором траст учреждается и будет существовать. Траст не может быть создан без завещания. Траст, как наследственный инструменте, не является универсальным, тем самым для его создания лицо обращается в юридические фирмы, помогающие составить документы. Траст представляет из себя гибкий инструмент, отвечающий всем пожеланиям лиц учредителей, способный охватить и описать все нюансы, касающиеся имущества. Например, в завещании можно включить положения о создании траста, касающиеся несовершеннолетних детей, указав в каком возрасте дети будет иметь прямой доступ к средствам и кто будет ими управлять, пока дети еще не достигли определенного возраста.

Основными методами создания траста является трастовая декларация. Трастовая декларация представляет из себя действие, в соответствии с которым лицо, обладающее правовым титулом на имущество, подтверждает и заявляет, что он имеет право для передачи своего имущества в пользование другому лицу или для определенных целей. Траст может быть создан декларацией о том, что учредитель траста владеет имуществом для другого лица (например, дело Рассел против Рассела Russell v. Russell, 468 N.E.2d 1104 (Mass. 1984)). Например, гражданин А. является владельцем 100 акций “Samsung Group”. Гражданин А. назначает доверительным управляющим своих акций гражданина В. в пользу своего несовершеннолетнего сына И. После объявление создается траст. Гражданин В. является попечителем И., до тех пор, пока И. не достигнет своего совершеннолетия или не наступят условия, прописанные в трасте. В таком случае существует необходимость в передаче правового титула, поскольку у доверительного управляющего не имеет правового титула.

На момент составления завещания лицо должно обладать завещательной дееспособностью (capacity to make a will, testamentary capacity). Даже если лицо будет признано не дееспособным после составления и подписания завещания, то судебным исследованием являться не будет, согласно решению суда по делу Рирдона 1962 года In re Reardon's Will, 36 Misc. 2d 307 (1962). В странах англо-американского права завещательная дееспособность зависит от определенного возраста, а также и от психического состояния здоровья гражданина. В большинстве штатов Америки можно составить завещание по достижению 18 лет. В некоторых штатах, можно составлять по достижению 21-летнего возраста, а в других, такие как Джорджия, завещание могут составить несовершеннолетние граждане в возрасте 14 лет Мосин О.В. Изучение особенностей наследования, раздела и хранения отдельных видов имущества в Российском наследственном праве. § 2.2. 2004. .

Наследственное право в Соединенных Штатах Америки особым образом регулируют завещательную дееспособность в разделе необходимом состоянию психического здоровья (mental capacity) учредителя, такой подход не привычен российскому правоведу. Для составления завещания полного здравомыслия не нужно, даже, если лицо признано недееспособным (adjudication of incompetency) судом, то решение суда еще не подтверждает, что лицо утратило нужное для составления завещание психическое состояние Johanson. Op. cit. P. 69-Wills, 148-Wills.

Так, судом штата Юта в 1994 Estate of Ioupe, 878 P. 2d 1168 (Utah App. 1994) году было вынесено решение о том, что признание учредителя траста недееспособным и назначение ему опекуна не мешает составить завещание, потому что чтобы совершить данные действия не требуется большого объема дееспособности, в отличие от других сделок. Дело о наследстве Баллок Estate of Bullock, 140 Cal. App. 2d 944 (1956) и дело Гилмер против Браун 1947 Gilmer v. Brown, 44 S. E. 2d 16 (Va. 1947) года сыграло ключевую роль при определении необходимой завещательной дееспособности у завещателя. Психическое состояние должно соответствовать следующим критериям: учредитель должен понимать существо действий, которые он выполняет; учредитель должен знать в лицо бенефициаров и доверительных управляющих, которых собирается указать в трасте; учредитель должен знать состав своего имущества, помещающегося в траст; учредитель должен осознавать существо совершаемого им распоряжения. Именно эти четыре вопроса при подписании завещания, содержащее распоряжение о создании траста, адвокат в присутствие нотариуса, который заверяет правильность трастового документа, и двух свидетелей задает своему клиенту -учредителю.

4.2 Имущество наследственного фонда

К объектам гражданских прав относятся вещи, которые включают в себя наличные деньги и документарные ценные бумаги, прочее имущество, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ).

В соответствии с действующим законодательством при наследовании имущество умершего переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства (п. 1 ст. 1110 ГК РФ). В состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности (ст.ст. 128 и 1112 ГК РФ).

Таким образом, в имущество наследственного фонда могут входить любые вещи, относящиеся к объектам гражданских правоотношений, а также вещные права, которые принадлежат наследодателю на дату открытия наследства.

Однако, в соответствии с п. 4 ст. 123.20-1 ГК РФ условиями управления наследственным фондом может быть предусмотрено, что выгодоприобретатели фонда или отдельные категории лиц, которым подлежит передаче имущество фонда, определяются органами фонда в соответствии с условиями управления фондом.

Порядок передачи выгодоприобретателям наследственного фонда или отдельным категориям лиц всего имущества фонда или его части, в том числе доходов от деятельности фонда, должен быть определен условиями управления фондом путем указания на вид и размер передаваемого имущества или порядок определения вида и размера имущества, в том числе имущественного права (например, права пользования имуществом, права на оплату работ, услуг, оказываемых третьими лицами выгодоприобретателям или отдельным категориям лиц), срок или периодичность передачи имущества, а также на обстоятельства, при наступлении которых осуществляется такая передача.

Однако, наследодатель на дату подписания и заверения у нотариуса документов о создании наследственного фонда, еще ничего не знает об имуществе, которым будет владеть наследственный фонд на дату передачи этого имущества выгодоприобретателю.

Таким образом, по мнению автора, было бы целесообразно передать контроль над имуществом наследственного фонда - управляющему, который сформировал бы имущество на дату передачи имущества наследственного фонда выгодоприобретателям.

Кроме того, имущество наследственного фонда может формироваться за счет осуществления наследственным фондом своей деятельности С. А. Медведкова, К. А. Новокшонов Влияние новелл гражданского права о наследственном фонде на антикоррупционное законодательство в рамках правового воспитания в условиях поликультурного пространства. Юридическое образование в контексте Европейской культуры. Ч. 2017 С. 140-144, а также за счет доходов от управления имуществом наследственного фонда (п. 3 ст. 123.20-1 ГК РФ).

При этом, п. 3 ст. 123.20-1 ГК РФ предусматривает запрет на безвозмездную передачу иными лицами имущества в наследственный фонд.

Свидетельство о праве на наследование наследственным фондом имущества выдается нотариусом в срок, указанный в решении об учреждении наследственного фонда, но не позднее срока, предусмотренного 1154 ГК РФ, в соответствии с которым устанавливает общее правило, согласно которому наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня открытия наследства.

Согласно п. 3 ст. 1171 ГК РФ в целях определения состава наследства нотариус производит розыск (выявление) наследственного имущества. Срок для выявления состава наследства не может превышать 6 месяцев, а в определенных случаях - не более 9 месяцев со дня открытия наследства.

В настоящее время в пункте 38 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» определен общий правовой подход к порядку исчисления сроков согласно положений ГК РФ.

В частности разъяснено, что согласно статьи 191 ГК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты, которой определяется возникновение соответствующего права.

Разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 192 ГК срок принятия наследства истекает в последний месяц установленного статьей 1154 ГК РФ шести- или трехмесячного срока в такой же по числу день, которым определяется его начало.

Приведен пример, согласно которому шестимесячный срок, исчисляемый с 31 января 2012 года, начинает течь с 1 февраля 2012 года, и оканчивается 31 июля 2012 года.

В п. 3 ст. 1153 ГК РФ принятие наследства наследственным фондом осуществляется в порядке, предусмотренном абзацем вторым пункта 3 статьи 123.20-1 ГК РФ, которое предусматривает право наследственного фонда в принятии наследства. Таким образом, действующее законодательство предусматривает право наследственного фонда отказаться от части имущества, что в свою очередь является нелогичным, поскольку нарушает волю наследодателя. По мнению автора, с целью соблюдения воли наследодателя, необходимо запретить наследственному фонду отказываться от имущества, которое наследодатель желал бы передать в наследственный фонд.

Единственным бы право об отказе от имущества, которое подлежит передаче наследственному фонду, было бы предусмотреть в законодательстве право наследственного фонда отказаться от имущества, которое переходит в фонд на основании наследования от другого наследодателя. Поскольку, в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1141 ГК РФ наследники каждой последующей очереди наследуют, если нет наследников предшествующих очередей, то есть если наследники предшествующих очередей отсутствуют, либо никто из них не имеет права наследовать, либо все они отстранены от наследования (ст. 1117 ГК РФ), либо лишены наследства (п. 1 ст. 1119 ГК РФ), либо никто из них не принял наследства, либо все они отказались от наследства.

В случае неисполнения нотариусом указанных обязанностей наследственный фонд вправе обжаловать бездействие нотариуса (п. 3 ст. 123.20-1 ГК РФ).

В случае необходимости и на условиях предусмотренных уставом наследственного фонда, все имущество фонда или его часть может быть передано определенным третьим лицам (далее также - выгодоприобретатели фонда) или отдельным категориям лиц из неопределенного круга лиц (далее - отдельные категории лиц), в том числе при наступлении обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступят они или нет (п. 4 ст. 123.20-1 ГК РФ).

Выгодоприобретатели фонда и отдельные категории лиц, которым подлежит передаче имущество фонда, определяется органами фонда в соответствии с условиями управления фондом. Из этого следует, что выгодоприобретатели наследственного фонда могут быть определены не только наследодателем, но и органами управления наследственного фонда.

Порядок передачи выгодоприобретателям наследственного фонда или отдельным категориям лиц всего имущества фонда или его части, в том числе доходов от деятельности фонда, должен быть определен условиями управления фондом путем указания на вид и размер передаваемого имущества или порядок определения вида и размера имущества, в том числе имущественного права (например, права пользования имуществом, права на оплату работ, услуг, оказываемых третьими лицами выгодоприобретателям или отдельным категориям лиц), срок или периодичность передачи имущества, а также на обстоятельства, при наступлении которых осуществляется такая передача.

Главной особенностью наследованного права США является наличие судебного органа - Probate Court (Суд по делам о наследстве). Probate Court представляют из себя судебный орган специальной юрисдикции, который рассматривает дела о завещаниях и наследствах, распределяет имущество между наследниками.

В странах с системой Общего права наследование представляет из себя иное правопреемство, отличающееся от привычного российскому законодателю. В Америке, Великобритании, Канаде, Австралии и прочих странах наследование представляет из себя ликвидацию имущества, оставленного умершим, то есть имущества учредителя фонда сразу не переходит бенефициарам, а сперва передается доверительному управляющему учредителя, который рассчитывается с кредиторами. По Американскому наследственному законодательству доверительный управляющий уведомляет кредиторов учредителя траста путем публикации документа, содержащего место и срок приема их требований к наследственному имуществу, после публикации начинает течь срок для предъявления требований, по истечению которого право на предъявление требований считается прекращенным.

Создание траста может использоваться для различных целей, но чаще всего его используют для планирования защиты активов, долгосрочное планирование ухода (care-planning) или налоговое планирование. Создание траста лежит на адвокатах, помогающие правильно составить завещание, которым будет предусмотрено создание траста, соблюсти все нормы закона штата, в котором траст учреждается и будет существовать. Траст не может быть создан без завещания. Траст, как наследственный инструменте, не является универсальным, тем самым для его создания лицо обращается в юридические фирмы, помогающие составить документы. Траст представляет из себя гибкий инструмент, отвечающий всем пожеланиям лиц учредителей, способный охватить и описать все нюансы, касающиеся имущества. Например, в завещании можно включить положения о создании траста, касающиеся несовершеннолетних детей, указав в каком возрасте дети будет иметь прямой доступ к средствам и кто будет ими управлять, пока дети еще не достигли определенного возраста.

4.3 Наименование наследственного фонда

Наследственный фонд может иметь какое угодно название (придумывает его, как правило, наследодатель), но в обязательном порядке в самом наименовании должно быть указание на то, что это - «наследственный фонд» (п. 8 ст. 123.20-1 ГК РФ).

В Соединенных Штатах Америки по аналогии с России формулировки при создании траста очень важны, так например суд по делу Дугган против Кето 1989 года Duggan v. Keto, 554 A. 2d. 1126 (D. C. App. 1989) постановил, что документ, который уполномочивает пасынка забрать облигации из банковской ячейки, еще не доказывает какое-либо желание создать траст. Однако иногда траст может быть создан без использования в завещании или любом другом документе, предусматривающего создание траста, самого термина «траст». Так, суд штата Вермонт 1966 года по делу Махони против Ледди Mahoney v. Leddy, 233 A. 2d 456 (Vt. 1966) решил, поскольку собственница подписала документ, в котором было сказано, что облигации в случае ее смерти переходят к некой мисс Пек, то это является учреждением траста.

Траст не может быть создан действиями, указывающие на своего рода мерой предосторожности, например, когда одно лицо передает имущество другому, диктуя как последнему следует распоряжаться этим имуществом. В 1992 году было рассмотрено дело по иску Дуаер против Аллен Dwyer v. Allyn6 596 N. E. 2d 904 (Ind. App. 1992), где завещанием был предусмотрен переход недвижимости детям завещателя и гласило: «мое требование таково, что» - недолжна продаваться в течение их жизни. Суд постановил, что такая формулировка только лишь является проявлением предусмотрительности. Но, стоит отметить, что в деле Джиллиспай против Дэвис Gillespie v. Davis, 410 S. E. 2d 613 (Va. 1991) была использования формулировка «настоятельно требую» и она была истолкована судом как наложение на выгодоприобретателей обязательств.

Создание трасте не требует согласия выгодоприобретателей. Но для создания траста в будущем доверительному управляющему необходимо получить согласие получающей стороны. Согласно решению суда по делу о наследстве Чейтлен в 1989 году Estate of Chaitlen, 534 N. E. 2d 482 (III. App. 1989), где дед согласился создать траст для своих внуков при условии, что их отец обеспечит должную поддержку их матери, суд решил, что создание траста подлежит исполнению, так как согласие на исполнения обещания было получено.

4.4 Управление наследственным фондом

В соответствии с Гражданским Кодексом для управления любым фондом предусмотрено создание следующих органов управления:

а) единоличный исполнительный орган;

б) высший коллегиальный орган фонда, полномочия которого определены п. 1 ст. 123.19 ГК РФ;

в) попечительский совет фонда в соответствии с п. 4 ст. 123.19 ГК РФ, обязанностью которого является осуществление надзора за деятельностью фонда и других органов фонда и действует на общественных началах.

Таким образом, в наследственном фонде с учетом требований ст. 123.20-2 ГК РФ могут быть созданы аналогичные органы управления.

Обращает на себя п. 5 ст. 123.20-2 ГК РФ, где указано, что уставом наследственного фонда может быть предусмотрена выплата вознаграждения членам иных органов фонда. Таким образом, Гражданский Кодекс предусматривает создание каких-то других органов наследственного фонда помимо указанных выше.

Субъектом, формирующим персональный состав наследства фонда, является завещатель, который в своем решении об учреждении наследственного фонда указывает лиц, назначаемых в состав органов данного фонда, или о порядке определения таких лиц (п. 4 ст. 50.1 ГК РФ).

Единоличный орган

В качестве единоличного исполнительного органа наследственного фонда может выступать физическое или юридическое лицо. Выгодоприобретатель наследственного фонда не может выступать в качестве единоличного исполнительного органа фонда (п. 1 ст. 123.20-2 ГК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 123.19 ГК РФ единоличный исполнительный орган фонда (председателя, генерального директора и т.д.) избирается высшим коллегиальным орган фонда избирает единоличный исполнительный орган фонда (председателя, генерального директора и т.д.).

К компетенции единоличного исполнительного органа фонда относится решение вопросов, не входящих в исключительную компетенцию высшего коллегиального органа фонда (п. 2 ст. 123.19 ГК РФ).

Единоличный исполнительный орган наследственного фонда обязан хранить устав фонда и внесенные в него изменения и дополнения, которые зарегистрированы в установленном порядке, решение об учреждении фонда, документы, подтверждающие права фонда на его имущество, документ, содержащий условия управления наследственным фондом, годовые отчеты, документы бухгалтерского учета, документы бухгалтерской (финансовой) отчетности, протоколы собраний коллегиальных органов фонда, отчеты оценщиков, заключения ревизионной комиссии (ревизора) фонда, аудитора фонда, государственных и муниципальных органов финансового контроля, судебные акты по спорам, связанным с управлением фондом, иные документы, предусмотренные Гражданским Кодексом РФ, уставом фонда и условиями управления наследственным фондом.

Уставом фонда может быть предусмотрено хранение документов, указанных в абзаце первом настоящего пункта, у нотариуса по правилам, предусмотренным законодательством о нотариате (п. 8 ст. 123.20-2 ГК РФ).

Высший коллегиальный орган фонда

В качестве члена коллегиального органа наследственного фонда может выступать физическое или юридическое лицо. Выгодоприобретатель наследственного фонда может выступать в качестве члена коллегиального исполнительного органа наследственного фонда (п. 1 ст. 123.20-2 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 123.19 ГК РФ с учетом ограничений предусмотренных п. 5 ст. 123.20-1 ГК РФ к исключительной компетенции высшего коллегиального органа фонда относятся:

определение приоритетных направлений деятельности фонда, принципов образования и использования его имущества;

образование других органов фонда и досрочное прекращение их полномочий;

утверждение годовых отчетов и годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности фонда;

принятие решений о создании фондом хозяйственных обществ и (или) об участии в них фонда, за исключением случаев, когда уставом фонда принятие решений по указанным вопросам отнесено к компетенции иных коллегиальных органов фонда;

принятие решений о создании филиалов и (или) об открытии представительств фонда;

изменение устава фонда, если эта возможность предусмотрена уставом;

одобрение совершаемых фондом сделок в случаях, предусмотренных законом.

Законом или уставом фонда к исключительной компетенции высшего коллегиального органа фонда может быть отнесено принятие решений по иным вопросам.

Попечительский совет

Пункт 4 ст. 123.19 ГК РФ дает некоторые общие ориентиры надзорных полномочий попечительского совета фонда. Это надзор за:

- деятельностью фонда;

- принятием другими органами фонда решений;

- обеспечением исполнения решений органов фонда;

- использованием средств фонда;

- соблюдением фондом законодательства.

Попечительский совет фонда осуществляет свою деятельность на общественных началах.

Однако, в наследственном фонде может быть предусмотрена выплата вознаграждения членам попечительского совета фонда (п. 5 ст. 123.20-2 ГК РФ).

Порядок вступления в должность органов управления

До направления нотариусом указанного в абзаце четвертом пункта 2 статьи 123.20-1 ГК РФ заявления о государственной регистрации наследственного фонда в уполномоченный государственный орган нотариус предлагает лицам, указанным в решении об учреждении фонда, или лицам, которые могут быть определены в порядке, установленном решением об учреждении фонда, войти в состав органов фонда. (п. 3 ст. 123.20-2 ГК РФ).

Замена членов коллегиальных органов наследственного фонда и лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа наследственного фонда, осуществляется в порядке, предусмотренном уставом фонда. Уставом фонда может быть предусмотрен порядок определения членов коллегиальных органов фонда и лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа наследственного фонда, в случае их выбытия, в том числе предусмотрено подназначение указанных лиц из определенного списка (п. 4 ст. 123.20-2 ГК РФ).

Ответственность органов управления

Лица, уполномоченные выступать от имени фонда, обязаны по требованию членов его высшего коллегиального органа, действующих в интересах фонда, в соответствии со ст. 53.1 ГК РФ возместить убытки, причиненные ими фонду. Указанные лица несут упомянутую ответственность, если будет доказано, что при осуществлении ими своих прав и исполнении своих обязанностей они действовали недобросовестно или неразумно. В том числе если их действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Действие нотариуса по созданию наследственного фонда

Наследственный фонд подлежит созданию после смерти гражданина, который предусмотрел в своем завещании создание наследственного фонда.

До направления нотариусом указанного в абзаце четвертом пункта 2 статьи 123.20-1 ГК РФ заявления о государственной регистрации наследственного фонда в уполномоченный государственный орган нотариус предлагает лицам, указанным в решении об учреждении фонда, или лицам, которые могут быть определены в порядке, установленном решением об учреждении фонда, войти в состав органов фонда. При согласии указанных лиц войти в состав органов фонда нотариус направляет сведения о них в уполномоченный государственный орган.

В случае отказа лица, указанного в решении об учреждении фонда, войти в состав органов фонда и невозможности сформировать органы фонда в соответствии с решением об учреждении фонда нотариус не вправе направлять в уполномоченный государственный орган заявление о создании наследственного фонда (п. 3 ст. 123.20-2 ГК РФ).

Если в течение года со дня возникновения необходимости формирования органов наследственного фонда (отсутствие кворума в коллегиальных органах фонда, отсутствие единоличного исполнительного органа) такие органы не будут сформированы, фонд подлежит ликвидации (пункт 7 статьи 123.20-1) по требованию выгодоприобретателя или уполномоченного государственного органа. До истечения указанного срока единоличный исполнительный орган наследственного фонда (при наличии такого органа) продолжает осуществлять деятельность наследственного фонда в соответствии с условиями управления наследственным фондом (п. 4 ст. 123.20-2 ГК РФ).

По мнению автора данной работы, положения пунктов 3 и 4 ст. 123.20-2 ГК РФ являются нелогичными и могут вызвать в будущем массу споров. Так, после смерти гражданина нотариус призывает лиц, которые должны войти в органы управления наследственного фонда. Для этого законодатель дает срок - один год со дня возникновения необходимости формирования органов наследственного фонда.

При этом в случае отсутствия согласия указанных лиц или их отказа, нотариус не вправе направлять в уполномоченный государственный орган заявление о создании наследственного фонда. То есть наследственный фонд не сможет быть зарегистрирован.

Однако, в п. 4 ст. 123.20-1 ГК РФ говорится о ликвидации наследственного фонда, который еще не создан, и об исполнении своих обязательств единоличным исполнительным органом наследственного фонда (при наличии такого органа).

По мнению автора, необходимо на законодательном уровне урегулировать данную коллизию, более подробно прописав действия, права и обязанности нотариуса и других лиц в период с даты смерти наследодателя до даты регистрации наследственного фонда в качестве юридического лица. А в случае не регистрации наследственного фонда по вышеуказанным причинам, возложить обязанность на по принятию нотариального решения о не регистрации наследственного фонда либо обязанность обратиться в суд для принятия такого решения.